RvS, 09-09-2009, nr. 200809215/1/V6

200809215/1/V6.

Datum uitspraak: 9 september 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 13 november 2008 in zaak nr. 08/3114 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 10 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 18 februari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] in liquidatie (hierna: [APPELLANTE]) gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 13 november 2008, verzonden op 19 november 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [APPELLANTE] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [APPELLANTE] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juli 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.

In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 30 januari 2006 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) en het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullend boeterapport van 28 juli 2006 (hierna: het aanvullend boeterapport) houden in dat de inspecteurs hebben waargenomen dat op 7 september 2005 [vreemdeling 1] van Poolse nationaliteit (hierna: vreemdeling 1) bij [bedrijf], gevestigd te [plaats], arbeid verrichtte bestaande uit het verrichten van werkzaamheden aan TL-verlichtingsarmaturen. Het boeterapport en het aanvullend boeterapport houden verder in dat uit administratief onderzoek bij [bedrijf] is gebleken dat twee andere vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: vreemdelingen 2 en 3) eveneens bij [bedrijf] arbeid verrichtten. Volgens de inspecteurs is uit feiten en omstandigheden gebleken dat de drie vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen uitvoerden, maar deze via een in- en uitleensituatie verrichtten, waarbij zij door [APPELLANTE] aan [bedrijf] waren uitgeleend.

2.3. [APPELLANTE] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de drie vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen verrichten.

2.3.1. De rechtbank heeft overwogen dat uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van vreemdeling 1 en van de wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf], blijkt dat [appellante] de complete administratie, opdrachtgevers, werk, betaling, salaris, aanvragen en inschrijvingen bij alle instanties waar nodig is, voor de vreemdelingen verzorgt. De rechtbank heeft verder overwogen dat de handelwijze van [appellante] in deze zaak niet verschilt van het geval dat aan de orde was in de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2008 in zaak nr.200704963/1en zij van oordeel is dat ook in de onderhavige zaak geen grond is gevonden voor het oordeel dat de drie vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht.

2.3.2. De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 het volgende overwogen:

"2.3.1. Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 september 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat de vreemdelingen met [appellante] zijn overeengekomen dat [appellante] zorg draagt voor de facturering, administratie, belasting- en premieafdracht, dat de vreemdelingen werkbriefjes met de gewerkte uren bij [appellante] inleveren, dat [appellante] het volledige beheer heeft over de bankrekeningen van de vreemdelingen en dat [appellante] door de vreemdelingen is gemachtigd om de inschrijvingen bij de Kamer van Koophandel, de gemeentelijke basisadministratie en het Kadaster te wijzigen dan wel door te halen. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdelingen dat zij niet op de hoogte waren van de gemaakte prijsafspraken en de wijze waarop de werkzaamheden waren georganiseerd.

De rechtbank heeft in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de vreemdelingen de schilderwerkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht.

Het betoog faalt.

2.4. Voor zover [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 16 juni 2006 in strijd is met artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, faalt het betoog, reeds omdat de vreemdelingen, gelet op het hiervoor overwogene, de schilderwerkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht en derhalve geen sprake is van het vrij verrichten van diensten."

2.3.3. Nu [appellante] niet heeft gesteld dat de handelingen die zij in het onderhavige geval in het kader van de arbeid van de vreemdelingen verrichtte, verschilden van die in de zaak die heeft geleid tot voormelde uitspraak van 12 maart 2008, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte naar die uitspraak heeft verwezen. Daarmee heeft de rechtbank de daarin vervatte motivering tot de hare gemaakt, zodat evenmin grond bestaat voor het oordeel dat zij onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vreemdelingen in het onderhavige geval de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte geen overweging heeft gewijd aan haar beroepsgrond dat de minister niet heeft onderzocht of de drie vreemdelingen gebruik hebben gemaakt van het vrij verkeer van werknemers, als bedoeld in artikel 39 van het EG-Verdrag, waaruit volgens [appellante] naar voren zou zijn gekomen dat, gegeven het incidentele karakter van de werkzaamheden, geen sprake was werknemers in de zin van dat artikel.

2.4.1. De Afdeling stelt vast dat [appellante] dit punt in haar brief van 28 juli 2008 aan de rechtbank naar voren heeft gebracht en dat dit punt ook tijdens het onderzoek ter zitting bij de rechtbank aan de orde is geweest. De Afdeling stelt evenzeer vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet op deze beroepsgrond is ingegaan, zodat de klacht in zoverre terecht is voorgedragen. Dit leidt op zichzelf evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, omdat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de minister bevoegd was de boete vanwege overtreding van artikel 2 van de Wav op te leggen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

2.4.2. Het HvJ EG heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag een ieder is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

2.4.3. Uit de werkbriefjes die zijn gevoegd in de bijlagen bij het boeterapport volgt dat vreemdeling 1 in de periode van 6 tot en met 10 juni 2005 ongeveer 44 uren heeft gewerkt, vreemdeling 2 in de periode van 29 augustus tot en met 4 september 2005 ongeveer 43 uren en vreemdeling 3 in diezelfde periode ongeveer 34 uren. Van louter marginale arbeid in vorenbedoelde zin is reeds hierom geen sprake geweest.

Het betoog faalt.

2.5. [appellante] betoogt verder tevergeefs dat de rechtbank haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat [appellante] het betoog van de minister, dat in het geval waarnaar zij heeft verwezen geen sprake was van in dat geval noodzakelijk ondersteunend bewijs voor het verrichten van arbeid, terwijl in het onderhavige geval een nauwkeurige administratie ten aanzien van de betrokken vreemdelingen en hun werkzaamheden was aangetroffen, onvoldoende heeft weersproken.

De minister heeft desgevraagd ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat de desbetreffende inspecteur van de Arbeidsinspectie in het geval waarnaar [appellante] verwijst, slechts van horen zeggen had dat de desbetreffende vreemdelingen arbeid hadden verricht en dat verder geen sprake was van ondersteunend bewijs. Het betoog van [appellante] dat de vreemdelingen in het geval waarnaar zij verwijst wel degelijk werkend zijn aangetroffen, berust derhalve op een onjuiste feitelijke grondslag en faalt reeds daarom. Omdat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden in het onderhavige geval voorts worden gestaafd door middel van voormelde werkbriefjes en de verklaring van 14 november 2005 van het hoofd van de administratie van [bedrijf] is derhalve geen sprake van een rechtens vergelijkbaar geval.

2.6. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank haar beroep op artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) ten onrechte heeft verworpen. De rechtbank heeft niet onderkend dat sprake is geweest van een onredelijk lange termijn en dat om die reden schadevergoeding op haar plaats is, aldus [appellante].

2.6.1. De aan [appellante] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.

Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr.200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

2.6.2. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.

2.6.3. In dit geval heeft [appellante] aan de boetekennisgeving van 22 september 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 13 november 2008, zodat deze fase van de procedure twee jaar en bijna twee maanden heeft geduurd.

Anders dan de minister betoogt, betekent de omstandigheid dat [appellante] haar gronden van bezwaar en beroep eerst heeft ingediend nadat zij door onderscheidenlijk de minister en de rechtbank in de gelegenheid was gesteld om dat verzuim te herstellen, niet dat de duur van deze fase van de procedure is te wijten aan de proceshouding van [appellante]. Daartoe is redengevend dat [appellante] daarmee slechts gebruik heeft gemaakt van de in artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht geboden mogelijkheid om een verzuim binnen de daartoe gestelde termijn te herstellen.

De minister heeft ter zitting bij de Afdeling aangevoerd dat het in verband met het grote aantal bezwaarschriften voor hem tijdelijk niet mogelijk was de afhandeling daarvan binnen de wettelijke termijn te laten plaatsvinden en dat hij [appellante] daarvan in zijn brief van 30 maart 2007 heeft bericht. Een capaciteitsprobleem bij de minister is evenwel een omstandigheid waarvan de gevolgen, behoudens bijzondere omstandigheden, voor zijn rekening komen. Nu de minister niet heeft gesteld dat daarvan in dit geval sprake was, moet geoordeeld worden dat de redelijke termijn ten tijde van de uitspraak van de rechtbank met bijna twee maanden was overschreden en dat de rechtbank ten onrechte anders heeft overwogen.

Gegeven het in 2.6.2. overwogene, dient de boete met vijf procent te worden verminderd.

Het betoog slaagt.

2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Gegeven hetgeen in 2.6.3. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 18 februari 2008 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 13 november 2008 in zaak nr. 08/3114;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 februari 2008, kenmerk AI/JZ/2007/6643;

V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 januari 2007, kenmerk 070600473/04;

VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 22.800,00 (zegge: tweeëntwintig duizend achthonderd euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 721,00 (zegge: zevenhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J. Borman, leden,

in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2009

32-218-501.