CRvB, 18-03-2015, nr. 13-1823 WIA

[Werknemer] (werknemer) is in verband met spanningsklachten op 7 juli 2009 uitgevallen voor zijn werkzaamheden als medewerker disponenten in dienst van betrokkene. Vanaf september 2009 heeft werknemer aangepaste werkzaamheden verricht, die geleidelijk in uren en taken zijn uitgebreid. Vanaf juli 2010 is werknemer gedurende ongeveer 32 uur per week werkzaam geweest in een deel van het eigen werk.

Op verzoek van betrokkene en werknemer heeft appellant bij besluit van 20 april 2011 de verplichting van betrokkene om aan werknemer het loon door te betalen verlengd tot

3 januari 2012.

Op 29 september 2011 heeft werknemer appellant verzocht hem in aanmerking te brengen voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). In verband met deze aanvraag heeft appellant een onderzoek ingesteld naar de

re-integratie-inspanningen van betrokkene. In een rapport van 17 oktober 2011 heeft een verzekeringsarts geconcludeerd dat geen sprake is geweest van een onjuiste medische beoordeling van de arbeidsmogelijkheden van werknemer door de bedrijfsarts van betrokkene. In een rapport van 7 november 2011 is arbeidsdeskundige A. Treur tot de conclusie gekomen dat de re-integratie-inspanningen van betrokkene onvoldoende zijn geweest omdat betrokkene zonder deugdelijke grond een concrete herplaatsingskans in het zogenoemde eerste spoor voorbij heeft laten gaan. Volgens Treur had betrokkene werknemer structureel kunnen herplaatsen in aangepaste eigen werkzaamheden tegen reële loonwaarde en mocht van haar verwacht worden dat zij voor werknemer een functie zou creëren. Bij besluit van 10 november 2011 heeft appellant vastgesteld dat betrokkene niet aan haar

re-integratieverplichtingen heeft voldaan en bepaald dat betrokkene aan werknemer loon moet doorbetalen tot 1 januari 2013.

Betrokkene heeft tegen het besluit van 10 november 2011 bezwaar gemaakt. In verband daarmee heeft een verzekeringsarts bezwaar en beroep onderzoek verricht en op 2 juli 2012 gerapporteerd dat hij geen medische argumenten ziet om anders te oordelen dan de verzekeringsarts in zijn rapport van 17 oktober 2011. Op 4 juli 2012 heeft arbeidsdeskundige bezwaar en beroep G. van Dam zijn rapport uitgebracht. Hij heeft appellant op grond van het door hem verrichte onderzoek geadviseerd om de zaak voor te leggen aan de zogenoemde BLLC (Bezwaar Landelijke Loonsanctie Commissie), omdat hij anders dan arbeidsdeskundige Treur tot de conclusie is gekomen dat betrokkene - mede gelet op wijzigingen in haar bedrijfsvoering - voldoende acties heeft ondernomen, dat de mogelijkheden in het zogenoemde eerste spoor zijn uitgeput en dat voor het niet slagen van het zogenoemde tweede spoor een deugdelijke grond is.

Uit een zich bij de gedingstukken bevindend e-mailbericht van 26 juli 2012 blijkt dat de BLLC niet akkoord gaat met het vervallen van de loonsanctie. Samengevat is de BLLC van opvatting dat de re-integratie-inspanningen van betrokkene in het eerste spoor niet voldoende zijn geweest en dat betrokkene haar tekortkoming kan herstellen door de werkzaamheden van werknemer verder aan te passen zodat hij een structurele functie verkrijgt met een volledige urenomvang, terwijl zij daarnaast onderzoek binnen haar bedrijf moet doen naar andere voor werknemer passende functies. Bij besluit van 30 juli 2012 (bestreden besluit) heeft appellant met volledig overnemen van de opvatting van de BLLC het bezwaar ongegrond verklaard en zijn beslissing gehandhaafd om aan betrokkene een zogenoemde loonsanctie op te leggen.

2. Betrokkene heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Volgens de rechtbank is het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd en is het niet het resultaat van een volledige heroverweging. De rechtbank heeft vastgesteld dat in het bestreden besluit, waarin de visie wordt gevolgd van de BLLC, wordt voorbijgegaan aan de bevindingen van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep, die zijn neergelegd in het rapport van 4 juli 2012. Naar het oordeel van de rechtbank is appellant ten onrechte ervan uitgegaan dat betrokkene voor werknemer een passende functie had kunnen creëren zonder de collega’s van werknemer te zwaar te belasten. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door het besluit van

30 juli 2012 te herroepen. Verder is bepaald dat appellant aan betrokkene griffierecht en proceskosten vergoedt.

Appellant heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat betrokkene niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat in haar bedrijf voor werknemer geen passende functie is. Volgens appellant mag van betrokkene, gelet op de leeftijd van werknemer (toevoeging CRvB: bijna 58 jaar ten tijde van zijn uitval) en de duur van zijn dienstverband (toevoeging CRvB: 26 jaar ten tijde van zijn uitval) een extra inspanning worden verlangd om werknemer te herplaatsen in het eerste spoor.

Betrokkene heeft zich verweerd met de stelling dat de lichte taken op de afdeling van werknemer inmiddels voor een groot deel zijn geautomatiseerd en dat betrokkene bovendien niet tot een herverdeling van taken kan worden gedwongen omdat daarmee de belasting van de collega’s van werknemer onevenredig verzwaard zou worden. Betrokkene heeft verder erop gewezen dat in haar bedrijf voor werknemer geen vacante geschikte arbeidsplaats is.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) - voor zover in dit geding van belang - behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.

Op grond van artikel 7:658a, eerste lid, van het BW bevordert de werkgever ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht heeft op loon op grond van artikel 7:629 van het BW, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

Op grond van artikel 65 van de Wet WIA beoordeelt appellant bij de aanvraag van een WIA-uitkering of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht.

Indien de verrichte re-integratie-inspanning als onvoldoende zijn beoordeeld, verlengt appellant op grond van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA het tijdvak gedurende welk de verzekerde jegens de werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 7:629 van het BW, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van zijn re-integratieverplichtingen kan herstellen. De verlenging is ten hoogste 52 weken.

In de uitspraak van 18 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK3717, is geoordeeld dat de loonsanctie van artikel 25, negende lid, gelet op hetgeen is vermeld in de nota van wijziging van de Aanpassings- en verzamelwet Wet WIA (Kamerstukken II 2005/06, 30 318, nr. 6, blz. 18), een reparatoir karakter heeft. In deze uitspraak is ook geoordeeld dat de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224, hierna: Beleidsregels), mede in aanmerking genomen dat de wetgever blijkens de memorie van toelichting van de Wet WIA voor ogen heeft gestaan dat voor het beoordelen van de re-integratie-inspanningen gebruik wordt gemaakt van de Beleidsregels (Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, blz. 35), niet in strijd zijn met een juiste uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de Wet WIA.

In de Beleidsregels heeft appellant een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Blijkens wat is vermeld in de inleidende paragraaf bieden de Beleidsregels niet alleen inzicht in de wijze waarop appellant de geleverde re-integratie-inspanningen beoordeelt, maar is het ook voor de werkgever en de werknemer een richtsnoer voor de aanpak van de re-integratie. Bij de beoordeling staat het bereikte resultaat voorop. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is volgens het beoordelingskader voldaan aan de wettelijke eis dat de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien appellant het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling worden ingezoomd op het re-integratieproces in de eerste twee ziektejaren (in dit geval, gelet op 1.2 twee-en-een-half jaar) en datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk ondernomen is.

Voor de situatie waarin geen bevredigend resultaat is bereikt en appellant tot het oordeel is gekomen dat de werkgever bij zijn re-integratie-inspanningen in gebreke is gebleven, is in de Beleidsregels opgenomen dat appellant in de beslissing waarbij aan de werkgever een loonsanctie wordt opgelegd, vermeldt wat er schort aan de geleverde re-integratie-inspanningen, dat de werkgever dit moet herstellen en op welke wijze herstel kan plaatsvinden. Gelet op het belastende karakter van een loonsanctiebesluit zal appellant aannemelijk moeten maken dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en daarbij deugdelijk en concreet moeten motiveren waaruit de tekortkoming bestaat (zie opnieuw ECLI:NL:CRVB:2009:BK3717).

Niet in geschil is dat geen bevredigend resultaat is bereikt. De re-integratie-inspanningen hebben niet geleid tot werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van werknemers.

Appellant heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat betrokkene is tekortgeschoten in haar re-integratie-inspanningen omdat zij allereerst heeft nagelaten om voor werknemer zijn functie van medewerker disponenten zodanig aan te passen dat hij deze gedurende een volledige werkweek zou kunnen verrichten en voorts heeft nagelaten te onderzoeken of zij aan werknemer een andere in haar bedrijf beschikbare en passende functie zou kunnen aanbieden. Daaruit moet worden afgeleid dat appellant na de vaststelling dat geen bevredigend re-integratieresultaat is bereikt heeft ingezoomd op het eerste spoor en niet in geschil is dat betrokkene in het tweede spoor voldoende activiteiten heeft ondernomen.

De rechtbank heeft zich beperkt tot een bespreking van de opvatting van appellant over het geschikt maken voor werknemer van de functie van medewerker disponenten. De Raad zal ook zijn oordeel geven over het door appellant aan betrokkene gemaakte verwijt dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar andere voor werknemer passende functies.

Appellant heeft zich in hoger beroep beklaagd over het oordeel van de rechtbank dat met het volgen van de opvatting van de BLLC ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de opvatting van arbeidsdeskundige bezwaar en beroep Van Dam. Volgens appellant blijkt uit het

e-mailbericht van de BLLC duidelijk waarom deze commissie tot een andere opvatting is gekomen dan Van Dam. De Raad laat daar wat er zij van het volgens appellant bindende karakter van het advies van de BLLC om het bezwaar van betrokkene ongegrond te verklaren en zal - net als de rechtbank heeft gedaan - beoordelen of appellant terecht uit alle in het dossier aanwezige informatie, waaronder het rapport van Van Dam en de rapporten van de door betrokkene ingeschakelde register arbeidsdeskundige T. Alphenaar, heeft geconcludeerd dat de re-integratie-activiteiten van betrokkene in het eerste spoor onvoldoende zijn geweest.

De rechtbank wordt gevolgd in haar oordeel dat betrokkene voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van haar in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij voor werknemer een functie creëert op de afdeling waar werknemer als medewerker disponenten werkzaam is geweest. Uit de informatie die betrokkene heeft verstrekt over de inrichting van haar bedrijf en uit de rapporten van Alphenaar van 24 januari 2011 en 15 december 2011 blijkt overtuigend dat enerzijds slechts mogelijkheden bestonden om tijdelijk het belastende deel van de werkzaamheden van werknemer aan zijn collega’s toe te delen en dat anderzijds gedurende de periode waarin naar re-integratie van werknemer werd gestreefd de functie van medewerker disponenten zozeer veranderde dat daaruit vrijwel alle deeltaken verdwenen die voor werknemer, gelet op zijn beperkingen, nog als passende werkzaamheden waren aan te merken.

In dat verband is, naast de feiten die de rechtbank in overweging 3.6 van de aangevallen uitspraak heeft opgesomd, van belang dat betrokkene uitvoerig heeft geantwoord op de vragen die arbeidsdeskundige Treur haar heeft gesteld bij brieven van 19 oktober 2011 en 31 oktober 2011. Op de brief van 19 oktober 2011 heeft betrokkene gereageerd met een brief van

26 oktober 2011, waarin zij heeft uiteengezet wat zij heeft ondernomen om terugkeer van werknemer in de eigen functie te bewerkstelligen. Met haar brief van 3 november 2011 heeft betrokkene toegelicht dat de voor werknemer geschikte deeltaken te minimaal zijn om een volwaardige functie te creëren op de afdeling waar hij werkzaam was. Zij heeft daarbij ingebracht een brief van haar bedrijfsarts van 3 november 2011, waaruit blijkt dat over de geschiktheid voor werknemer van de deeltaken van de functie van medewerker disponenten overleg is gevoerd met de bedrijfsarts.

Verder is van belang dat betrokkene met een door haar opgesteld overzicht, waarin de deeltaken van de functie van medewerker disponenten zijn uitgesplitst, inzichtelijk heeft gemaakt welke van de deeltaken waarvoor werknemer geschikt wordt geacht als gevolg van automatisering in oktober 2011, dus voor het loonsanctiebesluit, al geheel of gedeeltelijk zijn vervallen en welke deeltaken op korte termijn komen te vervallen.

Ten slotte legt ook gewicht in de schaal dat arbeidsdeskundige bezwaar en beroep

Van Dam blijkens zijn rapport van 4 juli 2012 zowel met medewerkers van betrokkene als met werknemer heeft gesproken over de mogelijkheid om de functie van medewerker disponenten voor werknemer geschikt te maken. Op basis van de in zijn gesprekken verkregen informatie heeft Van Dam de opvatting van Alphenaar onderschreven dat die mogelijkheid er niet is. De BLLC daarentegen heeft betrokkene niet gehoord. Uit het dossier blijkt niet welke stukken aan de BLLC voor haar oordeelsvorming ter beschikking zijn gesteld. De vertegenwoordiger van appellant heeft hierover ter zitting geen duidelijkheid kunnen verschaffen.

Omdat terugkeer van werknemer in (een deel van) de eigen functie niet mogelijk was, resteert de vraag of betrokkene re-integratiekansen in het eerste spoor heeft gemist omdat zij geen onderzoek zou hebben gedaan naar andere voor werknemer passende functies in haar bedrijf. De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen.

Uit het rapport van Alphenaar van 24 januari 2011 blijkt dat deze arbeidsdeskundige in opdracht van betrokkene in kaart heeft gebracht of betrokkene aan werknemer een andere passende functie zou kunnen aanbieden. Uit het rapport van arbeidsdeskundige Treur blijkt niet dat dit rapport is betrokken bij haar conclusie dat geen deugdelijke onderbouwing is gegeven door betrokkene waarom er geen volwaardige functie voor werknemer te creëren was. Ook het door appellant overgenomen advies van de BLLC dat “verder onderzoek binnen het bedrijf” moet worden verricht, geeft geen onderbouwing dat het onderzoek van Alphenaar niet volledig genoeg zou zijn geweest. Vastgesteld moet worden dat appellant niet heeft uiteengezet waarin de onvolledigheid van het onderzoek is gelegen en welk aspect van het onderzoek nader uitgediept had moeten worden.

Het rapport van Alphenaar geeft voor de enkele stelling dat verder onderzoek is aangewezen geen aanleiding. Alphenaar heeft inzicht gegeven in de aard en omvang van het bedrijf van betrokkene. Zij heeft voorts de capaciteiten en de fysieke en psychische mogelijkheden van werknemer geschetst. Haar conclusie dat er voor werknemer geen passende functie voorhanden is, is mede gebaseerd op haar constatering dat er bij betrokkene mede als gevolg van een reorganisatie geen formatieruimte of vacatures zijn. Met de als bijlage bij de brief van betrokkene aan appellant van 26 oktober 2011 gevoegde brief van Alphenaar van 25 oktober 2011 is nog uitvoerig uiteengezet welke van de in het bedrijf van betrokkene voorkomende functies door Alphenaar bij haar onderzoek naar eventuele arbeidsmogelijkheden voor werknemer zijn betrokken.

Uit wat de vertegenwoordiger van appellant ter zitting heeft opgemerkt, wordt afgeleid dat niet langer het standpunt wordt gehandhaafd dat ten koste van andere werknemers van betrokkene voor werknemer formatieruimte zou moeten worden vrijgemaakt. Appellant heeft onderkend dat op grond van het - ten tijde van het bestreden besluit geldende - Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010 (Stcrt. 2009, 19010) van een werkgever wordt verlangd dat hij (slechts) nagaat of in zijn bedrijf vacatures zijn die voor een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passend zijn of passend zijn te maken, voordat hij toestemming krijgt om de arbeidsovereenkomst met die werknemer op te zeggen. De opvatting van appellant moet zo worden begrepen dat het op de weg van betrokkene had gelegen om inzicht te geven in het al dan niet aanwezig zijn van uitzendkrachten in haar bedrijf en een antwoord te geven op de vraag of door een uitzendkracht een functie werd bezet die voor werknemer geschikt zou zijn.

Vastgesteld wordt dat arbeidsdeskundige Treur in de antwoorden die zij van betrokkene heeft gekregen op haar brief van 19 oktober 2011 aanleiding heeft gezien om met haar brief van 31 oktober 2011 nadere vragen aan betrokkene te stellen. Indien het voor haar oordeel over de door betrokkene verrichte re-integratie-inspanningen nodig was om een opgave te verkrijgen van eventueel door betrokkene ingezette uitzendkrachten, had daaraan een vraag kunnen en moeten worden gewijd. Het gaat niet aan om een verwijt dat betrokkene geen inzicht heeft gegeven in de aanwezigheid van - meer algemeen geformuleerd - tijdelijke krachten in haar bedrijf eerst ter zitting in hoger beroep te maken. Dat verdraagt zich niet met het reparatoire karakter van een loonsanctiebesluit.

Uit 4.5 tot en met 4.7.5 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.

5. Er is aanleiding appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 980,-.