HR, 09-03-2012, nr. 11/01129

De Derde Meervoudige Belastingkamer heeft in de onderhavige procedure als geheimhoudingskamer bij tussenuitspraak van 20 juni 2006 geoordeeld dat een beperking van de kennisname van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven gerechtvaardigd was.

Uw Raad heeft nadien in twee arresten van 25 april 2008 (LJN: BB5868 en BA3823) het navolgende overwogen:

Bij brief van zijn/haar gemachtigde van 23 mei 2008 had appellant(e) daarom aan het Hof het navolgende bericht:

Bij brief van 30 mei 2008 heeft het Hof deze brief geretourneerd met de mededeling dat het onderzoek in de betreffende zaken was gesloten en de inhoud van dit schrijven geen aanleiding tot heropening van het onderzoek gaf (vide hiervoor ook rechtsoverweging 1.21 van het bestreden arrest).

Het Hof heeft pas bij de thans in cassatie bestreden beschikking zijn eerdere afwijzing bij de brief van 30 mei 2008 van het voormeld verzoek louter middels een verwijzing naar onderdeel 5.0. van zijn uitspraak van 2 juli 2009 gepubliceerd onder LJN BJ1298. Deze uitspraak maakt evenwel geen deel uit van het onderhavige procesdossier en kan niet dienen als motivering voor de afwijking van het verzoek van appellant(e) nu deze uitspraak niet aan de thans in cassatie bestreden uitspraak is gehecht. Hiertoe wordt verwezen naar een uitspraak van uw Raad van 31 maart 1982 (nr. 20/755, BNB 1982/211), waarin uw Raad dit als een motiveringsgebrek heeft aangemerkt dat tot vernietiging van de betreffende uitspraak dient te leiden. Gelet op deze uitspraak van uw Raad dient dan ook de thans in dit geding bestreden uitspraak van het Hof niet in stand te blijven en vernietigd te worden.

Afgezien hiervan is deze motivering bovendien onbegrijpelijk. Deze uitspraak waar het Hof naar verwijst is immers van een latere datum dan de brief van 30 mei 2008. Een uitspraak van 2 juli 2009 kan als zodanig nooit ten grondslag hebben gelegen aan de afwijzing in een brief van 30 mei 2008, dit des te meer daar het Hof in die uitspraak de afwijzing van het verzoek van de belanghebbende in die zaak had gebaseerd op een brief van de inspecteur van 2 februari 2009. Ook die brief is van later datum dan 30 mei 2008.

Een en ander blijkt uit het onderdeel 5.0. van de uitspraak van 2 juli 2009, waarin het Hof het navolgende heeft overwogen:

In zijn uitspraak van 2 juli 2009 heeft het Hof het verzoek om overlegging van het integrale draaiboek in de uitspraak van 2 juli 2009 verder afgewezen middels een verwijzing naar een in die procedure gedane tussenuitspraak door de Derde Meervoudige Kamer van 21 maart 2007. Die tussenuitspraak maakt evenmin deel uit van de onderhavige procedure en is evenmin aan de thans in cassatie bestreden uitspraak gehecht. Deze tussenuitspraak van 21 maart 2007 kan derhalve evenmin mede dienen tot motivering van de afwijzing van het verzoek van appellant(e) in de onderhavige procedure.

Bovendien is deze tussenuitspraak van eerdere datum dan de arresten van uw Raad van 25 april 2008 en is in deze tussenuitspraak geen rekening gehouden met deze arresten, terwijl appellant(e) juist met een beroep op de arresten van 25 april 2008 om de overlegging van het integrale draaiboek had verzocht.

Het Hof heeft derhalve niet dan wel volstrekt ondeugdelijk gemotiveerd, waarom het naar aanleiding van de arresten van uw Raad van 25 april 2008 gedane verzoek tot heropening van het onderzoek is afgewezen.

Bij zijn brief van 23 juni 2008 heeft Hof aan de gemachtigde bericht, dat het had verzuimd om ten behoeve van het dossier een kopie te maken van de in de toelichting bij Middel 1 weergegeven brief van 23 mei 2008 en aan de gemachtigde verzocht om daarvan wederom een kopie toe te zenden.

De gemachtigde heeft aan dit verzoek voldaan, waardoor vaststaat dat de brief met het daarin vervatte verzoek tot het dossier behoort.

De consequentie daarvan is dat het Hof na de heropening van het onderzoek alsnog een gemotiveerde beslissing had behoren te geven op het door de gemachtigde gedane verzoek om de inspecteur te gelasten het integrale draaiboek, alle nieuwsbrieven en interne memo's in het geding te brengen.

Het Hof heeft dit ten onrechte nagelaten.

Het Hof heeft het onderzoek bij de zitting van 17 december 2008 opnieuw gesloten. Het Hof van Justitie heeft nadien naar aanleiding van door uw Raad gestelde prejudiciële vragen op 11 juni 2009 arrest gewezen in de gevoegde zaken C-155/08 en C-157/08 en daarin onder meer het navolgende overwogen:

Uw Raad heeft in vervolg op de door het Hof van Justitie in voormeld arrest gegeven antwoorden op de door uw Raad gestelde vragen een aantal arresten gewezen waaronder het arrest van 26 februari 2010 (LJN:BJ9120).

Dit arrest was voor appellant(e) aanleiding om bij brief van 22 april 2010 het Hof opnieuw te verzoeken om het onderzoek te heropenen en het Hof het navolgende te berichten:

In deze brieven heeft appellant(e) middels zijn gemachtigde feiten gesteld, die erop duiden dat de Nederlandse Belastingdienst al veel eerder, te weten in 1995, over feiten en aanwijzingen beschikte op basis waarvan zij zich tot de bevoegde autoriteiten van België had kunnen wenden dan de datum kort na 27 oktober 2000, de datering van de brief van de Belgische Belastingdienst, waarbij deze de kopieën van de microfiches aan de Nederlandse Belastingdienst had toegezonden.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.0.2. van de einduitspraak de afwijzing van deze verzoeken gemotiveerd met de overweging dat appellant(e) de verzoeken niet zou hebben onderbouwd met feiten waaruit kan volgen dat ten aanzien van hem/haar sprake is geweest van een verdere overschrijding van de navorderingstermijn dan voor het voorbereiden en opleggen van de navorderingsaanslagen noodzakelijk was en met de overweging dat de motivering van de verzoeken beperkt zouden zijn tot een verwijzing in algemene zin naar de bedoelde stelplicht.

Appellant(e) stelt voorop dat het Hof inzake de overschrijding van de navorderingstermijn een andere en ruimere maatstaf hanteert dan het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie acht een bijkomende navorderingstermijn alleen gerechtvaardigd voor zover die afhankelijk is van de tijd die noodzakelijkerwijs moet verlopen om op nuttige wijze gebruik te maken van de regelingen voor wederzijdse bijstand. De interpretatie die het Hof geeft op grond waarvan de navorderingstermijn kan worden overschreden als dat voor het opleggen en voorbereiden van de navorderingsaanslagen noodzakelijk is, staat toe dat ook andere redenen dan de tijd die nodig is voor het op nuttige wijze gebruik maken van de regelingen van wederzijdse bijstand een overschrijding van de navorderingstermijn kunnen rechtvaardigen.

Het Hof had met de wetenschap die het Hof had met betrekking tot de data waarop de in het geding zijnde navorderingsaanslagen waren vastgesteld en aan appellant(e) waren opgelegd tot de conclusie moeten komen dat appellant(e) de verzoeken met feiten had onderbouwd waaruit kon worden afgeleid dat de navorderingstermijn al in 1995 een aanvang had genomen en dat de Belastingdienst al vanaf 1995 op voortvarend wijze tot de vaststelling van de navorderingsaanslagen over de voorliggende jaren had moeten komen. Het Hof had op basis van die vaststelling tot het oordeel moeten komen dat het onderzoek wel heropend had moeten worden. Bij heropening van het onderzoek zou het Hof hebben kunnen vaststellen dat zoals de zaken in werkelijkheid verliepen de navorderingstermijn in 1995 of een latere datum maar in elk geval ruimschoots eerder dan het Hof thans heeft vastgesteld is aangevangen, dat in 1995 al op nuttige wijze gebruik had kunnen worden gemaakt van de regelingen van wederzijdse bijstand en dat de aan appellant(e) opgelegde aanslagen gelet op de aan het Hof bekende data waarop de navorderingsaanslagen waren vastgesteld en opgelegd vernietigd hadden moeten worden, omdat de navorderingstermijn van vijf jaar verder was overschreden dan noodzakelijk was voor het op nuttige wijze gebruik maken van de regelingen van wederzijdse bijstand.

Het Hof heeft de verzoeken van appellant(e) om heropening van het onderzoek in de brieven van 22 juli 2009 en 22 april 2010 dan ook ten onrechte afgewezen. Middel 3 dient te slagen.

In samenhang hiermee heeft te gelden dat anders dan het Hof in rechtsoverweging 5.0.3.6. onder pt. 3 heeft overwogen er wel degelijk aanleiding was om Derauw als getuige te horen nu dit de persoon was die de documenten aan de Nederlandse Belastingdienst heeft aangeboden, zodat ook middel 4 dient te slagen.

Bij brief van 30 maart 2007 heeft de gemachtigde onder meer het navolgende bericht:

In rechtsoverweging 5.0.3.4. van de bestreden uitspraak heeft het Hof ten aanzien hiervan overwogen dat het horen van de getuigen [D], [E] en [F] redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, aangezien zij geruime tijd voordat appellant(e) door een nader onderzoek als rekeninghouder bij de KBL werd geïdentificeerd, met de door de FIOD uit België ontvangen gegevens te maken hebben gehad.

Die overweging kan op navolgende gronden geen standhouden.

De gemachtigde heeft in het verzoek aangegeven dat binnen de kringen van de Belastingdienst [E] aanvankelijk op basis van de hem op dat moment bekende gegevens en bescheiden tot het oordeel is gekomen, dat de door de Belgische Belastingdienst verstrekte startinformatie, dus de fotokopieën van de microfiches, tot de bevinding was gekomen dat hij er niets mee aan kon.

Vervolgens is in dit verzoek aangegeven dat geruime tijd later [B] tot de andere bevinding is gekomen. De gemachtigde heeft de vraag gesteld aan welke oorzaak dit verschil moet worden toegeschreven en daarom verzocht de getuigen [D], [E] en [F] te horen om te vernemen wat in de tussenliggende periode met de documenten is gebeurd, wanneer documenten zijn ontvangen en wat voor documenten het waren.

Uit het verzoek van de gemachtigde blijkt dat niet is uitgesloten dat [B] op grond van bepaalde documenten, andere dan de fotokopieën van de microfiches als zodanig, tot het oordeel is gekomen, dat hij iets met die fotokopieën aankon.

Uit de door de getuigen [D], [E] en [F] af te leggen getuigenverklaringen zou derhalve kunnen blijken op grond van welke documenten [B] tot zijn andere oordeel is gekomen.

Bovendien zou uit hun verklaringen kunnen blijken dat bij de Belastingdienst de opvatting heeft bestaan dat onregelmatigheden rond de verkrijging van de microfiches van dien aard zijn geweest dat deze onbruikbaar waren geworden in het kader van de belastingheffing zoals die hierna in de middelen 11 tot en met 14 nog aan de orde komen.

Bedoelde documenten zijn op de zaak betrekking hebbende stukken die de Belastingdienst ingevolge artikel 8:42 Awb dient te overleggen.

De door [D], [E] en [F] af te leggen verklaringen kunnen daarom anders dan het Hof heeft geoordeeld aan de beoordeling van de zaak bijdragen, omdat daaruit kan blijken of daadwerkelijk alle op de zaak betrekking hebbende stukken, in het bijzonder stukken die de grond hebben opgeleverd om het Rekeningenproject te starten zijn overgelegd. Uit hun verklaringen kan derhalve blijken of de Belastingdienst daadwerkelijk alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd behoudens de gedeelten die op basis van de beslissing van de geheimhoudingskamer buiten beschouwing gelaten mochten worden.

Anders dan het Hof heeft overwogen kon het horen van de getuigen [D], [E] en [F] dan wel degelijk bijdragen aan de beoordeling van de zaak in weerwil van het feit dat zij geruime tijd voor de identificatie van appellant(e) als (vermeende) rekeninghouder met de door de FIOD ontvangen gegevens te maken hebben gehad.

De onder pt. 1 van rechtsoverweging 5.0.3.4. geformuleerde overweging dat het horen van voormelde personen geen afbreuk kan doen aan hetgeen in rechtsoverweging 5.1. is overwogen is in strijd met het in de door uw Raad gewezen arresten als die van 23 maart 1988 (nr. 24309, BNB 1988/274) en 29 mei 2009 (nr. 43816, LJN:BI5113) geformuleerde prognoseverbod (vide hiervoor ook de toelichting bij Middel 15).

De uitspraak van het Hof om voormelde getuigen af te wijzen, omdat hun verklaringen geen afbreuk kunnen doen aan hetgeen het Hof in rechtsoverweging 5.1. over de identificatie heeft vastgesteld kan daarom niet in stand blijven.

Het Hof heeft ter motivering van zijn overweging dat het horen van de getuige [G] niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak verwezen naar de uitspraak van 2 juli 2009 die niet tot het dossier behoort. Het Hof heeft deze overweging onvoldoende gemotiveerd om de redenen die vermeld zijn in Middel 1 en de toelichting daarop. De uitspraak van het Hof alleen al op die grond niet in stand blijven.

Zoals door het Hof uit het bewijsaanbod kon en had moeten worden afgeleid is het horen van [G] over de wijze waarop het onderzoek van de uit België verkregen fotokopieën van de microfiches in zijn werk is gegaan van belang in samenhang met de verklaringen van de getuigen [D], [E] en [F] en is om die reden voor de beoordeling van de zaak van belang.

Noch in de Algemene wet bestuursrecht noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat voor een deel van toepassing is op het horen van getuigen is enige bepaling aan te treffen inzake het doel waarvoor het getuigenverhoor bedoeld is. Ingevolge artikel 8:63, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter afzien van het horen van opgeroepen getuigen indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Van belang is dus of het getuigenverhoor redelijkerwijs kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak zoals ook kan worden afgeleid uit hetgeen het Hof zelf heeft overwogen onder pt. 1 van rechtsoverweging 5.0.3.4.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het buiten iedere twijfel moet zijn dat het horen overbodig is (vide Kamerstukken 1997/98, nr. 25175, nr. 5. p 18, Nota naar aanleiding van het Verslag Herziening fiscaal procesrecht en een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 juni 2005, LJN: AT8611).

Het is buiten iedere twijfel verheven, dat een getuigenverhoor aan de beoordeling van de zaak kan bijdragen, indien dat getuigenverhoor aanknopingspunten zou opleveren voor het bestaan van informatie van welke aard dan ook die voor de beoordeling van de zaak van belang is dan wel onmiddellijk de betreffende informatie zou opleveren.

Het is daarbij in beginsel irrelevant of informatie is die mogelijk in het voordeel is van belanghebbende, in casu appellant(e), of niet.

In het bewijsaanbod bij de brief van 30 december 2010 heeft de gemachtigde aangegeven om welke aanknopingspunten c.q. welk soort informatie het zou gaan. De gemachtigde heeft daardoor voldoende gemotiveerd waarom de door hem genoemde personen als getuigen gehoord dienden te worden doordat hij heeft aangegeven dat de door deze personen informatie kan worden verstrekt die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn.

De uitspraak van het Hof kan op dit punt niet in stand blijven.

Uit de middelen 5 t/m 10 en de toelichting daarop volgt dat het Hof het bewijsaanbod om de door de gemachtigde genoemde personen te horen ten onrechte dan wel zonder draagkrachtige motivering heeft afgewezen.

Appellant(e) heeft verzocht om de in de middelen 12 en 13 vermelde personen als getuigen te horen, omdat deze zich kunnen uitlaten over de wijze van verkrijgen van de microfiches door de Belgische autoriteiten.

In rechtsoverweging 5.0.3.6. van het bestreden arrest heeft het Hof dit verzoek afgewezen met als motivering dat de Nederlandse Belastingdienst op rechtmatige wijze in het bezit van de fotokopieën van de microfiches is gekomen en daarbij verwezen naar rechtsoverweging 5.1.1 van zijn in middel 1 vermelde uitspraak van 2 juli 2009. In die rechtsoverweging heeft het Hof het navolgende overwogen:

Het Hof heeft in de uitspraak van 2 juli 2009 de mogelijkheid onder ogen gezien, dat de microfiches op een wijze zijn verkregen die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid verwacht mag worden dat het gebruik daarvan ontoelaatbaar moet worden geacht.

De bewuste microfiches zijn ook door het Belgische Openbaar Ministerie als bewijs gebruikt in een procedure tegen een aantal hooggeplaatste functionarissen bij de Belgische Kredietbank en de KBL alsmede tegen een drietal rekeninghouders bij deze banken.

De Correctionele Rechtbank te Brussel heeft het Openbaar Ministerie inmiddels bij vonnis van 8 december 2009 niet ontvankelijk verklaard op grond van de onrechtmatigheid van het bewijs. Het Hof van Beroep heeft dit vonnis bij arrest van 10 december 2010 bevestigd. In België is derhalve in twee rechterlijke instanties vastgesteld, dat er zoveel mis is rond (de verkrijging) van deze microfiches, dat zij zich niet eens tot bewijsuitsluiting beperkt hebben, maar het Belgische Openbaar Ministerie zelfs niet ontvankelijk hebben verklaard. De Belgische rechters hebben vastgesteld, dat de huiszoekingen waarbij de Belgische opsporingsambtenaren onder wie de in middel 12 genoemde [i] en [j] in scene zijn gezet. De Belgische rechtbanken hebben daarmee vastgesteld, dat de verkrijging van de gegevens onder meer ook onrechtmatig was jegens de rekeninghouders bij de KBL die partij waren in de procedure.

Uw Raad heeft in een arrest van 1 juli 1992 (BNB 1992, 306) uitgemaakt, dat ingeval gesproken kan worden van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs dit voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om daarvan gebruik te maken, als het niet strafrechtelijk onrechtmatig is jegens de desbetreffende belastingplichtige. Uw Raad heeft echter tevens overwogen dat dit gebruik slechts dan niet toegestaan is, indien zij verkregen zijn op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Gelet op het feit dat door de Belgische rechters in twee instanties is vastgesteld, dat het in de microfiches vervatte bewijs onrechtmatig was jegens de Belgische rekeninghouders moet worden aangenomen dat het in deze microfiches en daarmee ook het in de van die microfiches vervaardigde fotokopieën vervatte bewijs onrechtmatig is jegens de Nederlandse rekeninghouders bij de KBL en dus onrechtmatig jegens appellant(e) en gelet op het feit dat de microfiches door de Belgische autoriteiten verkregen (kunnen) zijn op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke overheid mag worden verwacht dat het gebruik ervan als bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Het Hof heeft dan ook van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rechtsoverweging 5.0.3.6. te overwegen dat het in beginsel niet van belang is op welke wijze de Belgische autoriteiten de gegevens hebben verkregen.

De verklaringen van de in de in de middelen genoemde personen kunnen het bewijs opleveren dat de microfiches zijn verkregen op een wijze die onrechtmatig is jegens appellant(e) dan wel zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.

Gelet op hetgeen door de Belgische rechters in voormelde uitspraken is vastgesteld en gelet op de betrokkenheid van de in middel 12 en 13 genoemde personen bij vergaring van de microfiches als bewijs kan het horen van deze personen wel degelijk bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

Ten aanzien van [AA], [BB] en [CC] geldt daarnaast dat zij als terzake kundig moeten worden gezien als het gaat om de herkenning van de authenticiteit van de fotokopieën. Dat feit alleen levert een toereikende motivering op om deze personen te horen over de vraag of de op de fotokopieën vermelde gegevens afkomstig kunnen zijn van de KBL.

Anders dan het Hof heeft geoordeeld kan het horen van de in de middelen genoemde getuigen wel degelijk bijdragen aan de beoordeling van de zaak en is er geen aanleiding om van het horen van deze getuigen af te zien. Daarbij dient nog bedacht te worden dat in casu nog sprake is geweest van één instantie zodat een aanbod tot het leveren van een getuigenbewijs niet spoedig mag worden gepasseerd zoals door uw Raad is uitgemaakt in een arrest van 6 juli 1994 (nr. 29/628, BNB 1004/258).

Hiervoor is in de toelichting bij middelen 12 en 13 de overweging 5.1.1. uit de uitspraak van het Hof van 2 juli 2009 geciteerd, die als hier herhaald en ingelast kan worden beschouwd. Blijkens die overweging is het Hof van oordeel dat er los van het feit dat de Belgische overheid niet betrokken is geweest bij de ontvreemding ook anderszins redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens als ontoelaatbaar moet worden geoordeeld.

Kort na medio jaren 90 waren er al in België voldoende aanwijzingen over de onregelmatigheden rond de vergaring van de microfiches die zo ernstig waren dat ernstig betwijfeld mocht worden dat die microfiches gebruikt mochten worden als bewijs voor het vaststellen van (navorderings)aanslagen als zodanig en de daarbij opgelegde boete.

Zoals in de toelichting bij middel 12 en 13 is aangegeven is ook later door de Belgische rechter in twee instanties bevestigd dat de microfiches daadwerkelijk niet als bewijs gebruikt mochten worden, sterker nog het Belgische Openbaar Ministerie is niet-ontvankelijk verklaard omdat de opsporingsambtenaren in België bij die onregelmatigheden betrokken waren.

Die onregelmatigheden waren in België al vastgesteld door het Vast Comité van Toezicht op de Politiediensten (het Comité P). Uit dit onderzoek was gebleken dat een op de zwarte lijst geplaatste informant van de Belgische politie, [M], een relatie had met de werknemers die de microfiches van de KBL hebben ontvreemd. Die relatie bestond al voordat die werknemers de microfiches ontvreemdden. Het Comité P heeft vastgesteld, dat de huiszoekingen waardoor de microfiches in handen zouden zijn gekomen van de Belgische opsporingsautoriteiten in werkelijkheid in scene waren gezet zoals later ook door de Belgische rechters is vastgesteld.

De resultaten van het onderzoek van het Comité P zijn zowel in de Belgische media als de Nederlandse niet onopgemerkt voorbijgegaan.

Toen de Nederlandse belastingautoriteiten in 2000 als gevolg van spontane uitwisseling de beschikking kregen over kopieën van de microfiches, waren zij bekend met de onderzoeksresultaten van het Comité P. Er was dus alle reden voor hen om aan de bruikbaarheid van de microfiches te twijfelen.

Het is niet uitgesloten dat dit de reden is geweest dat men in kringen van de Nederlandse Belastingdienst daarom ook aan de bruikbaarheid van de microfiches heeft getwijfeld zoals in middel 6 is aangegeven en waarom [B] pas geruime tijd nadat de fotokopieën van de microfiches waren ontvangen aan de slag is gegaan.

Het oordeel van het Hof dat er voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen waren om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht was geschonden van de in de microfiches genoemde personen dat het instellen van een nader onderzoek als ontoelaatbaar moet worden geoordeeld vindt dan ook geen grondslag in de feiten.

Bij brief van 6 december 2007 had het Hof aan de raadsman van appellant(e) bericht:

Belanghebbenden werden in de gelegenheid gesteld deze vermoedens te weerleggen.

Bij brief van 8 januari 2008 van de raadsman van appellant(e) is het aanbod gedaan om middels het horen van getuigen en het inbrengen van schriftelijke verklaringen te bewijzen dat:

Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van 22 februari 2008 is dit bewijsaanbod toegelicht en aangegeven, dat bankemployés van de KBL als getuige gehoord dienden te worden en is het Hof verzocht om de nog op te geven personen als getuigen op te roepen. Voorts is verklaard, dat schriftelijke verklaringen van werknemers van de KBL zouden worden overgelegd en dat hierover overleg gaande was met de advocaat van de KBL, […].

Het Hof heeft ten aanzien van dit bewijsaanbod ter zitting van 22 februari 2008 aangegeven tot de conclusie te zijn gekomen dat het bewijsaanbod uitsluitend betrekking zou hebben op de authenticiteit van de microfiches, over de authenticiteit van de microfiches al eerder de mogelijkheid geboden was om bewijs te leveren en de vermoedenbrief van het Hof van 6 december 2007 op dat punt geen nieuwe situatie had opgeleverd en dat om die reden aan appellant(e) en overige betrokken belanghebbenden geen nadere termijn zou worden verleend voor het opgeven van namen van te horen getuigen dan wel voor het alsnog overleggen van eventuele schriftelijke verklaringen.

Namens appellant(e) en overige belanghebbenden is opgemerkt dat de grondslag voor het wettelijke vermoeden van het Hof kennelijk een andere is geweest dan de authenticiteit van het microfiches en dat het Hof hen de mogelijkheid ontnam om het bewijsvermoeden te ontzenuwen, tenzij het Hof alsnog zou verklaren, dat het bewïjsvermoeden niet was gebaseerd op het microfiche. De gemachtigden van appellant(e) en overige belanghebbenden hebben vervolgens de verdediging gestaakt, omdat het Hof de mogelijkheid had weggenomen om het vermoeden te weerleggen. (Vide proces-verbaal van de zitting van 22 februari 2008, blz. 6 t/m 8).

Bij brief van 15 mei 2008 is van de zijde van appellant(e) en overige belanghebbenden aan het Hof naar aanleiding van het toegezonden proces-verbaal van de zitting van 22 februari 2008 bericht, dat de staking van de verdediging niet inhield dat men in de onderhavige beroepen geen gemachtigde meer was.

Het Hof heeft vervolgens bij brief van 23 juni 2008 naar aanleiding van het arrest van uw Raad van 9 mei 2008, nr. 41.255 bericht het onderzoek te heropenen en aan appellant(e) en overige belanghebbenden alsnog de gelegenheid geboden het aangeboden bewijs zoals hiervoor geformuleerd te leveren, in het bijzonder om schriftelijke verklaringen in te brengen en te specificeren welke getuigen eventueel gehoord dienden te worden. In voormeld arrest van 9 mei 2008 heeft uw Raad conform het eerdere arrest van uw Raad van 17 december 2004 (nr. 38831, BNB 2005/1520) overwogen dat een bewijsaanbod op elk moment ter zitting kan worden gedaan totdat het onderzoek ter zitting is gesloten.

Uit dit schrijven van 23 mei 2008 kan worden afgeleid dat het Hof de omstandigheid dat het bewijsaanbod zijns inziens uitsluitend betrekking zou hebben op de authenticiteit van de microfiches nog aanmerkte als een reden om het bewijsaanbod af te wijzen.

Bij brieven van 10 september en 15 oktober 2008 zijn 6 (ex)werknemers als de te horen getuigen opgegeven.

Bij brief van 20 oktober 2008 heeft het Hof aan de raadsman van appellant(e) en van de overige belanghebbenden bericht dat het Hof het bewijsaanbod heeft afgewezen onder de mededeling dat de motivering van de beslissing in de einduitspraak werd opgenomen.

Ter zitting van 17 december 2008 heeft het Hof ten aanzien van dit bewijsaanbod beslist dat er geen aanleiding was om getuigen te horen, de motivering hiervoor in de uitspraak zou worden gegeven en tegen de uitspraak beroep in cassatie kon worden ingesteld (Vide proces-verbaal van de zitting van 17 december 2008).

Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.0.3.9. van de uitspraak dit bewijsaanbod onder verwijzing naar zijn uitspraak van 2 juli 2009 (LJN BJ1298) afgewezen en daartoe als volgt geoordeeld:

Het Hof heeft onder pt. 1 van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging ten onrechte althans onvoldoende draagkrachtige gemotiveerd, dat met het horen van de namens appellant(e) en overige belanghebbenden opgegeven getuigen bewezen zou kunnen worden dat de op de fotokopieën vermelde gegevens niet afkomstig waren van de KBL.

De opgegeven getuigen waren werknemers van de KBL en als zodanig ook deskundig inzake de door de KBL gevoerde interne administratie. Zij waren in hun kwaliteit van (voormalig) employé van de KBL in staat om te verklaren of de bewuste fotokopieën geproduceerd hadden kunnen worden op basis van originele documenten uit de interne administratie van de KBL.

Zonder nadere motivering is niet duidelijk waarom dat enkele feit, dat de op te gegeven getuigen werknemers waren of nog zijn van de KBL, niet voldoende is.

Het arrest van het Hof is op dit punt onvoldoende met redenen omkleed.

Het Hof heeft onder de punten 2 tot en met 4 van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging voorts het door uw Raad in arresten als die van 23 maart 1988 (nr. 24309, BNB 1988/274) en 29 mei 2009 (nr. 43816, LJN:BI5113) geformuleerde prognoseverbod geschonden door aan het aangeboden getuigenbewijs vooraf de waarde te ontzeggen dat daardoor het vermoeden van het Hof weerlegd zou kunnen worden dat het gelet op de inhoud van het dossier vooralsnog aannemelijk geacht mocht worden dat appellant(e) op 31 januari 1994 bij de KBL houder was van de rekening(en) vermeld op de door de inspecteur overgelegde afdruk(ken) van microfiches (Vide de brief van het Hof d.d. 6 december 2007).

Verwezen wordt voorts naar een arrest van uw Raad van 12 juli 2002 (nr. 36/798, BNB 2002,364). In die casus had het betreffende Hof een bewijsaanbod louter en alleen gepasseerd omdat het de stellingen van de inspecteur aannemelijk achtte, terwijl het bewijsaanbod nu juist was gericht tegen de aannemelijkheid van de stellingen van de inspecteur. Uw Raad heeft een dergelijke motivering ontoereikend geacht. In casu is van een soortgelijke cirkelredenering sprake doordat het Hof een bewijsaanbod passeert dat gericht was tegen aannemelijkheid van de opvatting van het Hof zoals het zich die aan de hand van het op dat moment voorliggende dossier had gevormd.

Het Hof is zonder daaraan ook maar enige overweging te wijden voorbijgegaan aan dat onderdeel van het bewijsaanbod dat inhield te bewijzen dat de microfiches, voor zover deze afkomstig zijn van de interne administratie van de bank, niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat belanghebbenden voor 31 januari 1994, dan wel na die datum een rekening bij de KBL hebben aangehouden/gehad.

Het bestreden arrest van het Hof kan daarom niet in stand blijven. Appellant(e) dient alsnog de mogelijkheid geboden te worden het aangeboden bewijs te leveren.

Het was tot het jaar 2000 naar Luxemburgs recht nog mogelijk dat de persoon die een rekening opende en die de economisch eigenaar was van het op die rekening aan te houden vermogen de naam van een ander persoon als de rekeninghouder mocht opgeven.

Het gevolg is dat de titularis van de rekening, dus de rekeninghouder, bij een bank een ander was dan de economisch eigenaar van het op de betreffende rekening aangehouden vermogen. De op de fotokopieën van de microfiches genoemde personen kunnen dus andere personen zijn dan de economische eigenaar van het op die rekeningen aanwezige vermogen.

In de gevallen waarin de rekeninghouder een ander is dan de economische eigenaar is niet de rekeninghouder verplicht aangifte te doen van het op de rekening aangehouden vermogen, maar de economische eigenaar. Dat is dus niet per se de persoon die op de microfiches als rekeninghouder is vermeld.

Het Hof had derhalve, teneinde te kunnen vaststellen dat aan appellant(e) en andere belanghebbenden in het kader van het rekeningenproject opgelegde navorderingsaanslagen met boeten terecht waren opgelegd, eerst dienen te onderzoeken of de op de fotokopieën vermelde namen sloegen op personen die daadwerkelijk de economische eigenaar waren van het op de rekeningen bij de KBL aangehouden vermogen.

Het Hof heeft zulks ten onrechte nagelaten zodat zijn uitspraak op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed.

In de brief van 8 januari 2008 heeft de gemachtigde de feiten aangegeven die hij middels te horen getuigen en de te overleggen schriftelijke verklaringen beoogde te bewijzen.

Bij de brief van 23 juni 2008 heeft het Hof aan de gemachtigde onder meer bericht:

Bij de brief van 29 september 2008 aan de gemachtigde heeft het Hof dit verzoek herhaald. Bij brief van 15 oktober 2008 heeft de gemachtigde aan het verzoek van het Hof voldaan, de namen van de te horen getuigen opgegeven en voor de te bewijzen feiten verwezen naar de brief van 8 januari 2008, waarin deze feiten expliciet waren vermeld.

De gemachtigde heeft daarmee aan het verzoek van het Hof voldaan en het bewijsaanbod conform het verzoek van het Hof onderbouwd. De rechtsoverweging 5.0.3.10. strookt dan ook niet met de feiten zoals die blijken uit de tussen het Hof en de gemachtigde gevoerde correspondentie.

In de aan appellant(e) verzonden kennisgevingen waarbij de inspecteur het voornemen heeft kenbaar gemaakt om op basis van een redelijke schatting navorderingsaanslagen op te leggen, heeft de inspecteur bericht dat de hoogte van de correctiebedragen op een zodanig percentage wordt gesteld dat 95% van de bedragen die zijn gecorrigeerd bij personen die wel volledig en juist hebben geantwoord daar binnen valt. De Inspecteur heeft daaraan toegevoegd dat deze berekeningen voor ondernemers tot andere uitkomsten leiden dan voor particulieren.

Uit de door inspecteur aan appellant(e) toegezonden definitieve aanslagen blijkt niet of de inspecteur de berekening voor particulieren dan wel voor ondernemers heeft toegepast.

Het Hof had derhalve moeten onderzoeken welke van de twee soorten berekeningen de Belastingdienst jegens appellant(e) heeft gehanteerd, die voor particulieren dan wel die voor ondernemers en of de gehanteerde berekeningswijze de juiste is geweest.

Afgezien van hetgeen reeds in het kader van Middel 20 en de toelichting daarop is gesteld, heeft het Hof de door de belastingdienst berekende correcties ook in dit opzicht onvoldoende onderzocht en zijn oordeel op dit punt onvoldoende deugdelijk gemotiveerd.

Uw Raad heeft in een arrest van 27 juni 2001 (nr. 35889, LJN:AB2314) onder meer het navolgende overwogen:

Uw Raad heeft door aldus te overwegen niet uitgesloten, dat de omkering en verzwaring van de bewijslast vormen kan aannemen die wel strijdig kunnen zijn met het EVRM of het IVBPR.

Appellant(e) heeft met een beroep op deze overweging verwezen naar een ‘General Comment’ van het VN-Comité voor de Rechten van de Mens van 12 april 1984 dat namens hem/haar in de procedure is overgelegd, in het bijzonder artikel 7 uit dit commentaar. Dit luidt:

In dit verband dient bedacht te worden, dat de bewijslast niet alleen is omgekeerd, maar bovendien ook nog is verzwaard in de zin dat de appellant(e) niet slechts ‘aannemelijk dient te maken’ dat de opgelegde navorderingsaanslag onjuist is, maar dit dient ‘aan te tonen’. Er is als gevolg van de omkering van de bewijslast in termen van het ‘General Comment’ sprake van een volledig ‘ineffectieve onschuldpresumptie’ zodat er alle aanleiding is om hiermee rekening te houden bij de op te leggen boete.

Het Hof heeft door slechts te overwegen geen reden te hebben voor het oordeel dat het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten Politieke Rechten eraan in de weg staat dat de omkering van de bewijslast gevolgen heeft voor de boeteoplegging dit oordeel onvoldoende met redenen omkleed.

De Belastingdienst heeft in de kennisgevingen aan appellant(e), waarbij hij zijn voornemen tot het opleggen van de in het geding zijnde navorderingsaanslagen kenbaar maakte het feit dat belanghebbende gebruik gemaakt zou hebben van een buitenlandse bankrekening teneinde aan de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en inkomsten daaruit aangemerkt als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeren Belastingdienst (hierna: het Boetebesluit).

De Belastingdienst heeft in het verweerschrift als zodanig het niet willen meewerken en het feit dat gebruik is gemaakt van een buitenlandse bankgeheim teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen als een strafverzwarende omstandigheid aangemerkt als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Boetebesluit.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.7.2.2. dit verweer aldus weergegeven, dat de inspecteur in het verweerschrift stelt dat ‘het buiten de controlemogelijkheden van de Nederlandse fiscus onderbrengen van spaargelden c.a. in Luxemburg’ een situatie is die aanleiding geeft tot verhoging van de vergrijpboete tot 100%.

in rechtsoverweging 5.7.2.3. heeft het Hof vervolgens het volgende overwogen:

In het derde lid van paragraaf 43 van het Boetebesluit is bepaald dat er in elk geval aanleiding is om de boete tot maximaal 100% te verhogen als sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning.

Indien listigheid derhalve voor de Belastingdienst de motivering vormt om de boete tot 100% te verhogen, moet die motivering in het desbetreffende besluit blijken en moet dus in het besluit worden aangegeven dat en op grond waarvan sprake is van listigheid.

In casu ontbreekt een dergelijke motivering in de door de Belastingdienst met betrekking tot de boeteoplegging ten aanzien van appellant(e) genomen besluiten.

Het Hof is gelet op het voorgaande dan ook door in rechtsoverweging 5.7.2.3. de kwalificatie ‘op een listige wijze voor de inspecteur verborgen te houden’ te hanteren welke kwalificatie door de Belastingdienst noch in de jegens belanghebbende genomen besluiten noch in het verweer gedurende de verdere procedure ten grondslag is gelegd aan de verhoging van de boete naar 100% buiten de procesorde getreden.

Deze middelen worden gezamenlijk toegelicht.

Ingevolge artikel 8, eerste lid AWR is een ieder die is uitgenodigd tot het doen van aangifte gehouden die aangifte te doen door de in die uitnodiging gevraagde gegevens duidelijk, stelling en zonder voorbehoud op bij ministeriële regeling te bepalen wijze in te vullen, te ondertekenen en in te leveren of in te zenden en de in die uitnodiging gevraagde bescheiden of andere gegevensdragers dan wel de inhoud daarvan op bij ministeriële regeling te bepalen wijze in te leveren of toe te zenden.

Bij de brief van 28 mei 2002 heeft de Belastingdienst aan appellant(e) bericht dat een onderzoek was gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan. De Belastingdienst heeft in dit schrijven om die reden op grond van artikel 47 AWR appellant(e) verzocht nadere gegevens te verstrekken.

Om die reden heeft appellant(e) middels zijn/haar gemachtigde bij gelegenheid van een der mondelinge behandelingen in het begin van 2007 het Hof verzocht de Belastingdienst te gelasten alle aangiften met betrekking tot de litigieuze jaren te overleggen. Daarbij komt dat in de gevallen waarbij de rekening mede te naam is gesteld op de echtgeno(o)te van appellant(e) het daarop aangehouden vermogen en inkomen in aanmerking moet worden genomen bij degene die het hoogste inkomen geniet.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.7.1.2. overwogen dat sprake is van een boete krachtens artikel 67e AWR, dat het voor het opleggen van dergelijke boetes vereist is dat het aan de opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat over het tegoed op de KB-Luxrekeningen en de inkomsten daaruit geen of te weinig vermogens- respectievelijk inkomstenbelasting is geheven, het bewijs daarvoor door de inspecteur geleverd dient te worden en dat de kennelijke opvatting van de gemachtigde is dat de boetes zijn opgelegd in verband met het niet doen van aangiften in het algemeen en het niet verstrekken van inlichtingen in het bijzonder.

De gemachtigde heeft mede op basis van de door de belasting aan appellant(e) verzonden brief van 28 mei 2002 gesteld, dat het de stelling van de Belastingdienst was dat appellant(e) in de aangiften geen gegevens inzake de bij de KBL aangehouden rekeningen had opgegeven, dat de Belastingdienst de kennelijke stelling had ingenomen dat de op basis van de ingediende aangiften vastgestelde primaire aanslagen mogelijkerwijs te laag waren en dat de Belastingdienst om die reden aan appellant(e) heeft verzocht om nadere inlichtingen als bedoeld in artikel 47 AWR te verstrekken.

De door de Belastingdienst over de diverse jaren overgelegde resultatennota's, waarin is aangegeven dat in die jaren bepaalde bedragen aan inkomen zouden zijn genoten respectievelijk vermogen zou zijn bezeten leveren niet het bewijs op dat deze daadwerkelijk zijn aangegeven op een daartoe aan appellant( e) uitgereikt aangiftebiljet.

Door de afwijzing van het verzoek om de Belastingdienst te gelasten voor alle betrokken jaren de aangiftebiljetten te overleggen die aan belanghebbende zijn uitgereikt heeft het Hof miskend dat de kennisneming daarvan van belang is voor de beoordeling van de zaak, aangezien aan appellant(e) onder meer wordt verweten dat hij/zij een onjuiste aangifte zou hebben gedaan en mede zo zou hebben bewerkstelligd, dat de hem/haar opgelegde primitieve aanslag opeen te laag bedrag zou zijn vastgesteld. Als echter zou blijken dat geen aangifte is uitgereikt is er ook geen onjuiste aangifte gedaan en is zonder grond aan appellant(e) verweten dat hij/zij een onjuiste aangifte zou hebben gedaan. Het Hof heeft dan ook ten onrechte nagelaten de inspecteur te gelasten de voornoemde aangiften te overleggen en daardoor ten onrechte niet onderzocht na te gaan in hoeverre er aan appellant(e) over de betreffende jaren aangiftebiljetten zijn uitgereikt.

Voorts is het van belang dat de ingediende aangiften worden overgelegd omdat een juist inzicht in de indertijd daadwerkelijk aangegeven bedragen tot de conclusie kan leiden dat de nagevorderde bedragen en daarmee ook de boete te hoog zijn vastgesteld.

De gemachtigde heeft om die reden verzocht om de Belastingdienst te gelasten de aangiften over de jaren waarvoor deze niet zijn overgelegd alsnog in het geding te brengen ook om appellant(e) in staat te stellen om in het kader van de omkering van de bewijslast de redelijke schatting door de Belastingdienst weerleggen. Voorts is verzocht om de voor zover de inspecteur hieraan niet voldoet, dan wel er niet in slaagt deze aannemelijk te maken, de verschuldigde inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen te berekenen op basis van de eerste schijf/schaal.

Ingevolge artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht dient een besluit te berusten op een deugdelijke motivering. De naleving van deze verplichting door de Belastingdienst is van wezenlijk belang. Schending hiervan kan namelijk duiden op andere gebreken in de besluitvorming zoals een ontoereikende vergaring van kennis omtrent feiten en omstandigheden, willekeur en dergelijke (Vide prof. Mr. P.J.J. van Buuren en mr. J.C.A. de Poorter, 2009 T & C Awb, aant. 1 bij artikel 3:46).

Het verzoek om een nadere specificatie van de berekening door appellant(e) en overige belanghebbenden in het Rekeningenproject kan niet anders worden opgevat dan als een verzoek om een motivering van het door de Belastingdienst van het door hem jegens appellant(e) en overige belanghebbenden genomen besluit inzake de heffingsrente.

Slechts als de verzochte specificatie wordt verstrekt kan op gedegen wijze worden gecontroleerd of de besluitvorming met betrekking tot de heffingsrente al dan niet gebreken heeft vertoond.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.8. de zaken dan ook omgedraaid door als voorwaarde voor de toewijzing van het verzoek om de overlegging van de specificatie de voorwaarde te stellen dat gemotiveerd zou moeten worden aangetoond, dat de heffingsrente berekend zou zijn in strijd met de daartoe geldende voorschriften. De specificatie had juist moeten worden overgelegd om te kunnen controleren of de heffingsrente conform de daartoe geldende voorschriften was berekend.

Het arrest van het Hof kan op dit punt dan ook geen stand houden en dient derhalve te worden vernietigd.

Middel 29 en 30 hangen onderling samen en worden gezamenlijk toegelicht.

Tijdens de zitting van 22 februari 2008 heeft de gemachtigde, het Hof geïnformeerd dat een aantal cliënten uitdrukkelijk de wens te kennen hadden gegeven om persoonlijk op de zitting aanwezig te zijn om het Hof te informeren over hun persoonlijke omstandigheden, over de wijze waarop zij door de Belastingdienst zijn benaderd en eventueel bij het geven van openheid van zaken de bescheiden (bankafschriften) te overleggen. Belanghebbenden die wel zijn uitgenodigd en die eveneens door mij zijn bijgestaan, hebben — na ampel beraad — tijdens de zitting openheid van zaken gegeven en de bescheiden overgelegd. Dat persoonlijke omstandigheden tot matiging van de boete kan leiden, wordt door de in de inspecteur zelf ook gesteld, waarbij hij aangeeft dat verzachtende omstandigheden aanleiding ertoe kunnen zijn om de boete te matigen zoals door het Hof is vastgesteld in rechtsoverweging 5.7.2.7..

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 22 februari 2008 heeft het Hof hierover geoordeeld dat gezien de afspraken die op de vorige zitting zijn gemaakt de gemachtigden voldoende gelegenheid hebben gehad om het Hof kenbaar te maken dat en welke belanghebbenden voor hun individuele zaak naar de zitting mee zouden willen komen.

Het Hof heeft ter zitting van 22 februari 2008 voor een nadere zitting om een door hen nog op te stellen lijst van belanghebbenden te horen afgewezen.

Met de ‘vorige zitting’ doelt het Hof op de zitting van 17 november 2008. Onduidelijk is op welke tijdens die zitting gemaakte afspraken het Hof hier heeft gedoeld. In het dossier bevindt zich in ieder geval geen proces-verbaal, waarbij deze afspraken zijn vastgelegd. Alleen van het tijdens die zitting afgenomen verhoor van de getuige Roels is een proces-verbaal opgemaakt. Wel heeft het Hof tijdens die zitting meegedeeld in een aantal zaken nog schriftelijke vragen te zullen stellen aan partijen.

Bij brief van 29 september 2007 aan de gemachtigde heeft het Hof ten aanzien van een achttal belanghebbenden specifieke vragen gesteld.

De afwijzende beslissing van het Hof ter zitting van 22 februari 2008 was dan ook niet met draagkrachtige redenen omkleed.

Bij brief van 21 oktober 2008 heeft het Hof appellant(e) noch enige andere belanghebbende uitgenodigd voor de zitting van 17 december 2008 te 10.00 uur, maar de gemachtigde in persoon en wel in de navolgende bewoordingen:

De gemachtigde heeft namens appellant(e) en overige belanghebbenden op 22 oktober 2008 in een telefonisch onderhoud met de griffier aangegeven, dat zij de zitting wensten bij te wonen en dat om hen recht te doen per belanghebbende 1 tot l,5 uur diende te worden uitgetrokken.

Bij fax van 22 oktober 2008 heeft de gemachtigde bevestigd dat appellant(e) en de overige betrokken belanghebbenden te kennen hadden gegevens om de zitting bij te wonen om een persoonlijke toelichting te geven bij het ingediende beroepschrift en heeft hij het Hof verzocht aan te geven hoe gelet op de privacy van betrokkenen de inhoudelijke behandeling van de individuele zaken geagendeerd zou worden.

Bij brief van 30 oktober 2008 heeft het Hof een agendering aan de gemachtigde kenbaar gemaakt, waarbij voor appellant(e) en overige belanghebbenden echter volstrekt onvoldoende tijd werd toegemeten om daarin op adequate wijze hun persoonlijke omstandigheden uit de doeken te doen.

Bij brief van 26 november 2008 van de gemachtigde is gemotiveerd aangegeven waarom minimaal 1 uur per belanghebbende noodzakelijk zou zijn:

Bij brief van 28 november 2008 heeft het Hof bericht geen reden te zien om af te wijten van de eerder verzonden agendering. Dit

Appellant(e) is door deze gang van zaken niet in staat gesteld om het Hof op adequate wijze te informeren over zijn/haar persoonlijke omstandigheden en om verdere opening van zaken te geven ter zake van de rekening bij de KBL.

In het bestreden arrest heeft het Hof de hiervoor geschetste gang van zaken louter en alleen weergegeven in rechtsoverweging 1.22. in het kader van zijn beschrijving van de loop van het geding. Het Hof is hierop niet teruggekomen in het kader van de beoordeling van het geschil. In het kader van de beoordeling van het geschil heeft het Hof van dit geschilpunt geen enkele melding gemaakt.

Als gevolg van deze gang van zaken is door toedoen van het Hof de situatie ontstaan dat appellant(e) heeft ‘nagelaten aan te voeren op grond van welke persoonlijke omstandigheden tot matiging van de boete moet worden overgegaan’ zoals het Hof in rechtsoverweging 5.7.2.6. heeft overwogen.

Gelet op en analoog aan de arresten van uw Raad van 24 september 2009 (LJN:BI1977) en 25 september 2009 (LJN:BJ8541) en zijn eigen overweging in rechtsoverweging 5.7.2.6. dat het de ‘gemachtigde volgt in zijn stelling dat bij de hoogte van de boete rekening moet worden gehouden met persoonlijke omstandigheden’ had het Hof het belang van appellant(e) en overige betrokken belanghebbenden zoals hiervoor verwoord af moeten wegen tegenover het algemeen belang van een doelmatige procesgang. Een doelmatige procesgang impliceert mede dat zoveel mogelijk ook het doel van die procesgang gerealiseerd wordt, te weten het bereiken van een rechtens juiste uitspraak door de rechter waarbij mede met de persoonlijke omstandigheden van betrokkene in casu appellant(e) rekening gehouden kan worden. Dat persoonlijke omstandigheden meegewogen moeten kunnen worden wordt geïllustreerd door een uitspraken van de rechtbank Breda van 1 december 2010, waarbij boete wegens het verzwijgen van inkomen wegens een slechte gezondheid werd gematigd (LJN:BO9088 en BO9089).

Uit de bestreden uitspraak blijkt niet van een dergelijke belangenafweging zodat het arrest van het Hof op dit punt niet in stand kan blijven en vernietigd dient te worden.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.7..2. van het bestreden arrest voor de bepaling van de aanvangsdatum van de redelijke termijn terecht tot uitgangspunt genomen dat moet worden beoordeeld aan welke handeling van de inspecteur appellant(e) de verwachting kon ontlenen dat aan hem/haar een boete zou worden opgelegd.

De inspecteur heeft reeds bij brief van 5 november 2002 aan appellant(e) bericht dat hij/zij een strafbaar feit zou plegen als omschreven in artikel 68 en 69 AWR voor het geval hij/zij de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig zou verstrekken.

Aan deze vermelding van artikel 68 en 69 AWR had appellant(e) de verwachting kunnen ontlenen dat hem/haar een boete zou worden opgelegd.

Het Hof had bij toepassing van het door hem zelf geformuleerde uitgangspunt tot het oordeel moeten komen dat appellant(e) reeds aan de brief van de inspecteur van 5 november 2002 de verwachting kon ontlenen dat hem/haar een boete zou worden opgelegd.

Het Hof heeft dan ook ten onrechte in rechtsoverweging 5.7.3. geoordeeld, dat de kennisgeving van 25 april 2003 2002 als aanvang van de redelijke termijn moet worden aangemerkt.

Als gevolg van dit onjuiste oordeel heeft het Hof in rechtsoverweging 5.7.5 bij de vaststelling van de overschrijding van de redelijke termijn ten onrechte het ijdsverloop tussen 5 november 2002 en 25 april 2003 buiten beschouwing gelaten

Ingevolge art. 8:42 Awb worden tot de op de zaak betrekking hebbende stukken gerekend alle stukken die relevant kunnen zijn voor uw Hof om tot een uitspraak te komen en die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur, zoals een kopie van het primaire besluit, adviezen, onderzoeksrapporten, verslagen van hoorzittingen, e.d.. Tot deze stukken dienen ook gerekend te worden het draaiboek en de nieuwsbrieven, die in het kader van het Rekeningenproject zijn opgesteld en verspreid. De inspecteur mag hierbij geen selectie maken welke gegevens zij wel of niet aan u en aan belanghebbende overlegt.

Dat laatste wordt ook bevestigd door de parlementaire geschiedenis. Daarin wordt naar aanleiding van de wijziging van het fiscaal procesrecht het navolgende opgemerkt:

In de Memorie van Toelichting bij artikel 7:4 AWB (Kamerstukken II 1988–89, 21 221 nr. 3, blz 149) wordt opgemerkt:

De wetgever hanteert met andere woorden een zeer ruim begrip van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’.

Uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter van in het Hof Den Bosch van 10 april 2004 (LJN:AP0827) is bovendien af te leiden dat de partij die stelt dat stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zouden zijn die niet behoeven te worden overgelegd daarvoor de bewijslast draagt.

Ingevolge artikel 8:29 Awb kan een bestuursorgaan indien daartoe gewichtige redenen zijn weigeren stukken te overleggen dan wel de rechter mededelen dat alleen deze kennis mag nemen van deze stukken.

Gewichtige redenen zijn ingevolge artikel 8:29 Awb aanwezig indien een verzoek om informatie uit die stukken op grond van de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) moet worden ingewilligd.

Uit de wetsgeschiedenis bij de Algemene wet bestuursrecht (vide MvT Pari. Gesch Awb II, p. 417) blijkt dat dit een ondergrens is. Dat een verzoek om informatie uit een bepaald stuk op grond van de WOB zou moeten worden afgeweken betekent niet zonder meer dat op geheimhouding van het desbetreffende stuk een beroep gedaan kan worden.

De beginselen van fair trial en equality of arms vervat in artikel 6 EVRM impliceren daarnaast dat een verzoek om volledige of beperkte geheimhouding van stukken alleen bij hoge uitzondering mag worden toegestaan en dan al zeker in zaken waarin aanzienlijke boetes aan de orde zijn.

In de procesregeling belastingkamers Gerechtshoven 2005 was in artikel 8 bepaald dat Gerechtshoven met grote terughoudendheid gebruik maken van hun bevoegdheid tot beperkte kennisneming ex artikel 8:29 Awb. In de nieuwe procesregeling van 2010 is een dergelijke bepaling overigens niet opgenomen.

In paragraaf 29 van het Besluit beroep in belastingzaken is met zoveel woorden bepaald dat van de zijde van de Belastingdienst geen beroep wordt gedaan op artikel 8:29, eerste lid Awb, tenzij naar het oordeel van de belastingplichtige stukken aan het dossier moeten worden toegevoegd omdat zij op de zaak betrekking hebben.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 8:29 Awb (Kamerstukken II 1991–92, 22 495, nr. 3, blz. 119) blijkt dat in beginsel alle partijen en de rechter dienen te kunnen beschikken over alle relevante informatie, partijen om hun procespositie te kunnen bepalen, de rechter om op een zo zorgvuldig mogelijke wijze tot een juist oordeel te komen.

Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel houdende de aanpassing van het fiscale procesrecht aan de Algemene Wet bestuursrecht en wijziging van een aantal fiscale en andere wetten (Kamerstukken II 1996–97, 25 175, nr. 3 (MvT)) komt eveneens de visie van de wetgever naar voren dat het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ ruim moet worden uitgelegd en dat het in het licht daarvan niet wenselijk is dat inspecteurs de belastingrechter om toepassing van artikel 8:29 Awb verzoeken.

In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij dit wetsvoorstel (Kamerstukken II 1997–98, 25 175, nr. 5, blz. 16–17) is van de zijde van de regering nog eens opgemerkt, dat zij niet het standpunt had ingenomen dat stukken die de inspecteur geheim wilde houden niet zouden zijn aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken. De regering heeft daarbij als voorbeelden van niet op de zaak betrekking hebbende stukken genoemd: renseignementen die voor de uiteindelijke besluitvorming geen betekenis hebben, niet-openbare gedeelten van controlerapporten (interne memo's) met hoofdzakelijk controle-strategische informatie met het oog op toekomstige controles.

De Advocaat-Generaal bij uw Raad heeft in zijn conclusie bij een arrest van uw Raad van 25 april 2008 (LJN: BA3823) het door de regering gegeven voorbeeld van het interne memo juist wel een voorbeeld van een op de zaak betrekking hebbend stuk genoemd.

De Advocaat-Generaal komt dan tot de navolgende conclusie:

Uit het in cassatie bestreden arrest kan worden afgeleid, dat het Draaiboek als zodanig en de Nieuwsbrieven als op de zaak betrekking hebbende stukken zijn aangemerkt.

De Belastingdienst heeft het Draaiboek en de Nieuwsbrieven in het kader van de 8:29-procedure integraal overgelegd en onderzocht of het belang van de Belastingdienst om bepaalde delen daaruit geheim te houden zwaarder woog dan het belang van appellant(e) bij kennisneming daarvan.

In rechtsoverweging 3.18. van de tussenuitspraak heeft de geheimhoudingskamer de navolgende naar zijn oordeel gerechtvaardigde belangen van de Belastingdienst bij geheimhouding benoemd:

In rechtsoverweging 3.18.1 van de tussenuitspraak heeft de geheimhoudingskamer de redenen waarom het belang van de Belastingdienst bij geheimhouding in verband met het belang bij een effectieve controle en controlestrategie als volgt geformuleerd:

Uit deze overweging blijkt dat het Hof onder meer het belang van de Belastingdienst bij geheimhouding van de wijze waarop de Belastingdienst feiten achterhaalt en onderzoekt en van de scenario's betreffende de opsporing van belastingplichtigen gerechtvaardigd acht. Het gaat daarbij kennelijk om opsporingsmethoden en niet louter om de wijze waarop controlebevoegdheden worden uitgeoefend.

Controlebevoegdheden mogen worden uitgeoefend ongeacht of er een redelijk vermoeden bestaat dat de belastingwetgeving is overtreden, opsporingsbevoegdheden kunnen alleen dan worden uitgeoefend indien er een redelijk vermoeden bestaat dat de belastingwetgeving is overtreden.

In de KB-Luxzaken als die van appellant(e) was — althans in de ogen van de Belastingdienst —sprake van een redelijk vermoeden dat de belastingwetgeving was overtreden. De Belastingdienst achtte zich dan ook tot opsporing bevoegd en dus bevoegd om ook opsporingsbevoegdheden te hanteren. Om die reden zijn dan ook de methoden waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en de scenario's betreffende de opsporing van belastingplichtigen in het Draaiboek opgenomen.

Opsporingsbevoegdheden zijn van veel ingrijpender aard dan controlebevoegdheden. De uitoefening daarvan dient dan ook met de nodige rechtswaarborgen omkleed te zijn.

Appellant(e) heeft er dan ook fundamenteel processueel belang bij kennis te kunnen nemen van de passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven die betrekking hebben op scenario's betreffende de opsporing van belastingplichtigen over de wijze waarop de Belastingdienst feiten achterhaald teneinde te kunnen vaststellen of de gehanteerde opsporingsmethodieken met de vereiste rechtswaarborgen omkleed zijn en op basis van de aldus verkregen bevindingen zijn/haar procespositie te kunnen bepalen.

Aangezien het Hof louter en alleen het belang van de Belastingdienst bij een effectieve en efficiënte controle en controlestrategie, waaronder het Hof een effectieve en efficiënte interne werkwijze heeft begrepen, voldoende zwaarwegend heeft geacht om geheimhouding te rechtvaardigen, heeft het Hof zijn oordeel dat passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven die betrekking hebben op de opsporing van belastingplichtigen en de wijze waarop de Belastingdienst feiten achterhaalt geheim mochten blijven, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd doordat het Hof geoordeeld heeft dat de geheimhouding zich ook uitstrekt tot de passages die betrekking hebben op opsporing en niet de controle betreffen.

Gelet op het zwaarwegende belang van appellant(e) bij kennisname van de passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven die op de opsporing betrekking hebben, had het Hof de Belastingdienst moeten opdragen om appellant(e) het Draaiboek en de Nieuwsbrieven toe te zenden waarin bedoelde passages kenbaar waren.

In rechtsoverweging 3.18.2 heeft het Hof onder meer als volgt overwogen:

Het Hof stelt dus alleen maar vast dat de privacy van de betrokken ambtenaren zwaarder zou wegen tegenover het belang van appellant(e) bij de bekendmaking van hun namen.

Iedere motivering ontbreekt. Het Hof laat volledig in het midden waarom het belang van deze privacy zwaarder zou wegen dan het belang van appellant(e) bij kennisneming van de namen bijvoorbeeld om hen als getuigen op te roepen. Het Hof heeft in het bijzonder niet meegewogen het belang van appellant(e) bij deze getuigenverhoren.

De beslissing van het Hof om de in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven vermelde persoonsnamen om reden van privacy niet prijs te geven is derhalve onvoldoende met redenen omkleed. Het Hof had in de tussenuitspraak tot het oordeel moeten komen dat de Belastingdienst deze namen wel diende prijs te geven.

Her Hof had derhalve in de tussenuitspraak de Belastingdienst ertoe moeten veroordelen om het Draaiboek en de Nieuwsbrieven toe te zenden, waarin de persoonsnamen vermeld waren.

De tussenuitspraak van het Hof van 20 juni 2008 kan voor zover de Belastingdienst daarbij is veroordeeld om aan appellant(e) een versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven toe te zenden, waarbij de passages daaruit die betrekking hebben op de wijze waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en onderzoekt en van de scenario's betreffende opsporing van belastingplichtigen en de persoonsnamen geheim blijven dient daarom vernietigd te worden. Tevens dient de einduitspraak van het Hof van 23 september 2010 vernietigd te worden nu het aan appellant(e) onmogelijk is gemaakt om bij het bepalen van haar procespositie mede de informatie uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven over de door de Belastingdienst gehanteerde opsporingsbevoegdheden en inzake de namen van de betrokken beleidsambtenaren en de eventuele van hen af te nemen getuigenverhoren te betrekken en appellant(e) daardoor in zijn/haar procesbelang is geschaad.

Artikel 67e AWR is op 1 januari 1998 ingevoerd. Artikel 67e AWR is niet van toepassing op boeten die betrekking hebben op tijdvakken die aanvangen voor 1 januari 1998.

De litigieuze navorderingsaanslagen hebben betrekking op de jaren 1990 tot en met 2000. Artikel 67e AWR is derhalve slechts van toepassing op de navorderingsaanslagen over de jaren 1998 tot en met 2000 en niet op de navorderingsaanslagen over de jaren 1990 tot en met 1997.

De implicatie van hetgeen het Hof in rechtsoverweging 5.3.2.. heeft overwogen is dat artikel 67e AWR ook voor de boeten die betrekking hebben op de jaren 1990 tot en met 1997 de rechtsgrondslag zou zijn. Die implicatie is rechtens onjuist. Artikel 67e AWR kan niet tot rechtsgrondslag dienen voor de boeten die betrekking hebben op de jaren 1990 tot en met 1997.

Het Hof heeft hierdoor nagelaten vast te stellen dat voor de belastingjaren 1990 tot en met 1997 ter zake van de boeten de in die periode van kracht zijnde wettelijke bepalingen van toepassing waren en heeft daardoor ten onrechte nagelaten aan de bepalingen toepassing te geven.

Uit middel 38 en uit hetgeen ter toelichting hiervan is gesteld volgt dat ook het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 voor de jaren 1990 tot en met 1997 niet van toepassing is (vide Den Boer, Koopman en Wattel, Fiscaal Commentaar, Algemeen Belastingrecht 1999, artikel 67e AWR onder pt. 9).

Voor de belastingjaren 1990 tot en met 1992 is de Leidraad Administratieve Boeten 1994 (LAB) (beschikking van 28 maart 1984, nr. 583-16855, Stcrt. 65) van toepassing. Voor de jaren 1993 tot en met 1997 geldt het Voorschrift Administratieve Boeten 1993 (VAB) (regeling van 28 september 1992, Stct. 193).

Zowel de LAB als het VAB zijn gelet op hetgeen uw Raad in een arrest van 28 maart 1990 (nr. 25668, BNB 1990/194) heeft overwogen recht in de zin van artikel 79 RO zodat over schending van deze beleidsregels in cassatie geklaagd kan worden.

Uw Raad heeft in ditzelfde arrest eveneens overwogen, dat de rechter niet ambtshalve tot toepassing van beleidsregels als de LAB en het VAB is gehouden en dus in beginsel ook niet is gehouden om de LAB en het VAB toe te passen.

In casu gaat het er echter om dat voor de belastingjaren 1990 tot en met 1997 ten onrechte toepassing is gegeven aan het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (vgl. rechtsoverweging 5.7.2.1 van de bestreden uitspraak).

Het Hof heeft door na te laten welke beleidsregels de Belastingdienst over de jaren 1990 tot en met 1997 ten aanzien van boeten hanteerde ten onrechte nagelaten vast te stellen of de toepassing van de voor de jaren 1990 tot en met 1997 geldende wettelijke regeling en het over die jaren door de Belastingdienst gehanteerde beleid niet tot lagere boeten voor appellant(e) dan de boeten die in de litigieuze navorderingsaanslagen zijn opgelegd zou hebben geleid.

De inspecteur geeft in zijn verweerschrift aan niet te beschikken over de aangiftebiljetten 1990 en 1991 en is voor het vaststellen van de litigieuze navorderingsaanslagen over de jaren 1990 en 1991 uitgegaan van een geschat belastbaar inkomen over de voormelde jaren.

De inspecteur heeft zich daarom kennelijk genoodzaakt gezien om inkomen en vermogen van appellant(e) over de jaren 1990 en 1991 te schatten om vervolgens daarop een correctie toe te passen.

Doordat het Hof niet de redelijkheid van het geschatte belastbaar inkomen heeft onderzocht, is het volstrekt ongewis welke methode de inspecteur bij deze schatting heeft gehanteerd.

De inspecteur heeft het belastbaar inkomen over de jaren 1990 en 1991 naar willekeur vastgesteld.

Het Hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de schatting door de inspecteur van het inkomen en vermogen van appellant(e) als ten redelijke schatting kan worden aangemerkt die voldoet aan de eisen die daaraan naar vaste jurisprudentie van uw Raad worden gesteld.

In rechtsoverweging 5.6.5. heeft het Hof een boete tot 80% van de boete gerechtvaardigd geacht voor wat betreft de rekening met nummer [002], omdat het Hof het van belang achtte dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens die betrekking hebben op derden en niet op belanghebbende zelf en bij de schatting van de hoogte van de correcties een grote onzekerheidsmarge is aangehouden.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 3.1.2. vastgesteld dat appellant(e) heeft erkend dat er een rekening met nummer [002] op naam van de dochter [DE DOCHTER] bestond bij de bank in Luxemburg. Appellant(e) is er niet toe overgegaan om de inspecteur de door deze verzochte gegevens te verstrekken doordat er mede als gevolg van de publiciteit grote onzekerheid was ontstaan over met name de rechtmatigheid van de door de inspecteur gebruikte startinformatie, de fotokopieën van de microfiches.

De Belastingdienst zelf ook onderkend de onduidelijkheid inzake het al dan niet rechtmatige karakter van de fotokopieën van de microfiches als bewijsmateriaal. De rechtsvraag inzake het al dan niet onrechtmatige karakter van de fotokopieën was dan ook een van de rechtsvragen die aan de orde zijn gekomen in de proefprocedure die op initiatief van de Belastingdienst na een daartoe met het advocatenkantoor […] gesloten overeenkomst is gevoerd.

Er heeft daardoor lange tijd onzekerheid bestaan over de bruikbaarheid van de fotokopieën van de microfiches als bewijsmateriaal, een onzekerheid die door de Belastingdienst werd gedeeld gelet op het feit dat deze het initiatief heeft genomen tot een proefprocedure om aan die onzekerheid een einde te maken.

Onder deze omstandigheden had appellant(e) gerechtvaardigde gronden om ook zelf de resultaten van de proefprocedure af te wachten alvorens de door de inspecteur verzochte gegevens te verstrekken.

Een van de uitkomsten van de proefprocedure is geweest dat de fotokopieën van de microfiches als rechtmatig bewijs gekwalificeerd zijn en derhalve in het kader van de belastingheffing met het oog op de vaststelling van de op te leggen navorderingsaanslagen gebruikt mochten worden.

Voor appellant(e) is dat aanleiding geweest om via zijn/haar gemachtigde openheid van zaken te geven. Dit is hem/haar onmogelijk gemaakt om de redenen die zijn beschreven in de toelichting bij de middelen 29 en 30.

Uit het voorgaande blijkt dus dat appellant(e) gerechtvaardigde gronden heeft gehad om de gegevensverstrekking op te schorten, nadat het hem/haar toen die gronden als gevolg van de uitkomst van de protfprocedure door het Hof zelf onmogelijk is gemaakt om alsnog de verzochte gegevens te verstrekken.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld voor zover zij gelijk zijn en verschillend voor zover zij verschillen. De verplichting van de overheid, in casu de belastingdienst, om gelijke gevallen gelijk te behandelen en verschillend voor zover zij verschillen vloeit voort uit de in het bijzonder artikel 14 EVRM, artikel 2, § 1 IVBPR en artikel 26 IVBPR vervatte bepalingen.

Gelet op het voorgaande impliceert het gelijkheidsbeginsel dan ook dat dan ten aanzien van appellant(e) een grotere matiging van de boete gerechtvaardigd is dan de matiging die te rechtvaardigen is ten aanzien van hen die het bestaan van een rekening bij de KBL hebben ontkend.

De onderhavige zaak behoorde tot de 57 zaken, waarbij de ondergetekende als gemachtigde van appellant(e) is opgetreden en die door het Hof Amsterdam in het kader van het Rekeningenproject zijn behandeld en waarbij gemachtigde als raadsman is.

Daarnaast is in 10 zaken [A] als gemachtigde opgetreden. In totaal gaat het om 67 zaken.

Het Hof heeft ten aanzien daarvan in de bestreden uitspraak onder punt 6 in rechtsoverweging 6.2. vastgesteld dat deze 67 zaken geen samenhangende zaken vormen in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, omdat niet alle zaken gelijktijdig zijn ingediend. Wel is er —aldus het Hof— sprake van samenhang in de zin van dit artikel. Het Hof heeft echter het maken van onderscheid tussen die deelgroepen niet gerechtvaardigd geacht, omdat dit zou leiden tot ongerechtvaardigde verschillen in vergoedingen.

Het Hof heeft daarom in rechtsoverweging 6.6. wel aansluiting gezocht bij de situatie dat alle 67 zaken wel als samenhangende zaken zouden zijn geweest in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Zoals hiervoor in grief 24 en 25 en de toelichting daarbij is aangegeven, heeft het Hof appellant(e) en alle overige betrokkenen uit de groep van 67 ten onrechte niet voor de mondelinge behandelingzitting uitgenodigd en appellant(e) geen gelegenheid geboden om zijn/ haar persoonlijke omstandigheden toe te lichten.

Bij brief van 21 oktober 2008 had het Hof aan de gemachtigde de formele uitnodiging verzonden voor de zitting van 17 december 2008 met als bijlage een lijst van betrokken belanghebbenden en de kenmerken van de beroepen. Bij brief van 22 oktober 2008 (vide rechtsoverweging 1.23 van de bestreden uitspraak) heeft het Hof de telefonische afspraak bevestigd dat op 17 december 2008 een nader onderzoek ter zitting gehouden zou worden. In antwoord hierop heeft de gemachtigde mede namens voornoemde [A] aan het Hof bij fax van 22 oktober 2008 bericht dat al zijn cliënten de zitting wensten bij te wonen om van hun kant de individuele persoonlijke omstandigheden toe te lichten en verzocht om hem aan te geven hoe met in achtneming van de privacy van zijn cliënten de inhoudelijks behandeling van de individuele zaken geagendeerd zou worden. In antwoord hierop heeft het Hof bij brief van 30 oktober 2008 aan de gemachtigde een agendering toegezonden. Deze agendering was van dien aard, dat er aan de individuele cliënten te weinig tijd werd toegemeten om hun individuele situatie toe te lichten (vide rechtsoverweging 1.23 van de bestreden uitspraak).

De gemachtigde heeft daardoor evenmin de mogelijkheid gehad om vanuit zijn deskundigheid de specifiek op de individuele omstandigheden van appellant(e) en ieder der overige betrokkenen uit de groep van 67 betrekking hebbende en onderling zeer verschillende juridische aspecten toe te lichten, dus ter zake van de individuele draagkracht van ieder, het individuele boeteverweer, de ongeoorloofde druk waaronder de belastingdienst hen heeft geplaatst en dergelijke meer. Het Hof is met deze gedragslijn ook afgeweken van de lijn die de andere Hoven in den lande hebben gevolgd. Deze hebben individuele uitnodigingen verzonden en de zaken zodanig geagendeerd dat er voor de individuele belanghebbende en hun gemachtigde wel voldoende tijd werd geboden om de specifieke individuele aspecten van ieders zaak toe te lichten. Saillant is in dit verband dat het Hof zelf als het daarvoor aanleiding ziet individuele zaken afzonderlijk heeft behandeld zoals in de zaak met kenmerk P 024/0281. maar anderzijds de individuele belanghebbenden en hun gemachtigde niet toestaat de individuele feiten en omstandigheden naar voren te brengen op grond waarvan het Hof wellicht tot een andere uitspraak gekomen zou zijn dan de bestreden uitspraak. In die zaak met kenmerk P024/0281 heeft het Hof daartoe de zaak zelfs ambtshalve heropend hetgeen geleid heeft tot een extra proceskosten- vergoeding van € 215,-- voor wat betreft de door de gemachtigde verrichte proceswerkzaamheden.

De gemachtigde is er, mede gelet op de werkwijzen van de overige Hoven binnen het rekeningenproject en gelet op de implicaties van artikel 6 EVRM, steeds van uitgegaan, dat de betrokkenen individueel zouden worden uitgenodigd, dat hen voldoende tijd toegemeten zou worden om hun individuele situatie toe te lichten en dat hijzelf de individuele juridische aspecten zou moeten toelichten. De gemachtigde heeft daartoe ook de nodige voorbereidende werkzaamheden verricht en met iedere betrokken cliënt(e) individuele gesprekken gevoerd en de resultaten van die gesprekken vastgelegd.

Indien het Hof de individuele belanghebbenden zoals appellant(e) en hun gemachtigde de gelegenheid had geboden de individuele aspecten zoals hiervoor aangeduid toe te lichten, zou het Hof tot het oordeel gekomen zijn dat de 67 zaken zoveel verschilden dat het Hof anders dan het thans in rechtsoverweging 6.6. gedaan heeft geen aansluiting zou hebben gezocht bij de situatie dat alle 67 zaken als samenhangende zaken worden beschouwd en zou het Hof iedere zaak als een individuele zaak hebben aangemerkt.

Doordat het Hof heeft nagelaten iedere betrokkene individueel uit te nodigen en heeft nagelaten om hen en hun gemachtigde in de gelegenheid te stellen de individuele (juridische) aspecten toe te lichten, is het Hof tot het onjuiste oordeel gekomen dat aansluiting gezocht zou kunnen worden bij de situatie dat de 67 zaken als samenhangende zaken zouden worden gezien.

Indien uw Raad tot het oordeel komt dat de middelen 17 en 18 slagen, kan derhalve het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 6.6. niet in stand blijven.