6.6 Disculpatiemogelijkheden individuele bestuurder

Maar als deze vesting succesvol is genomen, is het hek eigenlijk van de dam. De wettekst maakt geen directe koppeling tussen het gedrag van de bestuurders (en de schuldgradatie waarmee dat gedrag werd gepleegd) en de misleiding. Zo bezien lijken deze bepalingen een risicoaansprakelijkheid in te houden. De tweede zin van art. 2:139 BW bepaalt echter dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat dit niet "aan hem te wijten" is. Kortom: (toch) geen aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 BW zonder verwijtbaarheid?

Als het gaat om disculpatie kan een onderscheid gemaakt worden tussen de positie van het bestuur als collectief enerzijds en de positie van individuele bestuurders.

De wetsgeschiedenis van art. 2:139 BW is op dit punt uiterst summier.1 Er wordt wel betoogd dat de mogelijkheid voor individuele bestuurders of commissarissen om zich te disculperen uiterst beperkt is.2 Dit zou kunnen leiden tot een (quasi)risicoaansprakelijkheid.3

In de literatuur wordt aangenomen dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een bestuurder zal kunnen bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat een derde schade heeft geleden tengevolge van een misleidend financieel stuk. Kroeze heeft de verwachting uitgesproken dat de disculpatiegrond in onze tijd weinig soelaas biedt voor individuele functionarissen. Hij vatte de huidige inzichten zo samen dat alleen de functionaris die bewijst dat de misleidende voorstelling niet aan hem te wijten is en niet aan hem kan worden toegerekend zich succesvol zal kunnen disculperen.4

Veelgenoemde voorbeelden zijn bestuurders die geweigerd hebben de jaarrekening te ondertekenen omdat die op bepaalde punten een misleidende voorstelling van zaken gaf5 of die ontslag hebben genomen omdat zij de verantwoordelijkheid voor de betreffende financiële verslaggeving niet konden aanvaarden.6

Een ander voorbeeld uit de Nederlandse literatuur is de situatie waarin de misleidende voorstelling het gevolg is van een wijziging die de algemene vergadering van aandeelhouders bij de vaststelling van de jaarrekening heeft aangebracht.7

Instructief is de wetsgeschiedenis over de tweede zin in de voorganger van art. 2:139 BW (art. 51aK oud) die handelde over de aansprakelijkheid van bestuurders voor een onware balans of winst- en verliesrekening. Deze bevatte als disculpatiegrond: "De bestuurder, die bewijst, dat die onwaarheid aan geenerlei schuld zijnerzijds te wijten is, is niet aansprakelijk."8 De memorie van toelichting vermeldde: "Bestuurders behooren evenzeer verbonden te zijn wegens culpose onwaarheid in de balans. Daar intusschen dit stuk niet door het bestuur, doch door de algemeene vergadering van aandeelhouders, definitief vastgesteld wordt, is eene bepaling, gelijk in de tweede zinsnede vervat, billijk en noodzakelijk. "9

Hieruit lijkt te volgen dat disculpatie voor bestuurders die de jaarrekening hebben ondertekend, beperkt zou zijn tot wijzigingen die na opstelling daarvan door de aandeelhoudersvergadering zijn aangebracht. In combinatie met de overweging in de wetsgeschiedenis bij art. 44bK (oud) dat ondertekening van de jaarrekening ertoe strekt om de aansprakelijkheid van het bestuur en de raad van commissarissen "vast te stellen" (zie hiervoor par. 7.3.1), zou kunnen worden geconcludeerd dat de ruimte voor een succesvol disculpatieberoep zeer beperkt is.10

Kroeze heeft betoogd dat art. 2:139 BW een (quasi)risicoaansprakelijkheid is. Hij vond dat te billijken omdat de derde die in goed vertrouwen afgaat op misleidende financiële stukken er naar zijn mening terecht weinig boodschap aan heeft of het misleidende karakter van die stukken is terug te voeren op verwijtbaar handelen van bestuurders. Hij brak een lans voor andere mechanismen waarmee bona fide bestuurders uit de wind kunnen worden gehouden, door onder meer de mogelijkheid tot verzekeren voor en vrijwaring tegen aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:139 BW, nu deze aansprakelijkheid volgens hem ook aan de orde kan zijn bij afwezigheid van ernstige verwijtbaarheid bij individuele bestuurders.11

Ik ben juist een voorstander van een ruimere disculpatiemogelijkheid voor bestuurders en commissarissen op basis van verwijtbaarheid. Niet uit het oog verloren moet worden dat de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen op grond van art. 2:139 BW slechts een aansprakelijkheid is naast die van de vennootschap: primair is de vennootschap aansprakelijk voor gepubliceerde misleidende verslaggeving.12 In de verhouding tussen derden die te goeder trouw afgaan op dergelijke verslaggeving en de vennootschap dient inderdaad de verwijtbaarheid van individuele functionarissen geen rol te spelen. Dat is naar mijn mening anders als het gaat om de persoonlijke aansprakelijkheid van deze functionarissen.

Daar komt bij dat er een reëel gevaar is dat een vrijwaring of verzekering als het erop aankomt niet afdoende soelaas biedt, bijvoorbeeld omdat de vennootschap insolvent raakt of dat het verzekerd bedrag te laag is. Ik acht het onwenselijk dat een bona fide bestuurder in deze situatie daarvan het risico moet dragen.

Bovendien past de kanttekening dat de regeling van art. 2:139 BW in het begin van de vorige eeuw in de wet is opgenomen, in een tijd dat ondernemingen minder omvangrijk en complex waren dan bepaalde concerns tegenwoordig en toen het financiële verslaggevingscomplex vele malen eenvoudiger was en daarmee in de praktijk voor bestuurders en commissarissen overzichtelijker en beter beheersbaar. De feiten die de misleidende voorstellingen hebben veroorzaakt kunnen onbekend zijn aan het bestuur. Te denken valt aan een grootscheepse fraude die eerst na publicatie van de jaarrekening bekend wordt. Ook individuele leden van die organen kunnen onwetend zijn, terwijl medebestuurders wel van de hoed en de rand weten. Kunnen die bestuurders dan met succes stellen dat dit niet aan hen te wijten is?

Ik geef er de voorkeur aan dat de disculpatiemogelijkheid in art. 2:139 BW zodanig wordt ingekleed dat het ook een reële is;14 dat indien er een disculpatieverweer wordt gevoerd er een daadwerkelijke beoordeling van de individuele verwijtbaarheid plaatsvindt.15 Dat zou kunnen door een beroep op de disculpatiegrond — net als door mij bepleit voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW — te laten slagen indien opzet of bewuste roekeloosheid bij de individuele functionaris ontbreekt. Nu in de praktijk de toerekening op basis van art. 2:9 BW ook wel wordt ingevuld met objectieve schuld, waarvan gezegd kan worden dat dit toerekening krachtens verkeersopvattingen is, zou — indien dit wenselijk wordt geacht — bij voorkeur ook in de tekst van art. 2:139 BW dit tot uitdrukking moeten worden gebracht.

De aanwezigheid van een adequaat functionerend risicobeheersings- en controlesysteem kan een belangrijk argument zijn voor bestuurders en commissarissen om zich te kunnen disculperen.16 Bij het ontbreken van een dergelijk systeem zal het aankomen op de verwijtbaarheid daarvan.17

Ook zou bij de beoordeling van een disculpatieverweer kunnen worden getoetst of de individuele functionarissen voldoende inspanningen hebben getroost om te onderzoeken of de financiële verslaggeving juist was.

Hoe diep moet dat onderzoek dan gaan? Daar komt de betekenis van de accountantsverklaring in beeld. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat bestuurders zich niet zonder meer kunnen verschuilen achter de accountant die een goedkeurende verklaring heeft afgegeven.20 De accountant baseert zich immers ook op gegevens die hem door het bestuur zijn verstrekt. In zoverre heft een goedkeurende accountantsverklaring de eigen verantwoordelijkheid en daaruit eventueel voortvloeiende aansprakelijkheid van de bestuurder niet op. Toch zou ik menen dat de accountantsverklaring niet zonder betekenis is. Indien bestuurders de accountant wat de feiten betreft volledig en juist hebben voorgelicht is het niet zonder meer duidelijk dat zij beter zouden moeten weten dan de accountant op welke wijze deze in de financiële verslaggeving zouden moeten worden verwerkt. De regelgeving rond financiële verslaggeving kan ingewikkeld zijn en laat bovendien ruimte voor interpretaties en beoordelingen. Tot een bepaalde hoogte zouden de bestuurders op dat punt mogen afgaan op het advies en de opinie van de accountant.

Interessante vraag is of er een onderscheid gemaakt kan worden tussen de verschillende individuele bestuurders. Zou een commerciële directeur zich eerder kunnen disculperen dan een CFO of een lid van de audit-commissie?

De wetsbepalingen zelf geven — anders dan bij art. 2:9 BW — geen aanwijzingen dat de werkkring of een taakverdeling tussen bestuurders een rol speelt bij de beoordeling.21

Heersende leer in de literatuur lijkt te zijn dat een taakverdeling geen grond is voor disculpatie van deze aansprakelijkheid, nu financiële verslaggeving één van de kerntaken is van het bestuur.22

Beckman meent dat die taakverdeling voor de disculpatie niet relevant is, omdat het financieel verslag een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur is, terwijl in de externe verhouding de benadeelden geen boodschap hebben aan een interne verdeling van werkzaamheden.23 Ook voor dit laatste punt geldt dat dit wel opgaat voor wat betreft de aansprakelijkheid van de vennootschap, maar niet voor die van individuele bestuurders.

Het lijkt echter aannemelijk dat ook een beroep op disculpatie op grond van art. 2:139 BW beoordeeld dient te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Ik meen dat in lijn met het StalemanNan de Ven-arrest 24 gewezen in de context van art. 2:9 BW — ook bij deze regeling de taakverdeling, informatieverstrekking aan het bestuur en de betreffende individuele functionaris en de mate van financiële deskundigheid die mag worden verwacht van een individuele functionaris van een betrokken onderneming gezien de hem toebedeelde taak, omstandigheden zijn die daarbij een rol zullen kunnen spelen. Bij de toets of voldoende inspanningen zijn getroost is ook ruimte voor een individuele toets.

In het algemeen zou een individuele disculpatiemogelijkheid kunnen worden opengesteld voor een bestuurder: i) aan wie de misleidendheid niet te wijten of toe te rekenen is; en ii) die zijn (individuele) taak als bestuurder terzake behoorlijk heeft vervuld.

Ik denk dat we afmoeten van de idee fixe dat het financiële beleid per se een zodanige kerntaak van het bestuur is, dat wordt aangenomen dat alle bestuurders en commissarissen daar evenveel vanaf weten of behoren te weten en daarom allemaal op gelijke wijze aansprakelijk zijn.25 Dat doet geen recht aan de werkelijke gang van zaken binnen grote ondernemingen. Onderscheid kan gemaakt worden tussen algemeen fmancieel beleid en uitvoeringstaken die de financiële positie betreffen, zoals hiervoor betoogd in hoofdstuk 4, par. 4.3.1. Dat wil niet zeggen dat ik aan taakverdeling een absolute werking zou willen geven. Bij de beoordeling van een disculpatieverweer gaat het erom wat van de individuele functionaris verwacht mag worden gezien zijn toebedeelde taak. Van een commercieel directeur mag verwacht worden dat hij deelneemt aan de beraadslagingen over de hoofdlijnen van de financiële verslaggeving. Hij hoeft het werk van de CFO of de audit-commissie echter niet over te doen.26 Een commercieel directeur die zich daarentegen volstrekt afzijdig houdt van de financiële verslaggeving vervult zijn taak niet behoorlijk.

Van Ginneken waarschuwt dat het uitgangspunt van veronderstelde verwijtbaarheid in de regeling van art. 2:139 BW "onschuldige" bestuurders en commissarissen in problemen kan brengen.27 Naar mijn mening kan een dergelijk onwenselijk resultaat worden voorkomen door bij de beoordeling van een disculpatieverweer voldoende gewicht te hechten aan de relevante omstandigheden van het geval, waaronder dus de taakverdeling uitdrukkelijk begrepen.