De uitleg van Anglo-Amerikaanse Boilerplate-bedingen in Nederlandse contracten (O&R nr. 121) 2020/4.3.8.2.3:4.3.8.2.3 Redelijkheid en billijkheid als element bij incorporatie-test en uitleg

De uitleg van Anglo-Amerikaanse Boilerplate-bedingen in Nederlandse contracten (O&R nr. 121) 2020/4.3.8.2.3

4.3.8.2.3 Redelijkheid en billijkheid als element bij incorporatie-test en uitleg

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

142. De redelijkheid en billijkheid spelen ook een rol als element bij de verschillende instrumenten die er in het Engelse recht (zowel de common law als in de wet) bestaan bij de reguleringen van overeenkomsten. Het duidelijkst is dat terug te zien bij de regulering van exoneratiebedingen. In de Engelse rechtspraak, onder andere door de Interfoto-uitspraak, is een omvangrijk leerstuk ontstaan rondom exclusion clauses, met als doel het reguleren van onredelijke exoneratiebedingen.1

Exoneratiebedingen kunnen niet direct aan de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid worden getoetst.2 De regulering van exoneratiebedingen gebeurt in het Engelse recht via twee instrumenten: ten eerste de incorporatie-test, oftewel de vraag of het beding onderdeel is geworden van de overeenkomst; en ten tweede via uitleg. Bij beide instrumenten speelt good faith een rol van betekenis.

De incorporatie-test houdt in dat een beding geen onderdeel is geworden van de overeenkomst als de aanwezigheid van het beding onvoldoende kenbaar is gemaakt (to give notice). Bij onredelijke bedingen zijn de vereisten van het geven van notice strikter en zal eerder sprake zijn van onvoldoende notice. Die regel is in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen bij gebreken aan een directe manier om onredelijke bedingen te reguleren. Zo stelde Clark:

“The balance of authority is that the courts have no power to declare terms void because they are unreasonable. This is perhaps the nub of the matter: unable to declare a clause void because it is unreasonable, the courts are now declaring it unincorporated because it is unusual. A discredited rule of public policy has been reinstated as a rule based on and inference from the intention of parties: the plaintiff is only deemed to know of and assent to terms that are usual.”3

Peel voegt daaraan toe dat in het Engelse recht een rechter niet de mogelijkheid heeft te oordelen dat een partij geen beroep kan doen op een beding waaraan partijen zich contractueel gebonden hebben, maar wel tot het oordeel kan komen dat partijen zich niet contractueel aan een (onredelijk) beding hebben gebonden:

“The English courts have left themselves very little room to manoevre when it comes to terms set out in a document which is intended to have contractual effect and which is signed by the party to be bound. (…) The limit of the common law tradition in this regard is that the courts may ask whether the parties have agreed to a particular bargain, not whether they should be held to the bargain to which they have agreed.”4

In de jurisprudentie is daarom de zogenoemde red hand rule tot ontwikkeling gekomen. Op basis van die regel kunnen bepaalde onredelijke bedingen slechts onderdeel van de overeenkomst worden als hun aanwezigheid in de overeenkomst wordt benadrukt. Dit kan bijvoorbeeld door deze bedingen met rode letters in het contract op te nemen. In de uitspraak J Spurling Ltd v Bradshaw oordeelde Lord Denning:

“This brings me to the question whether this clause was part of the contract. (…) I quite agree that the more unreasonable a clause is, the greater the notice which must be given of it. (…) [S]ome clauses I have seen would need to be printed in red ink on the face of the document with a red hand pointing to it before the notice could be held to be sufficient.”5

In de Interfoto-uitspraak maakt Lord Bingham duidelijk dat de vraag of een beding onderdeel is geworden van de overeenkomst moet worden gezien in de context van een redelijkheids-oordeel:

“The well-known cases on sufficiency of notice are in my view properly to be read in this context. At one level they are concerned with a question of pure contractual analysis, whether one party has done enough to give the other notice of the incorporation of a term in the contract. At another level they are concerned with a somewhat different question, whether it would in all the circumstances be fair (or reasonable) to hold a party bound by any conditions or by a particular condition of an unusual and stringent nature.” [onderstreping, JD]6

Nadat vast is komen te staan dat een exoneratiebeding onderdeel is geworden van de overeenkomst, moet het beding worden uitgelegd, om te bepalen of de schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd, valt binnen het bereik van de exoneratie. Ook bij de uitleg van een exoneratiebeding, speelt de redelijkheid en billijkheid een rol (hoewel op een versluierde manier). Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat exoneratiebedingen op een andere manier worden uitgelegd dan ‘normale’ bedingen. Zo stelt McKendrick:

“(…) one consequence of the courts’ adoption of the defensive approach to exclusion clauses has been that exclusion have not been interpreted in the same way as other terms of the contract; they have been interpreted more rigorously or restrictively.”7

De traditionele rechtvaardiging voor een strengere maatstaf voor exoneratiebedingen, is volgens McMeel dat dit type beding vaak het resultaat was van een machtsonevenwicht tussen de partijen:

“Traditionally exemption clause were also construed strictly (…) this was because such clauses were seen as one-sided, resulting from an inequality of bargaining power.”8

Dat uitleg in het Engelse recht in voorkomend geval het aangewezen instrument is om een evident onredelijke uitkomst te voorkomen, is door Lord Denning kleurrijk geïllustreerd in George Mitchell (Chesterhall) Ltd. v Finney Lock Seeds Ltd.:

“Faced with this abuse of power – by the strong against the weak – by the use of the small print of the conditions -the judges did what they could to put a curb upon it. They still had before them the idol, “freedom of contract”. They still knelt down and worshipped it, but they concealed under their cloaks a secret weapon. They used it to stab the idol in the back. This weapon was called “the true construction of the contract”. They used it with great skill and ingenuity. They used it so as to depart from the natural meaning of the words of the exemption clause and to put upon them a strained and unnatural construction. In case after case, they said that the words were not strong enough to give the big concern exemption from liability: or that in the circumstances the big concern was not entitled to rely on the exemption clause. (…) In short, whenever the wide words– in their natural meaning – would give rise to an unreasonable result, the judges either rejected them as repugnant to the main purpose of the contract, or else cut them down to size in order to produce a reasonable result.”9

Peel wijst er echter op dat er in het Engelse recht duidelijke grenzen bestaan aan deze versluierde redelijkheidscorrectie via uitleg: “If the parties have made their intention sufficiently clear, there is no room for the ‘indirect’ control of unreasonableness via interpretation.”10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.