17.8.2 Normering van materiële uitkeringen

Materiële uitkeringen brengen vanzelfsprekend dezelfde risico’s mee voor de vennootschap en haar crediteuren als formele uitkeringen. Daar komt bij dat zij kunnen leiden tot benadeling van eventuele medeaandeelhouders die niet deelnemen in de materiële uitkering. Hierdoor rijst de vraag op welke wijze dergelijke transacties dienen te worden genormeerd, en in het bijzonder of art. 2:216 BW daarop van toepassing is. In het buitenland wordt deze problematiek op verschillende manieren benaderd. In de Finse wet is bijvoorbeeld uitdrukkelijk bepaald dat slechts op vier specifiek omschreven manieren vermogen mag worden overgeheveld van de vennootschap naar haar aandeelhouders,1 en dat alle andere transacties “that reduce the assets of the company or increase its liabilities without a sound business reason”, verboden zijn.2 Deze benadering resulteert erin dat alle transacties tussen de vennootschap en haar aandeelhouders ‘at arms length’ moeten geschieden.3 In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk wordt de kwestie enigszins anders benaderd; daar hanteert men juist een ruime definitie van het begrip ‘uitkering’, zodat alle transacties met aandeelhouders die leiden tot een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap binnen het bereik van de formele uitkeringsregels vallen.4 Materiële uitkeringen zijn daarom slechts toegestaan voor zover de vennootschap over vrij uitkeerbare reserves beschikt.5 Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat materiële uitkeringen leiden tot een ongeoorloofde teruggave van het gebonden kapitaal.

In Nederland bestaat discussie over de vraag of art. 2:216 BW direct van toepassing is op materiële uitkeringen.6 Een aantal juridische auteurs heeft daar in het verleden voor gepleit,7 maar ik zou menen dat daar sinds de herziening van 2012 niet langer goede grond voor bestaat.8 Aangezien het kapitaal van de BV thans voor uitkering vatbaar is, bestaat niet het risico dat materiële uitkeringen leiden tot een ongeoorloofde aantasting van het nominale kapitaal. Met andere woorden: het huidige Nederlandse BV-recht kent niet langer een op de balans gefixeerde grens aan uitkeringen die door materiële uitkeringen kan worden omzeild.9

De belangen van de crediteuren en medeaandeelhouders worden aldus beschermd door het algemene normenkader dat voortvloeit uit de artikelen 2:8, 2:9, 2:248, 6:162 BW en 42 Fw.10 Zo volgt uit zijn taak, dat het bestuur slechts medewerking mag verlenen aan een materiële uitkering als daarmee het belang van de vennootschap wordt gediend.11 Als aan een transactie uitsluitend het oogmerk ten grondslag ligt om vermogen over te hevelen van de vennootschap naar de aandeelhouders, is daarvan mijns inziens geen sprake, zodat dan de weg van de formele uitkering moet worden bewandeld. Het is echter goed mogelijk dat een materiële uitkering wél in het belang is van de vennootschap, bijvoorbeeld omdat de materiële uitkering een noodzakelijk gevolg is van een efficiënt systeem van concernfinanciering, of omdat een financiële steuntransactie het mogelijk maakt dat een bepaalde aandeelhouder een belang in de vennootschap verwerft of uitbreidt, en aldus de stabiliteit van de vennootschap gewaarborgd wordt.12 In dat geval mag de vennootschap de transactie verrichten, maar zullen het bestuur en de betrokken aandeelhouder de belangen van de crediteuren en eventuele medeaandeelhouders in acht moeten nemen. Dit betekent ten eerste dat de materiële uitkering niet mag plaatsvinden als voorzienbaar is dat de vennootschap daarna in continuïteitsproblemen zal komen. Vindt de transactie onder deze omstandigheden toch plaats, dan kan zij meestal met een beroep op de pauliana worden vernietigd.13 In hoofdstuk 19 zal nader worden ingegaan op de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van de aandeelhouder die onder deze omstandigheden toch medewerking aan de transactie verleent. Daarnaast zou ik, gelet op een gelijke behandeling van aandeelhouders in het kader van de artikelen 2:8 en 2:9 BW, menen dat een vennootschap waarin meer aandeelhouders deelnemen, uitsluitend materiële uitkeringen mag doen als alle aandeelhouders (naar rato van hun gerechtigdheid tot de winst) daarin participeren, of alle aandeelhouders daarmee hebben ingestemd, bijvoorbeeld door een met algemene stemmen genomen AV-besluit.14 Het feit dat intra-groepstransacties of rechtshandelingen in het kader van een financiële steunverlening resulteren in een materiële uitkering, dient dus niet zonder meer te leiden tot ongeldigheid van de transacties of aansprakelijkheid van de betrokkenen.