Rb. Rotterdam, 17-12-2008, nr. 930432

[verweerster], geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 40 jaar oud, is sedert 1 mei 2004 in dienst van de rechtsvoorgangster van Intermax Interactive.

Per 8 januari 2008 is [verweerster] arbeidsongeschikt geworden als gevolg van rugklachten (hernia) en tot die datum was zij werkzaam voor de rechtsvoorgangster van Intermax Interactive in de functie van Manager Webdevelopment.

Onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn de algemene aanvullende arbeidsvoorwaarden waarin, voor zover thans relevant, onder punt 14.2.1 het navolgende is bepaald:

“Bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste 40 werkdagen van de ziekte zal de werkgever een loonbetalingsverplichting hebben van 100 %. Na deze 40 dagen zal in principe slechts 70% van het salaris worden uitbetaald maar kan op grond van bijzondere omstandigheden, zulks te beoordelen door de werkgever, besloten worden het salaris (gedeeltelijk) aan te vullen. Indien sprake is van situationele arbeidsongeschiktheid wordt direct 70% van het salaris uitbetaald. Met situationele arbeidsongeschiktheid wordt bedoelde een situatie waarin de werknemer, als gevolg van bijzondere omstandigheden welke zijn oorsprong vinden in de werksituatie, niet meer in staat is het werk uit te voeren bij werkgever. De beoordeling hiervan vindt plaats door de arts van de uitkeringsinstantie / arbo organisatie in overleg met de werkgever.”

Bij brief van 18 maart 2008 heeft Intermax Interactive [verweerster] bericht dat op grond van voormelde bepaling met ingang van 11 maart 2008 70% van het salaris zal worden betaald.

Per 1 januari 2008 heeft Intermax B.V., waarin [verweerster] sedert oktober 2008 voor 2,5% aandeelhoudster was, het deel van de onderneming waarvoor [verweerster] werkzaam was overgedragen aan Intermax Interactive, waarna de aandelen in Intermax Interactive zijn overgedragen aan Red Max Holding B.V., een joint venture van Intermax B.V. en Myfactory Webhosting B.V.. [verweerster] was op het moment van het deelnemen in het aandelenkapitaal van Intermax B.V. niet op de hoogte van de gesprekken omtrent het vorenstaande.

Tengevolge van de splitsing/fusie zijn de werkzaamheden gereorganiseerd en is de functie van [verweerster] van Manager Webdevelopment komen te vervallen.

Voorafgaande aan haar uitval als gevolg van ziekte op 8 januari 2008 heeft Intermax Interactive aan [verweerster] aangegeven dat haar functie zou komen te vervallen en dat haar een andere functie zou worden aangeboden.

Begin juni 2008 zijn door Intermax Interactive aan [verweerster] een tweetal functies aangeboden (nadat daarover al eerder was gesproken) van Clientside Projectmanager en Delivery Manager.

[verweerster] heeft deze functies niet geaccepteerd.

[verweerster] heeft per 15 april 2004 werkzaamheden bij Intermax Interactive hervat voor 2 uur per dag en per 13 mei 2008 voor 4 uur per dag. Per 5 juni 2008 is zij weer volledig uitgevallen.

Op 19 maart 2008 is door de bedrijfsarts van Intermax Interactive een probleemanalyse opgesteld, waarbij als probleemomschrijving is opgenomen: “betrokkene heeft al langere tijd last van rugklachten, tevens een reorganisatie in het kader van een fusie”.

Voorts staat in de samenvatting dat [verweerster] is uitgevallen met rugklachten en dat een gesprek met de werkgever noodzakelijk is voor het toekomstperspectief. Het reïntegratieschema kan worden opgesteld na het gesprek over toekomstperspectief.

In het plan van aanpak van 10 april 2008 staat dat vanaf 15 april 2008 [verweerster] kan hervatten in aangepast werk en per 13 mei 2008 (na haar vakantie) halve dagen in aangepast werk en daarna weer eigen werkzaamheden, welke werkzaamheden zouden zijn die van “clientside projectmanagement”. [verweerster] heeft dit plan van aanpak niet ondertekend.

Op 13 mei 2005 is een volgend plan van aanpak opgesteld (wel ondertekend door beide partijen) waarin onder de opmerkingen staat: “Door een reorganisatie is de vorige functie komen te vervallen. De gesprekken over een nieuwe functie hebben door ziekte vertraging opgelopen. De reïntegratie is wel in gang gezet maar de nieuwe functie is nog niet vastgesteld.” Aan dit plan van aanpak is gehecht een gespreksverslag van 13 mei 2008 tussen [verweerster] en Intermax Interactive waaruit blijkt dat aan [verweerster] een drietal functies zijn aangeboden en dat [verweerster] deze heeft afgewezen, voornamelijk omdat zij deze te laag gekwalificeerd acht.

Op 27 juni 2008 is door de bedrijfsarts na onderzoek van [verweerster] een rapportage vervolgconsult opgesteld waarin als functieomschrijving is opgenomen de functie van Manager Webdevelopment en partner en waarin is vastgesteld door de bedrijfsarts dat [verweerster] op dat moment belastbaar is voor werkzaamheden voor maximaal vier uur per dag en beperkt ten aanzien van langdurig zitten, alsmede voor zware fysieke arbeid.

Ten aanzien van de werkverhoudingen meldt hij dat mediation wellicht valt te overwegen.

Intermax Interactive heeft dat standpunt overgenomen en [verweerster] opgeroepen haar reïntegratie te hervatten.

[verweerster] zend op 29 juni 2008 een mail aan Intermax Interactive waarin zij in reactie op een mail van Intermax Interactive, waarin staat “jammer dat het nog niet beter met je gaat”, antwoordt “Nee het gaat nog niet beter met me. Ik lig sinds vanochtend weer plat. Was een fijn onderzoekje van die arts, moest dingen doen die ik helemaal niet kon.”

[verweerster] heeft een klacht ingediend over het door de bedrijfsarts uitgevoerde onderzoek en met name over de hak/val proef die zij van hem moest doen.

Op 8 juli 2008 mailt Intermax Interactive aan [verweerster] “Naar aanleiding van jouw mededeling vanmorgen dat je niet komt werken, bericht ik dat wij deze actie moeten kwalificeren als weigering om mee te werken aan reïntegratie. …….. Als je onverhoopt niet verschijnt, wordt betaling van het salaris gestopt. Op grond van de wettelijke regeling kunnen wij niet anders. In dat geval zal de auto worden teruggenomen. Dit is zoals je weet mogelijk bij langer ziekteverzuim.”

[verweerster] reageert daarop dezelfde dag en geeft aan zich onder druk gezet te voelen en schrijft “De terugval is ontstaan na het bezoek van de bedrijfsarts. De situatie is dus veranderd sinds hij zijn onderzoek deed. Zowiezo heb ik al een deskundigenbericht aangevraagd en staat de handelwijze van de bedrijfsarts ter discussie, …”.

“beschouw het als een nieuwe ziekmelding. Zodra ik weer meer kan dan liggen, lopen en ‘s nachts wakker liggen (van pijn en zorgen) neem ik contact met je op voor een afspraak om een passend plan van aanpak op te stellen.”

Intermax Interactive heeft daarop volhardt bij mail van dezelfde dag in haar standpunt en heeft vanaf 10 juli 2008 geen salaris betaald.

Een medische beoordeling van de klachten van [verweerster] door de Arbodienst na 27 juni 2008 heeft niet plaatsgevonden.

[verweerster] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd en op 4 september 2008 is dat afgegeven door het UWV. Daarin staat dat [verweerster] heeft verzocht om deskundigenoordeel inzake ongeschiktheid tot werken op 29 juni 2008 en dat het UWV geen deskundigenoordeel kan geven omdat op datum geding (29 juni 2008) geen zekere, objectieve uitspraak kan worden gedaan. Op grond van actuele onderzoeksbevindingen is [verweerster] belastbaar voor arbeid.

Uit de door [verweerster] overgelegde verzekeringsgeneeskundige rapportage blijkt dat de verzekeringsarts heeft geschreven: “over de belastbaarheid per datum geding (= 29 juni 2008 – toevoeging kantonrechter) kan ik op grond van eigen onderzoek geen zekere objectieve uitspraak doen. Ook niet na kritische bestudering van de beschikbare informatie. Dit is omdat er al vroeg in de ziekteperiode al sprake is van een ernstig arbeidsconflict en omdat kort na datum geding geen medisch onderzoek heeft plaatsgevonden.”

Op 17 september 2008 schrijft het UWV [verweerster] naar aanleiding van een telefoongesprek met haar “verder bevestigen wij U dat door het ontbreken van een first opinion het niet mogelijk was om een deskundigenoordeel af te geven.”

Op 10 oktober 2008 heeft de arboarts de probleemanalyse & re-integratieadvies bijgesteld. In de samenvatting staat: “uitval met in eerste instantie fysieke klachten. Geleidelijke toenemende psychische klachten op basis van een functieverandering binnen de organisatie na de fusie. Indicatie voor het geven van duidelijkheid met betrekking tot de status van werkneemster binnen de organisatie en zo de randvoorwaarden te creëren voor zowel herstel als reïntegratie.”

Met ingang van 10 oktober 2008 heeft Intermax Interactive de loonbetaling (voor 70%) hervat.

Het verzoek en de grondslag daarvan

Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met toekenning van een vergoeding aan [verweerster] van ten hoogste twee maandsalarissen.

Aan dit verzoek heeft Intermax Interactive verkort en zakelijk weergegeven – naast de hiervoor weergegeven vaststaande feiten – het navolgende ten grondslag gelegd.

Er is sprake van een verandering van omstandigheden daarin bestaande dat [verweerster] heeft geweigerd om de aan haar aangeboden nieuwe functie te aanvaarden, hetgeen zij gelet op de eisen van goed werkgeverschap had behoren te doen.

Daarnaast heeft [verweerster] geweigerd om mee te werken aan haar reïntegratie en zij ondanks de loonstop niet heeft willen starten met de reïntegratie.

[verweerster] is daarbij niet eerlijk geweest jegens Intermax Interactive doordat zij eerst in een laat stadium te kennen heeft gegeven een van de haar aangeboden functies niet te willen accepteren, terwijl die wetenschap bij haar al veel eerder bekend was en dit dan ook nog eens in weerwil van eerdere mededelingen dat zij de functie Clientside Projectmanager zou willen aanvaarden.

Het verweer

Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair heeft [verweerster] aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 62.694,-- bruto te vermeerderen met één jaar salaris indien en voor zover Intermax Interactive [verweerster] geen ontheffing verleend van het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding.

Aan dit verweer heeft [verweerster] verkort en zakelijk weergegeven – naast de hiervoor weergegeven vaststaande feiten – het navolgende ten grondslag gelegd.

Er is sprake van een opzegverbod. Immers [verweerster] was ten tijde van het indienen van het verzoek arbeidsongeschikt.

Hetgeen door Intermax Interactive is aangevoerd kan niet leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voor zover dat wel mocht geschieden dan heeft Intermax Interactive zich niet als een goed werkgever gedragen, hetgeen dient te leiden tot een vergoeding met een correctiefactor c=3.

Dat Intermax Interactive zich niet als goed werkgever heeft gedragen blijkt uit de navolgende feiten en omstandigheden.

Intermax Interactive heeft nagelaten bij de aandelentransactie open kaart te spelen en zulks heeft zij evenmin gedaan bij de reorganisatie en het kennelijk volgens Intermax Interactive voor [verweerster] niet beschikbaar zijn van een gelijkwaardige functie. Zij heeft [verweerster] onder druk gezet een lagere functie te aanvaarden en zij had niet terug mogen komen op de afspraak om de discussie over een nieuwe functie later te voeren. Zij heeft [verweerster] geen inzicht gegeven in het nieuwe functiehuis en haar eigen personeelsdossier en de gesprekken hadden zakelijk van toon moeten zijn. Zij had [verweerster] na 7 juli 2008 moeten onderzoeken en zij had de loondoorbetaling niet mogen stoppen en de leaseauto niet mogen innemen. Het aanbod om middels een tweede spoor te reïntegreren was niet passend.

De beoordeling van het verzoek