6.6.5 Opzegtermijn

Het lijkt veelal te worden vergeten, maar de term opvolgend werkgeverschap of, preciezer, de daarvoor nog altijd in de wet gehanteerde omschrijving ("verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht worden ten aanzien van de arbeid elkaars opvolger te zijn") vindt zijn oorsprong in de regels over de berekening van de opzegtermijn en was al opgenomen in artikel 7A:1639k lid 1 aanhef en sub b BW (oud), later vernummerd naar artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b BW (oud). Opmerkelijk genoeg is deze bepaling nadien – zij het in soms licht gewijzigde vorm – overgenomen in artikelen betreffende proeftijd (artikel 7:652 lid 8, aanhef en sub e BW), opvolgend werkgeverschap (artikel 7:667 lid 5 en artikel 7:668a lid 2 BW) en de transitievergoeding (7:673 lid 4 BW), maar verdwenen uit de regeling aangaande de berekening van de opzegtermijn: het huidige artikel 7:672 BW. Dit gebeurde bij de Wet flexibiliteit en zekerheid, maar zonder duidelijke motivering of toelichting. Er is ten aanzien van het schrappen van het toenmalige artikel 7:673 BW in de memorie van toelichting het volgende opgenomen:

Daarbij valt op dat nog wel uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van het gegeven dat de bepaling onder artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub c BW (aangaande het meetellen van zgn. herstelde dienstbetrekkingen bij de bepaling van de lengte van de opzegtermijn) wel een nieuwe plaats kreeg, in het nu nog altijd bestaande artikel 7:672 lid 9 BW. In zoverre lijkt de schrapping van het artikellid voor zover het opvolgende werkgevers betreft een onbedoelde vergissing van de wetgever in het kader van deze betrekkelijk omvangrijke en daarmee ingrijpende wijziging van de wetgeving aan het einde van de vorige eeuw, ook voor wat de opzegtermijnen betreft. Strikte toepassing van de huidige wettekst resulteert derhalve in het niet meetellen van oude dienstjaren bij de berekening van de wettelijke opzegtermijn die een doorstarter in acht moet nemen. Rechtspraak ontbreekt hier en gezien het feit dat het hier om een onbewuste actie van de wetgever lijkt te zijn gegaan, meen ik dat toch uit moet worden gegaan van het meetellen van oude dienstjaren, mede gezien de wijze waarop met deze materie in andere, vergelijkbare gevallen wordt omgegaan gevallen (zie de overige deelparagrafen hierover in dit hoofdstuk).2 Dit laatste verhoudt zich ook gemakkelijker ten opzichte van het Smallsteps-arrest: als een doorstart plaatsvindt in het kader van een procedure die het oog heeft (gehad) op voortzetting van de onderneming (hetgeen van geval tot geval zal moeten worden bezien, zo mag uit het arrest opgemaakt worden) dan behoudt de werknemer zijn rechten, waaronder het recht op een langere opzegtermijn kan worden begrepen. Denkbaar is niettemin, in aansluiting op de suggestie aan het slot van de paragraaf over de gevolgen van de doorstart voor de transitievergoeding, nog in overweging te nemen de wet aan te passen, door ook in artikel 7:672 een artikellid op te nemen over het opvolgend werkgeverschap, waarbij ik zou menen dat ook hier de frase", ongeacht of inzicht bestond in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer," achterwege zou kunnen blijven zodat ook hier geldt dat een gelieerde doorstarter wel, en de vreemde doorstarter niet geconfronteerd ziet oude dienstjaren en dientengevolge niet met lange(ere) opzegtermijnen. Dat is zowel wenselijk vanuit het streven naar consequente regelgeving, als voor het aantrekkelijk houden van potentiële doorstarts.