Vreemdelingenbewaring. Vreemdeling niet gehoord omdat de gebouwen van de rechtbank dicht waren vanwege coronacrisis.

De vreemdeling is in bewaring gesteld met het oog op een uitzetting naar Marokko, omdat hij geen rechtmatig verblijf heeft. Hij heeft hiertegen beroep ingesteld en de rechtbank zou dit beroep op 18 maart 2020 op zitting behandelen. Alleen door de uitbraak van het coronavirus is deze zitting niet doorgegaan. De rechtbank heeft namelijk besloten vanaf 17 maart 2020 haar gebouwen te sluiten om te voldoen aan de maatregelen van de overheid om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. De rechtbank heeft de zaak vervolgens schriftelijk afgedaan zonder de vreemdeling te horen.

Deze uitspraak gaat over de vraag of het recht van de vreemdeling om te worden gehoord daarmee is geschonden. Op dit moment zijn er twee wettelijke mogelijkheden om de vreemdeling te horen. De eerste is de zitting in een zittingszaal van de rechtbank (artikel 94, vierde lid, van de Vw 2000). De tweede mogelijkheid is de (hoor)zitting via videoconferentie (artikel 94, vierde lid, samen met artikel 97 van de Vw 2000). In deze uitspraak wordt ingegaan op de wettelijke mogelijkheden om de vreemdeling te horen, maar ook op alternatieve mogelijkheden die niet in de wet zijn geregeld.

Deze uitspraak heeft ook betekenis voor andere vreemdelingen die door de rechtbank niet of niet met toepassing van de wettelijke mogelijkheden zijn of worden gehoord gedurende de periode waarin de maatregelen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan verhinderen dat de vreemdeling op de reguliere wijze wordt gehoord. Het oordeel in deze uitspraak is nadrukkelijk alleen van toepassing in deze uitzonderlijke periode en is geen oordeel van de Afdeling over het niet-horen van een vreemdeling in de periode daarvoor of daarna.

In deze uitspraak worden verschillende termen gebruikt voor de verschillende wijzen van horen. Onder 'videoconferentie' wordt verstaan een directe beeld- en geluidsverbinding tussen de betrokken personen volgens de vereisten die aan het systeem worden gekoppeld in het Besluit videoconferentie (Stb 2006, 275). Onder 'videobellen' wordt een van de verschillende telefonische of online mogelijkheden om een beeld- en geluidsverbinding tot stand te brengen, al dan niet met een betaald abonnement, zoals via Skype, Zoom of WhatsApp. Onder de 'telefonische verbinding' wordt ten slotte alleen een geluidsverbinding verstaan.

De vreemdeling klaagt in zijn eerste grief dat de rechtbank hem ten onrechte niet heeft gehoord. Volgens hem is dit in strijd met de wettelijk voorgeschreven procedure (artikel 94, vierde lid, van de Vw 2000) en mag niemand van zijn vrijheid worden beroofd als de wettelijk procedure niet is gevolgd (artikel 5, eerste lid, van het EVRM). Er zijn faciliteiten in detentiecentra beschikbaar om op afstand te horen en daarvan heeft de rechtbank ten onrechte geen gebruik gemaakt, aldus de vreemdeling.

Op de speciale webpagina van de rechtspraak over de getroffen maatregelen staat na de mededeling over de sluiting van de gebouwen het volgende over de tijdelijke werkwijze van de rechtbanken in bewaringszaken:

De Afdeling heeft informatie ingewonnen waarom voor deze werkwijze is gekozen en hoe deze werkwijze tot nu toe uitpakt in de praktijk. Toegelicht is dat na inwerkingtreding van de werkwijze in een aantal zaken is geprobeerd te werken met videoconferentie. Het is alleen niet als verantwoord gezien om daar mee door te gaan. De ruimtes op detentiecentra die daarvoor zijn ingericht, zijn namelijk zeer klein. Daardoor is het voor vreemdeling, tolk, toezichthouder en regelmatig ook gemachtigde onmogelijk anderhalve meter afstand van elkaar te houden. Daarnaast laten detentiecentra in beginsel geen tolken en gemachtigden meer toe. De andere optie, namelijk de vreemdeling aanvoeren naar de rechtbank, betekent dat veel mensen alsnog naar de rechtbank moeten toekomen (partijen, tolken, rechters, griffiers, bodes, beveiligers, schoonmakers, etc). Ook dat werd in deze tijd waarin eenieder wordt aangeraden zoveel mogelijk thuis te blijven, niet als verantwoord gezien. Daarom heeft de rechtspraak gekozen voor de werkwijze dat zij de gemachtigde van de vreemdeling vraagt of de zaak schriftelijk kan worden afgedaan. Als de gemachtigde hiervoor geen toestemming verleent, dan worden de gemachtigde van de vreemdeling en de procesvertegenwoordiger van de IND telefonisch gehoord. Als een gemachtigde niet bereid is om voor zijn cliënt afstand te doen van het recht om persoonlijk te worden gehoord, dan maakt de rechter die de zaak behandelt, een afweging. Daarbij spelen praktische én zaakinhoudelijke aspecten een rol. In dat kader maakt de rechter een inschatting wat het in persoon horen van de vreemdeling toevoegt aan de informatie die al bekend is. Dat kan leiden tot het oordeel dat de vreemdeling niet in persoon wordt gehoord.

In artikel 94, vierde lid, van de Vw 2000 is geregeld dat de rechtbank een vreemdeling oproept om 'in persoon dan wel in persoon of bij raadsman' te verschijnen om te worden gehoord. Dit voorschrift richt zich direct tot de rechtbank en is een uitwerking van artikel 15, tweede lid, van de Grondwet, artikel 5, vierde lid, van het EVRM en artikel 6 van het EU Handvest. Daarin is geregeld dat iedereen die niet in opdracht van de rechter is gevangengezet, aan de rechter kan vragen te worden vrijgelaten. Het recht om te worden gehoord is namelijk een fundamenteel onderdeel van de mogelijkheden die de vreemdeling heeft om zijn inbewaringstelling te bestrijden. De rechter moet die persoon binnen een in de wet geregelde termijn horen. In de Vw 2000 is bepaald dat dit binnen veertien dagen moet gebeuren. Het is het vaste rechtspraak van de Afdeling dat als een vreemdeling niet-tijdig is gehoord, vanaf dat moment de maatregel van bewaring in beginsel onrechtmatig is.1

Maar het grondrecht om te worden gehoord is niet absoluut. Er zijn omstandigheden waaronder beperkingen toelaatbaar zijn. Uit vaste rechtspraak van het EHRM en het Hof van Justitie volgt dat grondrechten, waaronder het recht om te worden gehoord, kunnen worden beperkt, als die beperkingen (1) voorzienbaar zijn, (2) echt beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de maatregel worden nagestreefd en (3) evenredig zijn en niet de kern van het grondrecht aantasten. Of er sprake is van een schending van de rechten van de vreemdeling wordt beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een beperking weegt mee of er compenserende maatregelen zijn genomen om de nadelige gevolgen van het niet-horen zo veel mogelijk te verzachten.2

Daarnaast staat het recht om te worden gehoord niet op zichzelf. Het is onderdeel van de rechten van verdediging die zijn verankerd in het EU Handvest en het EVRM. Een belangrijk onderdeel van die verdedigingsrechten is ook het recht op een effectief rechtsmiddel (artikel 5, 6 en 13 van het EVRM, maar ook in artikel 47 van het EU Handvest). Elke vreemdeling heeft bijvoorbeeld het recht op een gemachtigde (advocaat) die voor hem optreedt en zijn belangen behartigt. De advocaat kent het recht en zorgt ervoor dat de vreemdeling de juiste argumenten gebruikt om de rechter te overtuigen dat hij weer moet worden vrijgelaten. Daarmee is het hebben van een gemachtigde ook een belangrijk aspect voor de vreemdeling om zijn recht op een effectief rechtsmiddel uit te oefenen.

In het kader van de bestrijding van de uitbraak van het coronavirus zijn ook in Nederland uitzonderlijke maatregelen genomen. Omdat het onaanvaardbaar is als vreemdelingen die in bewaring worden gesteld die maatregel niet snel kunnen laten toetsen door een rechter, heeft de rechtbank terecht gezocht naar een tijdelijk alternatief voor de manier waarop zij bewaringszaken behandelt. De rechtbank heeft in haar uitspraak overwogen dat het in alle zaken houden van zittingen via een videoconferentie onmogelijk is. Daarvoor is onvoldoende capaciteit. De Afdeling heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van dit oordeel. Verder is het in de huidige situatie niet verantwoord als verschillende personen in het detentiecentrum aanwezig zijn in een ruimte met zodanige afmetingen dat de voorgeschreven onderlinge afstand van anderhalve meter niet in acht kan worden genomen. Veel gehoorruimten zijn daardoor op dit moment ongeschikt om te worden gebruikt. De faciliteiten voor videoconferentie laten het daarnaast op dit moment niet toe dat vanaf andere locaties, zoals het huis-of kantooradres van de tolk en de advocaat , aan een videoconferentie wordt deelgenomen. Deze manier van horen moet immers aan de strikte vereisten van het Besluit videoconferentie voldoen. Daarmee zijn beide wettelijke mogelijkheden om de vreemdeling te horen in beroep, namelijk de fysieke zitting en de zitting via videoconferentie, op dit moment geen reële mogelijkheid meer.

De rechtbank heeft gezocht naar een geschikt alternatief. De rechtbank heeft dit alternatief allereerst gevonden in afhandeling van het beroep zonder zitting. Daarbij worden zowel de gemachtigde van de vreemdeling als de procesvertegenwoordiger van de IND gevraagd om toestemming om de zaak schriftelijk af te handelen. Als de rechtbank van beiden toestemming heeft gekregen om de zaak schriftelijk af te handelen, dan is dat naar het oordeel van de Afdeling tijdelijk een aanvaardbare oplossing. Daarbij is van belang dat het fundamentele recht van de vreemdeling om te worden gehoord niet in de kern in het gedrang komt. Op diezelfde grond wordt tijdelijk ook aanvaardbaar geacht dat in het geval de gemachtigde of de procesvertegenwoordiger niet instemt met een schriftelijke afhandeling, maar wel instemt met het horen van alleen de gemachtigden via een telefonische verbinding, het horen op die wijze plaatsvindt.

Over de werkwijze van de rechtbank bij het horen van de gemachtigde merkt de Afdeling nog twee punten op. Ten eerste moet ook in deze bijzondere tijden de procedure op tegenspraak zo veel mogelijk worden gewaarborgd, en waar mogelijk procedurele compensatie worden geboden als bedoeld onder 4.1 van deze uitspraak. Dit betekent dat als met een schriftelijke afhandeling wordt volstaan, nadere stukken zo veel mogelijk moeten worden meegenomen bij de beoordeling van het beroep. Bij nadere stukken valt te denken aan reacties van een partij op een eerdere reactie van de andere partij of aanvullingen op een eerdere reactie. Daarbij past een pragmatische insteek, ook van de kant van de rechtbank, waarbij partijen rekening houdend met de wettelijke beslistermijn van de rechtbank zo ruim mogelijk de gelegenheid wordt geboden inbreng te leveren. Daarnaast betekent een procedure op tegenspraak dat bij telefonisch contact beide partijen aan dit telefoongesprek deelnemen of in ieder geval de kans krijgen om hieraan deel te nemen.

Ten tweede moet de gemachtigde van de vreemdeling de gelegenheid krijgen om met de vreemdeling te overleggen over specifieke vragen, als hij dat wenst. Daarvoor acht de Afdeling een termijn van drie dagen redelijk. Beide partijen moeten zich inspannen dat overleg op korte termijn mogelijk te maken. De Afdeling gaat ervan uit dat de staatssecretaris het nodige doet om het (telefonisch) contact met de vreemdeling in het detentiecentrum ook in deze bijzondere tijden te faciliteren. Naarmate de maatregelen langer duren, mag van de staatssecretaris worden verwacht dat hij deze faciliteiten verder optimaliseert. De rechtbank moet zich ervan verzekeren dat de staatssecretaris het nodige heeft gedaan om aan deze verplichting te voldoen. Als het de gemachtigde onverhoopt niet lukt om contact met de vreemdeling te krijgen, dan zal de rechtbank dit gegeven en de oorzaak daarvan moeten betrekken bij de motivering van haar uitspraak

In de gevallen dat een van de gemachtigden of de vreemdeling onder opgave van redenen geen afstand doet van het recht van de vreemdeling om zelf door de rechtbank te worden gehoord moet de rechtbank zich zo veel mogelijk inspannen om de vreemdeling de mogelijkheid te bieden om in persoon de rechtbank te woord te staan. Ten eerste moet de rechtbank onderzoeken of horen via videoconferentie in dit geval niet toch mogelijk kan worden gemaakt. Daarbij spelen de omstandigheden en beschikbaarheid van de faciliteiten in het detentiecentrum een rol. Als blijkt dat een videoconferentie niet tot de mogelijkheden behoort, moet de rechtbank ten tweede onderzoeken of de vreemdeling met een vorm van videobellen kan worden gehoord. Als ook dat niet mogelijk is, dan moet de rechtbank ten derde onderzoeken of telefonisch horen mogelijk is. Bij dit alles is het aan de staatssecretaris om in het detentiecentrum de benodigde faciliteiten beschikbaar te (laten) stellen. Het is aan de rechtbank om na te gaan welke inspanningen door zowel de staatssecretaris als de gemachtigde van de vreemdeling zijn verricht om het horen van de vreemdeling toch mogelijk te maken, waarom dat eventueel niet tot het gewenste resultaat heeft geleid en of hieraan consequenties worden verbonden en zo ja, welke. De rechtbank geeft hier blijk van in haar uitspraak.

De rechtbank kan tot het oordeel komen dat er geen mogelijkheden zijn om de vreemdeling in persoon te horen. De rechtbank ziet zich dan gesteld voor de vraag welke gevolgen zij hieraan moet verbinden in de huidige zeer uitzonderlijke omstandigheden. Zij betrekt hierbij niet alleen de praktische (on)mogelijkheden om de vreemdeling te horen, maar ook de grondrechten in samenhang beschouwd. Naast het recht om gehoord te worden, is dit allereerst het recht van de vreemdeling op een spoedige beslissing over de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring. Ook dit belang wordt door onder meer artikel 5 van het EVRM en artikel 47 van het EU Handvest beschermd. Dit weegt voor de Afdeling zwaar, omdat uitstellen van een uitspraak als de vreemdeling niet is gehoord ook nadelig is voor de vreemdeling. Daarnaast moet de rechtbank oog hebben voor het recht op privacy van de vreemdeling dat wellicht in gevaar komt bij een onveilige manier van videobellen. Bij (voormalige) asielzoekers is informatiebeveiliging nog belangrijker, omdat informatie over de vreemdeling in verkeerde handen gevolgen kan hebben voor de veiligheid van de vreemdeling. Ook als vreemdelingen verklaren dat zij hun privacy minder belangrijk vinden dan hun recht om te worden gehoord, ontslaat dit overheidsorganisaties en ook de rechtbank er niet van om rekening te houden met deze risico’s. Van de rechtbank kan daarom niet worden gevergd gebruik te maken van telecommunicatievoorzieningen waarvan de veiligheid niet is gewaarborgd. Verder speelt ook het recht op gezondheid een rol. Het gaat hierbij allereerst om de gezondheid van de vreemdeling, maar ook om de gezondheid van de mensen die in de uitoefening van hun beroep bij een zitting in actie moeten komen, en om het algemene belang van de volksgezondheid. De maatregelen die de overheid heeft getroffen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan, hebben immers vooral het doel om de gezondheid van burgers te beschermen.

Bij de afweging of het niet-horen van de vreemdeling te rechtvaardigen is, moet de rechtbank ten slotte ook onderzoeken of de kern van het recht van de vreemdeling op een procedure op tegenspraak overeind blijft. Hoewel de vreemdeling niet altijd zelf direct met de rechter kan communiceren, kan zijn gemachtigde dat wel. De gemachtigde is de vertegenwoordiger van de vreemdeling in rechte en heeft, als hij dat wenst, de mogelijkheid om zowel schriftelijk als mondeling de beroepsgronden en de reactie van de vreemdeling op het standpunt van de staatssecretaris toe te lichten. Daarbij kan de rechtbank ook de inhoud van de beroepsgronden betrekken en van de gemachtigde vragen om toe te lichten op welke punten het noodzakelijk is dat de vreemdeling wordt gehoord. Bij beroepsgronden over de uitleg van het recht ligt het voor de hand dat het belang van het horen van de vreemdeling bijvoorbeeld minder groot is dan bij beroepsgronden die de feiten in de zaak bestrijden waarvan met name de vreemdeling kennis heeft.

Als de rechtbank de vreemdeling niet kan horen op de wijze waarop dit eigenlijk zou moeten volgens de wet, dan moet de rechtbank zoeken naar mogelijkheden om dit gebrek zo veel mogelijk te compenseren. Dit geldt tijdens de procedure die voorligt, maar ook tijdens eventuele vervolgberoepen die de vreemdeling instelt. Een voorbeeld van zo’n compenserende maatregel is dat de rechtbank de vreemdeling tijdens een vervolgberoep alsnog de gelegenheid geeft om op zitting het woord te voeren, als het vervolgberoep is ingesteld nadat de gebouwen van de rechtbank weer open zijn voor zittingen.

In aanvulling op het voorgaande wil de Afdeling nog twee punten over de procedure naar voren brengen. Ten eerste een punt over de termijnen. De termijnen voor een spoedige procedure bewaringszaken in artikel 94 van de Vw 2000 zijn gekoppeld aan de zitting bij de rechtbank. Zo moet de rechtbank uiterlijk op de veertiende dag na ontvangst van het beroepschrift of de kennisgeving een zitting houden (vierde lid) en moet de rechtbank binnen zeven dagen na sluiting van het onderzoek een uitspraak doen (vijfde lid). Deze termijnen zijn niet toepasbaar in gevallen waarin de rechtbank zich genoodzaakt ziet bewaringszaken af te doen zonder zitting. Omdat in dat geval de zitting wegvalt uit de procedure, geldt dan alleen de opgetelde termijn van 21 dagen. De rechtbank moet dus in beginsel binnen 21 dagen na ontvangst van het beroepschrift of de kennisgeving van de staatssecretaris uitspraak doen. Toch is het niet uit te sluiten dat de huidige uitzonderlijke situatie de rechtbank ertoe brengt om in bijzondere gevallen een zodanig gewicht toe te kennen aan het recht van de desbetreffende vreemdeling om te worden gehoord, dat het belang dat de wettelijke beslistermijn dient daarvoor moet wijken.

Ten tweede brengt de Afdeling een punt naar voren over de grondslag van de uitspraak. De uitspraak die op die procedure volgt is in alle gevallen een uitspraak na toepassing van artikel 8:57 van de Awb. Dat is ook het geval als de vreemdeling zich verzet tegen het feit dat hij niet — op enige wijze — wordt gehoord. Tegen die uitspraak staat bij de Afdeling hoger beroep open, zoals de vreemdeling dit recht ook zou hebben bij een behandeling op zitting. Daarmee wordt de vreemdeling niet verder beperkt in het aanwenden van rechtsmiddelen. Dit is ook de reden waarom de Afdeling toepassing van artikel 8:54 van de Awb door de rechtbank, waarbij de vreemdeling geen hoger beroep meer kan instellen, niet geschikt acht.

Al met al is de Afdeling daarom van oordeel dat het, zolang het door de sluiting van het gebouwen van de rechtbank niet mogelijk is om fysieke zittingen te houden en in gevallen waarin het ook niet mogelijk is een zitting te houden via videoconferentie en de praktische problemen bij het videobellen of telefonisch contact aanhouden, de rechtbank tot de beslissing kan komen om de vreemdeling niet te horen, ook als de gemachtigde van de vreemdeling daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Het afzien van horen van de vreemdeling mag geen automatisme zijn, maar is alleen te rechtvaardigen als uitkomst van een uit de uitspraak kenbare individuele afweging van alle betrokken belangen. Daarbij wordt nogmaals benadrukt dat het hiervoor gegeven afwegingskader een tijdelijk karakter moet hebben. Horen van de vreemdeling blijft een essentieel onderdeel van de procedure in beroep.

De Afdeling is van oordeel dat de vreemdeling ten onrechte klaagt dat de rechtbank hem niet heeft gehoord via videoconferentie. Hoewel het horen van de vreemdeling wettelijk is voorgeschreven, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het is toegestaan dat de vreemdeling niet zelf wordt gehoord door de zeer bijzondere omstandigheden die sluiting van het gebouwen van de rechtbank nodig maken. De motivering in de uitspraak van de rechtbank is niet in overeenstemming met het kader dat voor het eerst in deze uitspraak is geschetst, omdat hieruit niet blijkt welke inspanningen de staatssecretaris en — zo nodig — de rechtbank hebben verricht om mogelijk te maken dat zo goed mogelijk invulling wordt gegeven aan het recht van de vreemdeling om te worden gehoord. Maar hiervoor heeft de Afdeling wel begrip. De zitting waarop de vreemdeling zou worden gehoord, stond gepland op 18 maart 2020. Dat is de tweede dag na de sluiting van het gebouwen van de rechtbank. Het uitstellen van de zitting was geen optie, omdat er geen duidelijkheid was over de einddatum van de maatregelen en de rechtbank ook gebonden is aan de wettelijke termijn voor een uitspraak op het beroep. In die situatie was het voor de rechtbank niet mogelijk om veel meer te doen dan zij heeft gedaan. Maar voor toekomstige zaken verlangt de Afdeling wel een op de zaak toegespitste afweging en motivering.

Bij het oordeel om de uitspraak van de rechtbank niet te vernietigen speelt voor de Afdeling ten slotte ook een rol dat de vreemdeling in beroep alleen een beroepsgrond heeft aangevoerd over het zicht op uitzetting naar Marokko en de vreemdeling niet degene is die bij uitstek kan verklaren over de mogelijkheden voor de staatssecretaris om alsnog uit te zetten. De grief faalt.

Wat de vreemdeling verder in de tweede grief heeft aangevoerd, leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het hogerberoepschrift geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).

Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.