9.7 De uitsluiting van rechtsmiddelen en de noodzaak van een gespecialiseerde insolventierechter

593. Onder het Voorontwerp WCO II stonden, in aansluiting op de regeling van het surseance- en faillissementsakkoord, hoger beroep en cassatie open tegen de homologatiebeslissing.1 Daarop is kritiek geuit omdat het openstellen van hogere voorzieningen de effectiviteit van de procedure zou aantasten. De deal certainty zou te zeer onder druk komen te staan. Gelet op de precaire financiële situatie van de onderneming zou snel een finale beslissing moeten volgen.2 De wetgever heeft zich deze bezwaren aangetrokken. De WHOA bepaalt in art. 369 lid 10 dat tegen geen enkele beslissing die de rechtbank gedurende het WHOA-traject neemt, waaronder de homologatiebeschikking, een rechtsmiddel openstaat.3 Deze koerswijziging wordt door de wetgever gerechtvaardigd door het feit dat er steeds sprake zal zijn van een “klemmende situatie van dreigende insolventie”. Om het faillissement daadwerkelijk te kunnen afwenden moet het akkoord snel na de homologatie kunnen worden uitgevoerd, aldus de wetgever. Daarom is een snelle finale beslissing vereist.4

594. Ondanks de uitsluiting van hogere voorzieningen kunnen vragen omtrent de toepassing van de WHOA bij de Hoge Raad terechtkomen, zo volgt uit de Memorie van Toelichting.5 Zo kunnen rechters die over voorlopige geschilpunten of over het homologatieverzoek moeten beslissen, prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad.6 Ook kan de procureur-generaal cassatieberoep in het belang der wet instellen.7 Hoewel dus niet is uitgesloten dat de Hoge Raad zich uitlaat over de WHOA, zijn enkele relativerende kanttekeningen op zijn plaats.

Ten eerste is de omvang van eventuele toetsing door de Hoge Raad beperkt. De Hoge Raad kan immers slechts casseren vanwege schending van het recht of vanwege motiveringsgebreken.8 De feiten kunnen in cassatie niet (nogmaals) getoetst worden.9 Beslissingen omtrent waardering, naar verwachting een belangrijke bron van disputen, zullen daarmee niet in cassatie toetsbaar zijn. Wel is denkbaar dat de Hoge Raad een oordeel vormt over het criterium voor klassenindeling, zoals dat is toegepast op een concrete crediteurenpopulatie.10 Ook de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad is beperkt tot rechtsvragen. Die rechtsvragen moeten bovendien van rechtstreeks belang zijn voor i) een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of ii) de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.11 De rechtsvragen die in het kader van het pre-insolventieakkoord zullen rijzen die zich wel lenen voor het stellen van prejudiciële vragen, zullen veeleer onder de tweede categorie vallen.12

Cassatie in het belang der wet is een zekere waarborg, maar wel wat theoretisch van aard. Cassatie in het belang der wet is vrij zeldzaam in het civiele recht. 13 Evenmin is te verwachten dat het aantal prejudiciële vragen groot zal zijn.14 Een rechter is niet verplicht tot het stellen van prejudiciële vragen, ook niet als één of meerdere partijen daarom verzoeken.15 De rechter die tijdens het pre-insolventieakkoordproces overgaat tot het stellen van prejudiciële vragen, moet een stevige ruggengraat hebben. De vertraging die hij in het pre-insolventieakkoordproces veroorzaakt kan immers funest zijn voor de schuldenaar. Zo is niet ondenkbaar dat hij gedurende deze gang naar de rechter in acute liquiditeitsnood komt te verkeren, waardoor opheffing van een eventuele afkoelingsperiode geboden is. De (advocaat van de) schuldenaar en de vermogensverschaffers die het akkoord steunen, zullen de rechter ervan proberen te weerhouden prejudiciële vragen te stellen. Een gang naar de Hoge Raad gaat immers met de nodige vertraging en onzekerheid gepaard. Van Vugt schatte dat een gemiddelde prejudiciële procedure minstens een half jaar in beslag neemt.16 Op zichzelf gezien is het feit dat de onderneming zich in een financieel benarde situatie bevindt geen reden om vragen over toepassing van het recht achterwege te laten, al helemaal niet wanneer beantwoording van deze vragen ook voor andere zaken van belang kan zijn. Een rechter zal hier echter naar verwachting niet lichtvaardig toe overgaan en in zijn belangenafweging de financiële situatie van de onderneming betrekken.17

595. Hoewel de toelichting er niet over rept, moet overigens aangenomen worden dat het in de WHOA vervatte rechtsmiddelenverbod doorbroken kan worden op grond van de in de rechtspraak ontwikkelde “doorbrekingsgronden”.18 Daarvan is sprake wanneer de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.19 Is van een van deze drie gevallen sprake, dan is hoger beroep ondanks het in art. 369 lid 10 Fw bepaalde wel degelijk mogelijk.

596. Op het punt van de appelmogelijkheden wijkt de regeling in de WHOA af van de regeling van het surseance- en faillissementsakkoord. Tegen het vonnis van homologatie van een surseance- of faillissementsakkoord staat immers wél hoger beroep en cassatie open.20 Deze appelprocedure is aan korte termijnen gebonden. Het verzoekschrift moet binnen acht dagen na de beschikking van de rechtbank worden ingediend,21 en wordt vervolgens binnen twintig dagen behandeld.22 Omdat de wetgever het homologatieproces niet als een contradictoir geding beschouwt, hoeft de appellant het appel niet te betekenen aan de curator, de failliet of zijn medeschuldeisers. Voor zover zij hun standpunt over het akkoord kenbaar willen maken, kunnen zij bij de griffie navraag doen of er hoger beroep is ingesteld.23 Cassatie wordt binnen dezelfde termijnen en op dezelfde wijze aangetekend en behandeld.24

Volgens Tollenaar is dit een manco van de bestaande insolventieakkoordregelingen.25 Ook in diverse consultatiereacties op het Voorontwerp WHOA is opgemerkt dat afwijking van de bestaande akkoordregelingen op dit punt essentieel is voor de werkbaarheid van de pre-insolventieakkoordprocedure.26 Volgens deze partijen zou het openstellen van rechtsmiddelen te zeer afbreuk doen aan de vereiste deal certainty, te veel kostbare tijd eisen en tot hogere kosten leiden. Bovendien zou het enkele feit dat hoger beroep en cassatie open staan er al voor kunnen zorgen dat schuldenaren niet voor een akkoordtraject kiezen. Wanneer de schuldenaar rekening dient te houden met mogelijke rechtsmiddelen, zal hij de maximale duur van de procedure langer inschatten. Wanneer hoger beroep en cassatie open zouden staan, zou de maximale duur van het WHOA-proces op kunnen lopen tot zes à negen maanden. Voor de schuldenaar die voorziet dat hij op een kortere termijn in liquiditeitsproblemen zal komen te verkeren en dus vóór die tijd een finale oplossing dient te hebben, zou de WHOA afvallen.27 Tollenaar rechtvaardigt het uitsluiten van rechtsmiddelen bovendien door een parallel te trekken met executieprocedures waarin geen hoger beroep open staat.28 De ratio van rechtsmiddelenverboden is in dergelijke situaties gelegen in de wens om de executie zo min mogelijk op te houden en om de koper niet langer dan strikt noodzakelijk in het onzekere te laten over de vraag of de onderhandse verkoop aan hem – of het voorgenomen verblijven – doorgang zal vinden.29 Nu het WHOA-akkoordproces als een vorm van executie, een verkoop van de onderneming aan haar vermogensverschaffers, kan worden beschouwd gaan dezelfde argumenten tegen rechtsmiddelen op voor het WHOA-proces. Het openstellen van rechtsmiddelen gaat met onzekerheid en vertraging gepaard, waardoor de kopers – de in the money-vermogensverschaffers – in onzekerheid verkeren.30

Tollenaar beschrijft in zijn preadvies bovendien hoe rechtsmiddelen door hold outs kunnen worden gebruikt teneinde het proces te traineren of te dwarsbomen. Het enkele feit dat vermogensverschaffers hoger beroep in kunnen stellen, geeft hun een niet te onderschatten leverage. In geval van serieuze financiële problemen heeft de vennootschap niet altijd voldoende tijd om de gehele rechtsgang te doorlopen. Bovendien is de onderneming gedurende het herstructureringsproces kwetsbaar voor desintegratieschade. Een enkele vermogensverschaffer die pertinent niet mee wenst te doen aan de voorgenomen herstructurering kan de totstandkoming van een reëel en redelijk akkoord, waarvoor bovendien voldoende draagvlak bestaat onder de vermogensverschaffers, dwarsbomen door hoger beroep in te stellen. Hier tekent zich het in nr. 55 en 119 beschreven ‘common pool’-probleem af: de actie van één partij kan de hele waarde van de onderneming, en daarmee de aanspraken van de overige vermogensverschaffers, ruïneren. Volgens Tollenaar moet het recht van deze individuen wijken voor het belang van het collectief. Deze beperking zou gebaseerd kunnen worden op de redelijkheid en billijkheid die in de pre-insolvente fase de rechtsverhouding tussen schuldeisers onderling beheerst.31

597. Op dit punt valt een interessante parallel te trekken met de in de Interventiewet vervatte regels inzake de noodregeling en de overdrachtsregeling, waarmee het faillissement van een bank of verzekeraar kan worden voorkomen.32 In deze regelingen is hoger beroep uitgesloten, bijvoorbeeld tegen beschikkingen waarin werd beslist om de overdrachtsregeling of noodregeling toe te passen. De wetgever vreesde dat de onzekerheid die een hoger beroep veroorzaakt het welslagen van het overdrachtsplan of de overdrachtsregeling gaat ondermijnen.33 De urgentie van de problemen, het gegeven dat de betrokken banken of verzekeraars een nutsfunctie vervullen en er dus maatschappelijke onrust zal ontstaan als gevolg van het ingrijpen van DNB, rechtvaardigen dat er voortvarend kan worden gehandeld door DNB en de overnemer. Hoewel de redenen voor een rechtsmiddelenverbod dus belangrijke gelijkenissen vertonen met de argumenten van Tollenaar, staat tegen beslissingen op grond van de Interventiewet wél cassatie open.34

598. In de reacties op het Voorontwerp WHOA zijn ook andere geluiden te horen op het voorstel om rechtsmiddelen uit te sluiten.35 Zo bestempelde Houthoff de keuze om hoger beroep uit te sluiten als “minder gelukkig” vanwege de soms drastische wijzigingen van rechten die een pre-insolventieakkoord teweeg kan brengen. Bovendien wordt opgemerkt dat hoger beroep geen afbreuk hoeft te doen aan de voortvarendheid wanneer er korte termijnen worden gehanteerd.36 De Raad voor de rechtspraak achtte het voorstel om rechtsmiddelen uit te sluiten begrijpelijk vanuit het streven naar rechtszekerheid en snelheid, maar desalniettemin onwenselijk. Zij merkt op dat uitsluiting van hoger beroep op meerdere plaatsen in de Faillissementswet voorkomt, maar dat het in die gevallen steeds gaat om processuele beslissingen en niet om beslissingen die leiden tot de vaststelling van rechten of plichten van partijen. De Raad pleitte ervoor om in de WHOA aan te sluiten bij de regeling in het surseance- en faillissementsakkoord. Van Vugt was eenzelfde mening toegedaan. Hij uitte bovendien zijn onbegrip over het feit dat in het Voorontwerp WHOA zonder nadere motivering met het rechtsmiddelenstelsel van de Faillissementswet werd gebroken.37

599. Een blik over de grens leert dat zowel in de Verenigde Staten als in Engeland hoger beroep mogelijk is tegen de beslissing van de rechter om het plan te homologeren In de praktijk wordt van die mogelijkheid echter weinig gebruik gemaakt.

Tegen een ‘confirmation order’ betreffende een Chapter 11-plan staat hoger beroep open. Een hoger beroep kan echter worden afgewezen op grond van de ‘equitable mootness’. Dat is “a prudential doctrine that is invoked to avoid disturbing a reorganization plan once implemented”. Deze doctrine is ingegeven door een pragmatisch streven naar finaliteit. Inhoud van die doctrine is dat een hoger beroep wordt afgewezen als zich ontwikkelingen hebben voorgedaan waardoor zelfs wanneer het hoger beroep zou worden toegewezen, uitvoering van die nieuwe beslissing ‘inequitable’ zou zijn. Een dergelijke inequitable situatie wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer een Chapter 11-plan grotendeels is uitgevoerd. In Re Chateaugay II zijn vijf factoren ontwikkeld op grond waarvan dat vermoeden kan worden weerlegd: “(i) effective relief can be ordered; (ii) relief will not affect the debtor’s re-emergence; (iii) relief “will not unravel intricate transactions”; (iv) affected third-parties are notified and able to participate in the appeal; and (v) appellant diligently sought a stay of the reorganization plan.”38 Weerlegging van het vermoeden van equitable mootness is geen sinecure. Het is niet eenvoudig om aan het onder v) genoemde vereiste te voldoen. Omdat het hoger beroep geen schorsende werking heeft kan het plan direct na homologatie worden uitgevoerd. Dat is slechts anders wanneer een partij erin slaagt om in een aparte procedure om schorsing van de tenuitvoerlegging van het akkoord te verkrijgen. Als voorwaarde voor toewijzing van een dergelijk verzoek wordt echter vervangende zekerheid gevraagd voor de schade die zou ontstaan door de niet-uitvoering van het akkoord. Die vereiste zekerheidsstelling kan zo omvangrijk zijn dat het in feite een onoverkoombare hobbel is.39

In feite komt het erop neer dat de Amerikaanse rechtspraak het recht op hoger beroep tegen een Chapter 11-plan in vergaande mate heeft beteugeld.40 De recente MBM Silicones zaak illustreert echter dat hoger beroep niet altijd wordt afgewezen. In die zaak werd aangenomen dat aan alle vijf de ‘Chateaugay factors’ was voldaan.41

600. In het Verenigd Koninkrijk is het mogelijk hoger beroep in te stellen tegen de ‘sanctioning order’ ter zake van een scheme. Daartoe is wel toestemming vereist, ofwel van de High Court tijdens de homologatiezitting, ofwel van de Court of Appeal.42 Het hoger beroep moet – tenzij de rechter anders bepaalt – binnen 21 dagen na de sanctioning date worden aangebracht.43 Daarna moet de appellant de wederpartij binnen 7 dagen op de hoogte stellen.44 Indien de tijdsdruk groot genoeg is, kan een zitting op zeer korte termijn plaatsvinden.45 Het instellen van hoger beroep heeft geen schorsende werking. De appellanten kunnen bij de rechter van wie zij ‘permission to appeal’ krijgen, evenwel verzoeken dat de sanction order wordt bevroren.46 De appelrechter heeft echter weinig ruimte voor toewijzing van een dergelijk verzoek. De rechter zal in hoger beroep niet nogmaals beoordelen of de scheme fair is, maar zich beperken tot rechtsvragen betreffende jurisdictie en klassenindeling. Indien tijdens het hoger beroep blijkt dat de vereiste meerderheden zijn behaald als gevolg van fraude, zou dat een grond voor toewijzing van het hoger beroep kunnen zijn. Indien echter ook zonder de fraude de vereiste meerderheden zouden zijn behaald, laat de rechter de homologatie in stand.47“It was suggested that the court’s sanction overrides any illegality, such as unlawful financial assistance, in the scheme. It is unclear whether the court can later withdraw its sanction if it subsequently emerges that there was some defect or irregularity in the proceedings leading up to the order, but the preferable view is that it should not.”48 In theorie kan overigens tegen de beslissing in hoger beroep ook nog cassatie worden ingesteld. Omdat de cassatierechter zich beperkt tot ‘points of law of general public importance’, zijn die mogelijkheden in werkelijkheid echter zeer beperkt.49

In de Engelse praktijk zijn appeals zeldzaam. Toewijzing van het hoger beroep leidt ertoe dat de uitvoering van de scheme ongedaan moet worden gemaakt. Dat zal vaak geen sinecure, of zelfs onmogelijk zijn. De aanbieder van de scheme zal er dan ook alles aan gelegen zijn om de partij die hoger beroep instelt of dreigt in te stellen, tegemoet te komen. Verder speelt een rol dat een partij die hoger beroep aantekent maar geen gelijk krijgt van de rechter in de proceskosten kan worden veroordeeld. Deze regel lijkt een effectieve en stevige rem op chicaneuze appelprocedures te vormen.

601. Het voorstel voor een Europese Herstructureringsrichtlijn verplichtte lidstaten hoger beroep tegen de homologatiebeslissing mogelijk te maken.50 Dat hoger beroep diende “zo snel mogelijk” te worden afgehandeld.51 Bovendien stelde de Europese Commissie voor dat het instellen van hoger beroep geen schorsende werking zou mogen hebben.52 Art. 15 lid 4 van het Richtlijnvoorstel bepaalde dat wanneer een hoger beroep zou worden toegewezen, de rechter het herstructureringsplan ofwel nietig zou kunnen verklaren ofwel het plan zou kunnen bevestigen onder toekenning van een financiële vergoeding aan de niet-instemmende crediteuren. Deze vergoeding zou betaald moeten worden door de debiteur of de crediteuren die vóór het plan stemden. Laatstgenoemde vergoedingsplicht is in de literatuur bekritiseerd, omdat de bepaling crediteuren zou prikkelen tegen het plan te stemmen. Bovendien zou toekenning van schadevergoeding leiden tot een inbreuk op de in het akkoord gehanteerde rangorde. 53

In de definitieve tekst van de Richtlijn is hoger beroep niet langer verplicht wanneer de homologatiebeslissing door een rechterlijke instantie (en niet door een administratieve autoriteit) is genomen. Lidstaten kunnen echter bepalen dat hoger beroep mogelijk is.54 Daarnaast staat het lidstaten vrij om de appelgronden te beperken.55 Het uitgangspunt dat het appel geen schorsende werking heeft wordt gehandhaafd. Lidstaten kunnen er echter voor kiezen om de rechter de bevoegdheid te geven de uitvoering van (een gedeelte van) het akkoord te bevriezen.56 In geval van een geslaagd hoger beroep zou de rechter moeten nagaan of wijziging van het plan mogelijk is. Deze wijzigingen kunnen door de rechter of door de partijen worden voorgesteld, waarna er opnieuw wordt gestemd over het plan en de rechter het plan alsnog zou kunnen homologeren.57 Indien lidstaten voor deze wijzigingsroute opteren, kunnen zij bovendien bepalen dat de schade van vermogensverschaffers die in appel in het gelijk zijn gesteld moet worden gecompenseerd.58

Verder wordt in de considerans benadrukt dat insolventieprocedures op efficiënte en voortvarende wijze moeten worden afgehandeld. Considerans 86 suggereert dat het oprichten van gespecialiseerde rechtbanken of kamers, dan wel het aanstellen van gespecialiseerde rechters een goede manier kan zijn om dat doel te bereiken.

602. Hoewel in het Verenigd Koninkrijk en in de Verenigde Staten de lege beroepsmogelijkheden open staan, zijn appeals in de praktijk zeer zeldzaam. De Herstructureringsrichtlijn en art. 6 EVRM dicteren geen recht op een hoger beroep. Het niet openstellen van hogere voorzieningen is goed te begrijpen gelet op het streven naar een effectieve en snelle procedure. In geval van pre-insolventie is het immers ‘pompen of verzuipen’. Uit art. 1 EP EVRM vloeit echter voort dat partijen “a reasonable opportunity to effectively challenge interferences with their property rights” moeten hebben.59

In dit spanningsveld tussen de wens naar snelheid,60 finaliteit61 en de wens vermogensverschaffers een juist niveau van bescherming te bieden62 zijn ook tussenoplossingen denkbaar. Zo is het mogelijk de gronden voor het hoger beroep te beperken. Ook is het mogelijk hoger beroep uit te sluiten, maar cassatie wel toe te staan.63 Ook zouden regels inzake kostenveroordelingen kunnen bijdragen aan het voorkomen van chicaneuze hoger beroepsprocedures.64 Ook het in Europees verband geopperde compromis is charmant. De rechter kan beslissen dat een hoger beroep gegrond is, maar kan in de daaraan te verbinden consequenties meenemen dat het ongedaan maken van een gehomologeerd akkoord praktisch onmogelijk kan zijn en verstrekkende gevolgen zal hebben. Door de schuldenaar te verplichten de schade te vergoeden die de in het gelijkgestelde vermogensverschaffers hebben geleden, wordt een mooie balans gevonden tussen een praktische oplossing en billijkheid in het concrete geval. Het Duitse recht kent een soortgelijke oplossing. Crediteuren kunnen slechts hoger beroep instellen wanneer zij aanzienlijk slechter af zijn met het plan en het door de schuldenaar speciaal voor dit doel opgerichte en gevulde fonds onvoldoende dekking biedt om dit verschil te compenseren.65 In het herstel- en afwikkelingskader voor banken en verzekeraars is ter waarborging van het no creditor worse off-principe een financieringsregeling opgesteld. Wanneer na het ingrijpen door DNB blijkt dat crediteuren slechter af zijn dan zij in het fictieve faillissement van de verzekeraar waren geweest, worden zij hiervoor gecompenseerd.66 Hoewel hoger beroep tegen de beslissing van DNB openstaat zijn de beroepsmogelijkheden nader ingekaderd, zo geldt er een rechtsvermoeden dat opschorting van de uitvoering van deze beslissing tegen het algemene belang indruist. Bovendien kan de bestuursrechter – ondanks gegrondverklaring van het beroep – besluiten bepaalde rechtsgevolgen in stand te laten.67

603. De wetgever kiest in de WHOA echter voor een meer rigide oplossing. Het uitsluiten van hoger beroep en cassatie legt zo mogelijk een nog grotere verantwoordelijkheid in de handen van de rechtbanken. Dat brengt mij bij het belang van een gespecialiseerde insolventierechter.

Om de Nederlandse pre-insolventieakkoordprocedure tot een succes te maken, zijn doortastende en gespecialiseerde rechters noodzakelijk. De rechters die over de geschilpunten in een WHOA-procedure moeten gaan beslissen, dienen diepgaande kennis te bezitten over het (pre-)insolventierecht, maar dienen ook over het nodige cijfermatige inzicht te beschikken en bovendien affiniteit te hebben met complexe financiële en waarderingsvraagstukken. De oprichting van een Nederlandse Insolventiekamer, waarin gespecialiseerde rechters maar ook accountants en waarderingsdeskundigen zitting nemen, zou ontegenzeggelijk kunnen bijdragen aan de evenwichtigheid en de kwaliteit van de WHOA.68

In het verleden is veelvuldig gepleit voor verdergaande specialisatie van de rechterlijke macht. De hoofdrolspelers in het Nederlandse insolventie- en herstructureringslandschap zijn in vergaande mate gespecialiseerd en geprofessionaliseerd. Advocaten, curatoren en bankmedewerkers die betrokken zijn bij financiële herstructureringen hebben doorgaans de nodige specialisatiecursussen gevolgd en bouwen bovendien gedurende vele jaren ervaring op. Het contrast met de specialisatie van de rechterlijke macht werd groot. Als gevolg van het roulatiebeleid binnen de rechterlijke macht zetten rechters na een aantal jaren als r-c in het insolventieteam gewerkt te hebben, hun loopbaan in een andere sector van de rechtbank voort. In die korte tijd kunnen de rechters niet de ervaring, kennis en expertise opdoen die de partijen waar zij toezicht op houden, of de partijen die hun zaak bepleiten, wél in huis hebben.69 Er is in de literatuur met regelmaat gepleit voor een speciale insolventiekamer, bijvoorbeeld bij de hofressorten of als onderdeel van de Ondernemingskamer.70

Inmiddels is er een zekere kentering te ontwaren. Zo is de Professionele Standaard Insolventie (‘PSI’) vastgesteld. Daarin is bepaald dat alle rechters-commissarissen binnen twee jaar de Grotius INSOLAD of de CPO-cursus ‘Insolventierecht voor curatoren’ gevolgd moeten hebben. Voor rechters-commissarissen is een speciale aanvullende module over toezicht samengesteld, waarmee bovenstaande opleidingen zijn uitgebreid. Bovendien is in de PSI vastgelegd dat rechters-commissarissen in principe minstens zes jaren als r-c werkzaam zullen blijven.71 Het verhogen van de verplichte opleidingsstandaarden is een eerste stap, maar is niet afdoende. Om tot de vereiste mate van specialisatie te komen kan een zekere mate van concentratie helpen.72 Die concentratie kan op de eerste plaats binnen de insolventiesecties van de rechtbanken zelf geschieden. Thans houden rechters in deze insolventiesecties zich bezig met alle typen insolventiedossiers: schuldsaneringszaken, bewind, surseances en faillissementen. Het krachtenveld bij een schuldsaneringstraject verschilt dusdanig van het speelveld rondom een surseance- of faillissement van een onderneming, dat ook op dit punt een verdere taakverdeling mogelijk zou zijn.73

Daarnaast is een zekere concentratie op landelijk niveau mogelijk. De wetgever brengt alle verzoeken die verband houden met een WHOA-akkoord onder bij de rechtbanken. Hoewel in de literatuur en in de consultatiereacties is gepleit deze zaken bij een gespecialiseerde rechter, zoals de Ondernemingskamer, onder te brengen,74 kiest de wetgever daar niet voor. Deze keuze wordt niet verder toegelicht. Gelet op de lessen die uit de Engelse scheme-praktijk getrokken kunnen worden, is op die beslissing het nodige af te dingen. De Engelse Chancery Division van de Business & Property Courts bestaat, zoals besproken in nr. 81, louter uit door de wol geverfde specialisten. De leden van de Companies Court hebben ruime praktijkervaring en affiniteit met financieel-economische vraagstukken, waardoor zij in staat zijn binnen een korte tijdspanne beslissingen te nemen.75 Ze zijn zeer kritisch op hetgeen hen voorgeschoteld wordt. Keer op keer benadrukken zijn dat het scheme-proces geen rubber stamp-procedure is. Alle deelnemers aan een Engels schemeproces hebben groot vertrouwen in en ook respect voor de rechters. De status van de Engelse scheme is niet in de laatste plaats te danken aan de statuur van de rechterlijke macht.76 In de Verenigde Staten worden alle verzoeken die verband houden met een Chapter 11-procedure behandeld door gespecialiseerde Bankruptcy Courts. Op dit punt zijn ook de herzieningen in Singapore illustratief. In nr. 92 kwam aan bod dat Singapore graag een ‘international restructuring hub’ wil worden. Om dat te verwezenlijken werd niet alleen de wet ingrijpend gewijzigd, maar was er ook veel aandacht voor een “restructuring friendly ecosystem”. Om een dergelijk klimaat te creëren, werden onder meer gespecialiseerde rechters aangesteld. De gedachte was dat gespecialiseerde rechters zaken op een snelle en efficiënte manier kunnen behandelen. Hun uitspraken zouden consistent en voorspelbaar zijn, hetgeen zou bijdragen aan vertrouwen in het Singaporese systeem onder marktpartijen.77

604. Recentelijk zijn ook in Nederland de nodige initiatieven voor specialisatie van de rechterlijke macht ontwikkeld die mogelijk van betekenis zijn voor de (pre-) insolventiepraktijk.

In de eerste plaats zou volgens de wetgever de Wet Modernisering Faillissementswet bijdragen aan de verdere specialisatie van de insolventierechter. Met de introductie van art. 14b Fw is het mogelijk geworden om in een faillissement meerdere r-c’s te benoemen. De gedachte is dat een r-c zich kan specialiseren in bepaalde typen faillissementen, zoals het faillissement van een ziekenhuis. Verder is art. 66 Fw gewijzigd om te verduidelijken dat rc’s deskundigen kunnen benoemen ter ondersteuning van hun toezichthoudende taak.78 Van een wezenlijke verbetering van de hierboven in nr. 603 beschreven knelpunten is echter geen sprake.79

Daarnaast is in de zomer van 2019 het wetsvoorstel Tijdelijke experimentenwet rechtspleging ingediend bij de Tweede Kamer.80 Mocht dit voorstel tot wet worden verheven, dan zou voor een experiment met een Insolventiekamer ruimte ontstaan. Op grond van deze wet kan namelijk “met het oog op het bevorderen van eenvoudige, snelle, effectieve en de-escalerende geschilbeslechting”, bij wijze van experiment gedurende maximaal drie jaar worden afgeweken van regels van (onder andere) de Faillissementswet.81 In de Memorie van Toelichting verduidelijkt de wetgever dat “bij experimenten rond faillissementen [kan] worden gedacht aan de mogelijkheid om een landelijke kamer in te stellen waarin een bepaalde categorie zaken geconcentreerd wordt behandeld door een team van rechters afkomstig uit de verschillende arrondissementen”.82

Ten derde opende de Netherlands Commercial Court (‘NCC’) in 2019 haar deuren. Blijkens haar eigen ‘factsheet NCC and Insolvency’ zou de NCC een rol kunnen vervullen bij herstructureringen met een internationaal karakter. Het NCC prijst zichzelf aan vanwege haar deskundige rechters en de snelle en pragmatische procedure. Toch lijkt de kans niet groot dat het NCC WHOA-akkoorden gaat homologeren. Ten eerste moet er een uitdrukkelijke forumkeuze voor het NCC zijn. Het zal in de praktijk erg lastig zijn alle bij het akkoord te betrekken partijen te laten instemmen met de gang naar het NCC.83 Daarnaast moet het dispuut betrekking hebben op een “civil or commercial matter within the autonomy of the parties”.84 Het NCC schrijft zelf dat onduidelijk is of een ‘cramdown arrangement’ binnen deze reikwijdte valt.85

605. Ook de Raad van State constateert in haar advies dat het voor een effectieve pre-insolventieakkoordprocedure cruciaal is dat verzoeken op efficiënte en voortvarende wijze worden afgehandeld. Zij merkt op dat de rechter zich zal moeten buigen over complexe waarderingsvraagstukken. Volgens de Raad van State is voor de beoordeling van een homologatieverzoek een zekere bedrijfseconomische kennis nodig, terwijl daar in de rechterlijke macht nog onvoldoende ervaring mee bestaat. In het advies wordt ook considerans 8686 van de Herstructureringsrichtlijn aangehaald. In deze overweging wordt gesuggereerd dat het oprichten van gespecialiseerde rechtbanken of kamers een doeltreffende manier kan zijn om ervoor te zorgen dat pre-insolventieakkoordprocedures voortvarend kunnen worden afgehandeld. Ook merkt de Raad van State op dat onduidelijk is of het door de Raad voor de rechtspraak ontwikkelde ‘Toetsingskader wettelijke concentratie’ is toegepast. Op grond van dat toetsingskader wordt rechterlijke concentratie wenselijk geacht indien de behandeling van een bepaalde categorie zaken bijzondere rechterlijke expertise vereist87 en concentratie daarnaast gewenst is omdat zich jaarlijks een beperkt aantal zaken van deze categorie aandient,88 omdat aansluiting bij ketenpartners wenselijk is of omdat concentratie om redenen van een gezonde bedrijfsvoering wenselijk is.89 De Raad van State adviseert om te voorzien in een gespecialiseerde rechtbank of kamer voor de behandeling van verzoeken op grond van de WHOA.90

In het Nader Rapport geeft de minister aan dat toepassing van het Toetsingskader wettelijke concentratie niet goed mogelijk is omdat nog geen duidelijkheid bestaat over het jaarlijkse aantal extra zaken.91 Naar aanleiding van het advies van de Raad van State heeft het ministerie in overleg met de Raad voor de rechtspraak belangrijke afspraken gemaakt over de werkwijze gedurende de eerste drie jaar na inwerkingtreding van de WHOA. Deze afspraken zijn gemaakt omdat nog niet duidelijk is om hoeveel WHOA-zaken het zal gaan. Om deze werkwijze te implementeren was geen wijziging van het wetsvoorstel noodzakelijk.92 Afgesproken is dat elke rechtbank een rechter en een ‘juridisch ondersteuner’ aanwijst die deel uit gaan maken van een landelijke WHOA-pool. Deze rechters en ondersteuners zullen hier specifiek voor opgeleid worden. Een WHOA-zaak wordt behandeld door de rechter van het desbetreffende arrondissement, tezamen met twee rechters uit andere arrondissementen.93 Er komt dus geen fysieke locatie van de pool gespecialiseerde WHOA-rechters. Door de oprichting van dit landelijke gespecialiseerde team wordt in alle arrondissementen ervaring opgebouwd. Wanneer het aantal WHOA-zaken toeneemt, bestaat er bij elke rechtbank expertise en zou de behandeling dus bij alle rechtbanken plaats kunnen vinden.94

Deze werkwijze valt toe te juichen. Het gespecialiseerde WHOA-team kan voor een vliegende start van de WHOA zorgen.95 Wel merk ik op dat deze benadering vrij eenzijdig gericht is op het pre-insolventieakkoord. De werkwijze biedt geen oplossing voor het breder gevoelde probleem dat verdergaande specialisatie van de insolventierechter noodzakelijk is. Hopelijk vormt het gespecialiseerde WHOA-team de opmaat voor een meer structurele verankering van een gespecialiseerde insolventierechter.

606. Mijns inziens is het geheel uitsluiten van rechtsmiddelen slechts verdedigbaar indien de homologatieprocedure met de grootst mogelijke zorgvuldigheid geschiedt. De beslissing over de homologatie zal doorgaans onder tijdsdruk worden genomen. Deze tijdsdruk mag echter geen afbreuk doen aan de toetsing aan de procedurele en materiële waarborgen die in de WHOA zijn neergelegd. Om deze hoge standaard in één instantie te halen, is een ver(der)gaande mate van specialisering van de rechterlijke macht van cruciaal belang.96 Alleen dan is het ontbreken van rechtsmiddelen mijns inziens te verantwoorden. Hoewel gedurende de consultatiefase van vele zijden werd gepleit voor een gespecialiseerde insolventierechter,97 leek het ministerie hier weinig voor te voelen. Het advies van de Raad van State vormde echter een cruciale aansporing en leidde tot de landelijke WHOA-pool. Daarmee zijn alle seinen op groen gezet voor de grondige en solide behandeling van WHOA-verzoeken.