5.9.2.2 Bestaande (niet ingeroepen) bankgarantie

318. Een nog niet ingeroepen bankgarantie (het 'claimrecht') gaat niet van rechtswege over als afhankelijk recht (art. 3:82 BW) of als nevenrecht (art. 6:142 BW) met de vordering waarvoor de bankgarantie is afgegeven. De nieuwe schuldeiser is na de overgang van de hoofdvordering niet van rechtswege bevoegd om de bankgarantie in te roepen of om verlenging te verzoeken ('extend or pay'). De bankgarantie is alleen voor afzonderlijke overdracht vatbaar als dit uitdrukkelijk is vermeld in de bankgarantie.1

Dat de bankgarantie alleen voor afzonderlijke overdracht vatbaar is als dit uitdrukkelijk in de bankgarantie is vermeld, is in overeenstemming met de kwalificatie van een bankgarantie als een zelfstandig wilsrecht. Niet alleen de overdraagbaarheid van een zelfstandig wilsrecht, maar ook de wijze van overdracht daarvan, wordt bepaald door de overdraagbaarheid en de wijze van overdracht van het recht dat door de uitoefening van het wilsrecht ontstaat.2 Als door de uitoefening van het wilsrecht een rechtsverhouding uit overeenkomst ontstaat, is voor de overdracht van het wilsrecht de medewerking van de persoon nodig jegens wie het wilsrecht wordt uitgeoefend, namelijk degene die na de uitoefening de wederpartij bij de overeenkomst is (art. 6:159 lid 1 BW).3 De medewerking kan bij voorbaat worden verleend (art. 6:159 lid 3 jo 6:156 lid 1 BW). Voor een abstracte bankgarantie betekent dit dat de garantor als de wederpartij van de nieuwe beneficiary (bij voorbaat) zijn medewerking kan verlenen aan de overdracht van de bankgarantie (het claimrecht). Hierdoor kan de oude schuldeiser de bankgarantie overdragen aan de nieuwe schuldeiser. De overgang vindt plaats zodra de garantor als wederpartij schriftelijk van de overdracht kennis heeft genomen (art. 6:159 lid 3 jo 6:156 lid 1BW).

Is de bankgarantie niet overdraagbaar, dan komt de bankgarantie in beginsel niet te vervallen als de vordering waarvoor de bankgarantie is afgegeven op een nieuwe schuldeiser overgaat.4 Uit de bedoeling van partijen kan uiteraard anders voortvloeien; dit is een kwestie van uitleg. Is de bankgarantie niet afgegeven onder de ontbindende voorwaarde van de overgang van de vordering tot zekerheid waarvan de bankgarantie dient, dan kan de oude schuldeiser de bankgarantie ten behoeve van de nieuwe schuldeiser uitoefenen of aan de nieuwe schuldeiser een volmacht verlenen om de bankgarantie in zijn naam uit te oefenen.5

319. In de literatuur en rechtspraak komen ook andere zienswijzen voor. Mijnssen heeft de opvatting verdedigd dat indien de vordering waarvoor de bankgarantie is afgegeven, kan worden overgedragen, de abstracte bankgarantie ook kan worden overgedragen, in dier voege dat de nieuwe beneficiary niet alleen de vordering uit hoofde van de bankgarantie verkrijgt, maar ook de bankgarantie mag inroepen, zonder dat dit nadrukkelijk is overeengekomen met de garantor. Hij maakt een vergelijking met borgtocht,6 Mijnssen verdedigt dat de bankgarantie ook als een afhankelijk recht of een nevenrecht kan worden beschouwd.7 Ook J.J. van Hees is van mening dat de bankgarantie als nevenrecht met de vordering mee overgaat. Daaraan doet niet af dat de bankgarantie ook afzonderlijk kan worden overgedragen. Aileen als de bank de overgang van de bankgarantie (uitdrukkelijk) uitsluit, is dit anders.8 In lagere rechtspraak is geoordeeld dat de overdracht van een abstractie bankgarantie mogelijk is, ook zonder de uitdrukkelijk medewerking van de garantor.9 Van Achterberg stelt dat de bankgarantie een nevenrecht is, maar geen afhankelijk recht. 10 Gelet op het belang dat in het algemeen wordt gehecht aan de persoon die de bankgarantie inroept, verdienen de hiervoor genoemde zienswijzen niet de voorkeur.

320. Bij een stille cessie van de hoofdvordering kan de stille cedent de bankgarantie onder zich houden en in eigen naam afroepen ten gunste van de stille cessionaris. Als de medewerking voor de overdracht van de bankgarantie bij voorbaat is gegeven door de garantor kan de bankgarantie ook worden overgedragen aan de stille cessionaris tezamen met de hoofdvordering. Een dergelijke overdracht kan echter niet stil gebeuren. Uit art. 6:159 lid 3 jo 6:156 lid 1 BW volgt dat als de medewerking bij voorbaat is gegeven de overdracht van de bankgarantie pas plaatsvindt zodra de garantor schriftelijk van de overdracht kennis is gegeven. De stille cedent kan de bankgarantie daarom beter in zijn vermogen houden, zich verbinden om de bankgarantie ten behoeve van de stille cessionaris uit te oefenen en de vordering die uit de bankgarantie zal ontstaan bij voorbaat stil cederen.