5.7 Conclusie

De centrale onderzoeksvraag is in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een regeling van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling te komen met enkel objectieve criteria. De conclusie is dat, indien men een helder onderscheid hanteert tussen verschillende vormen van benadeling, het telkens per vorm van benadeling mogelijk en wenselijk is tot een ten dele objectieve regeling te komen. Op onderdelen zullen nog steeds subjectieve criteria gehanteerd moeten worden. Een volledig objectieve regeling is dan ook niet mogelijk, maar een vergaand geobjectiveerde regeling wel.

Een heldere onderverdeling naar vormen van benadeling is een cruciale stap naar een geobjectiveerde regel. Drie vormen van benadeling zijn onderscheiden, waarbij steeds uiteengezet is dat een gedeeltelijke objectieve regeling mogelijk en wenselijk is.

Het Engelse recht toont dat, in afwijking van het Duitse en het Nederlandse recht, ten aanzien van inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen, ook bij handelingen anders dan om niet, in vergaande mate een objectieve regeling mogelijk is. Het gaat hier om handelingen die in principe voor de schuldenaar zelf nadelig zijn, zoals een transactie met een waardeverschil. De belangrijkste stap om hier tot een objectieve regeling te kunnen komen is de sanctie te beperken tot het ongedaan maken van het voordeel dat de wederpartij geniet bij de transactie. Zo kan men in een regeling voorzien die bepaalt dat de wederpartij gehouden is het voordeel dat hij geniet aan de bewindvoerder af te staan indien de handeling in een bepaalde periode voor de insolventverklaring heeft plaatsgevonden. Betoogd is dat een dergelijke objectieve regeling ook wenselijk is. Om echter ook die handelingen die geruime tijd voor de aanvang van de insolventieprocedure hebben plaatsgevonden te kunnen bestrijden, evenals die handelingen waarbij de benadeling groter is dan de bevoordeling, zal men moeten teruggrijpen op subjectieve criteria, zoals wetenschap van insolventie of wetenschap van benadeling.

Het Duitse recht toont dat, in afwijking van het Engelse en Nederlandse recht, ten aanzien van een doorbreking van de paritas creditorum, in vergaande mate een objectieve regeling mogelijk is. Het gaat hier om handelingen met een bestaande schuldeiser die in principe voor de schuldenaar zelf waardeneutraal zijn, maar wel nadelig zijn voor de achterblijvende schuldeisers. De mogelijkheden van een objectieve regeling zien voornamelijk op handelingen waarbij een bestaande schuld op een afwijkende wijze wordt voldaan (zoals inbetalinggeving) of voldoening mogelijk wordt gemaakt (zoals het onverplicht verstrekken van zekerheden). Om geen afbreuk te doen aan het uitgangspunt van contractuele finaliteit, zal een objectieve regeling beperkt in tijd moeten zijn. Betoogd is dat een dergelijke objectieve regeling ook wenselijk is. Voor incongruente inbreuken op de paritas creditorum die verder voorafgaand aan de insolventverklaring hebben plaatsgevonden en ten aanzien van voldoeningen op een wijze en tijdstip als waartoe de schuldenaar was gehouden, zal moeten worden teruggegrepen op subjectieve criteria. Zodoende kan men ook die handelingen bestrijden waarbij partijen opzettelijk schuldeisers benadelen door een inbreuk te maken op de paritas creditorum.

Het Duitse recht toont ook, wederom in afwijking van het Engelse en het Nederlandse recht, dat ten aanzien van benadeling van schuldeisers door een dubbele opstelling van aandeelhouders een in vergaande mate objectieve regeling mogelijk is. Het uitgangspunt is dan dat voor zover aandeelhouders de vennootschap op een andere wijze financieren dan door het verschaffen van risicodragend kapitaal, met name door leningen of garanties, deze financiering zo veel mogelijk als kapitaal wordt behandeld. Leningen worden achtergesteld en zekerheden zijn niet afdwingbaar. Het verminderen van exposure onder garanties wordt daarbij gezien als een vorm van onttrekking van vermogen aan de vennootschap. Hiervoor is niet van belang of partijen handelden met een bepaalde wetenschap of intentie indien deze handelingen in een bepaalde periode voor de insolventverklaring hebben plaatsgevonden. Betoogd is dat een dergelijke objectieve regeling niet alleen mogelijk, maar ook wenselijk is. Ten aanzien van de aantastbaarheid van de terugbetaling van aandeelhoudersleningen en de aantastbaarheid van een vermindering van exposure onder garanties zal, buiten een bepaalde periode, dienen te worden teruggegrepen op subjectieve criteria teneinde het uitgangspunt van contractuele finaliteit geen geweld aan te doen.