RvS, 03-03-2010, nr. 200904741/1/V6

Bij besluit van 15 april 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 22 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 20 mei 2009, verzonden op 26 mei 2009, heeft de rechtbank 's‑Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 15 april 2008 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat deze uitspaak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [vennoot 2], vennoot van [wederpartij] (hierna: de vennoot), zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1^o wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 15 februari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 29 november 2007 in het café van [wederpartij] op het adres [locatie] te Den Haag (hierna: het café) een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen, terwijl zij werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het wassen en zemen van een raam, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de aan [wederpartij] opgelegde boete heeft gematigd, omdat uit de bij het boeterapport behorende verklaringen volgt dat de vreemdeling de zieke echtgenote van de vennoot eenmalig heeft geholpen bij het wassen en zemen van een raam en door de minister niet is betwist dat de vreemdeling geen structurele werkzaamheden voor [wederpartij] verrichtte en voor de werkzaamheden geen vergoeding heeft ontvangen.

De minister voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling ten behoeve van [wederpartij] de ramen heeft gewassen, de vennoot hierbij aanwezig was en, wetend dat de vreemdeling de Bulgaarse nationaliteit had en [wederpartij] voor haar niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte, de vreemdeling had kunnen en moeten stoppen toen zij de echtgenote ging helpen met het wassen van het raam. Indien dit betoog niet slaagt, dan betoogt de minister dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in deze zaak, anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2008 in zaak nr. 200703133/1, geen sprake is van een vreemdeling die familie is van een van de vennoten van [wederpartij] en die op het moment van de overtreding met een vergunning vaste werkzaamheden in een andere lidstaat van de Europese Unie had, waardoor een matiging van de opgelegde boete met 25 procent meer in de rede had gelegen.

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

Het betoog van de minister, dat de vennoot bij de werkzaamheden aanwezig was en de vreemdeling had kunnen beletten de werkzaamheden te verrichten, betreft de verwijtbaarheid van [wederpartij]. Dat de overtreding [wederpartij] valt te verwijten, laat onverlet dat, zoals onder 2.3.1 is overwogen, ook de aard en de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd van belang zijn bij de beoordeling of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Uit het boeterapport met de daarbij behorende verklaringen volgt dat de vreemdeling op de avond van de werkzaamheden als klant in het café aanwezig was, de vreemdeling zag dat de echtgenote van de vennoot de ramen ging wassen en de vreemdeling de echtgenote heeft aangeboden hierbij te helpen omdat de echtgenote ziek was en last had van haar heup. Niet in geschil is dat het ging om eenmalige, kortstondige hulp, waar geen vergoeding tegenover heeft gestaan. De rechtbank heeft bij haar beoordeling of de door de minister aan [wederpartij] opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, deze omstandigheden terecht van belang geacht en hierin aanleiding mogen zien de opgelegde boete te matigen zoals zij heeft gedaan.

Dat de Afdeling in de uitspraak van 16 januari 2008 bij de beoordeling of de door de minister in die zaak opgelegde boete in overeenstemming was met het evenredigheidsbeginsel, van belang heeft geacht dat sprake was van een vreemdeling die familie was van een van de vennoten van de betrokken onderneming en die vreemdeling op het moment van de overtreding met een vergunning vaste werkzaamheden in een andere lidstaat van de Europese Unie had, betekent niet dat reeds de afwezigheid van deze omstandigheden in de onderhavige zaak leidt tot het oordeel dat een matiging van de opgelegde boete met 50 procent niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de voorzitter Vin

w.g. Schaaf ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010