Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.3.1.1.1
3.3.1.1.1 De Amerikaanse benadering van aandeelhoudersleningen
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS403469:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Taylor v. Standard Gas & Electric, 306 US 307 (1939).
Zie het verslag van de congressional hearings, 124 Cong. Rec. H 11.095 (Sept 28, 1978); S 17,412 (Oct. 6, 1978): is intended that the term 'principles of equitable subordination' follow existing case law and leave to the courts development of this principle.' Te kennen uit Collier Pamphlet Edition, Part 1, Bankruptcy Code. Text and Legislative History of Bankruptcy Reform Act of 1978 and related statutory provisions, Newark: LexisNexis 2006, p. 512.
Zie Matter of Mobile Steel Co., 563 F. 2d 692, 15 C.B.C. 1 (5th Cir. 1977). Deze test wordt in vrijwel alle latere jurisprudentie herhaald. Zie over deze test uitgebreid, J.J. Dvorske, in: `Equitable Subordination, under 11 USCA § 510(c), of Insider Claims', American Law Reports, 2 ALR Fed.2d 119, § 2.
Mogelijk is er een tendens te bespeuren waarbij minder waarde wordt gehecht aan dit tweede vereiste. Zie hierover A.V. Tezner en K.E. McDonald, `Court subordinates claims without finding harm', American Bankruptcy Institute Journal, maart 2008.
Zie Re Epic Capital Corp., 290 B.R. 514 (Bankt D. Del. 2003).
Voor deze laatste grond is vereist dat de schuldeiser controle heeft over de schuldenaar.
Re Liftschultz Fast Freight, 132 F 3d 339, 39 C.B.C.2d 97 (7th Cir. 1997).
ReAutostyle Plastics, Inc, 269 F.3d 726 (6th Cir. 2001).
Clark, The duties of the corporale debtor to its creditors, p. 530: 'In fact, many of the equitable subordination cases — Pepper v. Litton (308 U.S. 295 (1939)) is the classic example — involved an incredibly complex series of controlling party transfers and other transactions. It would be extremely dcult and costly, if not impossibie, to attempt to analyze separately each step in the series, to assess all the evidence relating thereto, to make numerous separate findings as to insolvency and fairness of consideration, and to draw conclusions as to the proper amount of recovery at each step under the apparently exacting tests of the UFCA.'
Deze visie van Clark op equitable subordination blijkt duidelijk uit zijn verklaring van het voorstel van the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States om vorderingen van aandeelhouders automatisch achter te stellen (welk voorstel nooit is overgenomen), Clark, The duties of the corporate debtor to its creditors, p. 538: 'The justification for transmuting the doctrine into a rule of automatie subordination of insiders' claims would have to be that the possibilities for insiders to violate the ideals of Nonhindrance by fraudulent and preferential transactions with their corporation are so manifold, so difficult to discover and prove, and so tempting and likely to occun that it is better not to burclen the trustee in bankruptcy, and the outside creditors he represents, with the costs of a doctrine whose uncertainties invite litigation.'
Zie onder meer Re Submicron Sys. Corp., 432 E3d 448, 463 at n. 17 (3d Cir. 2006): 'the doctrine of equitable subordination is remedial, not penal, and should be applied only to the extent necessary to offset specific harm that creditors have suffered on account of the inequitable conduct.'
Zie Re Westgate-California Corp., 642 F.2d 1174, 1178 (9th Cir.1981): 'This does not mean, howeven that before subordination will be appropriate a court must conduct extensive litigation to determine the extent of damage that the claimant has caused. Where it has been shown that the claimant acted inequitably in his relations-hip with the debtor, and that the debtor has suffered harm thereby, it is incumbent upon that claimant to come forward, with reasonable dispatch and certainty, with evidence indicating that the harm caused by the challenged conduct was discrete in nature and did not result in general prejudice to the bankruptcy proceedings, and that the court can without undue complication determine the amount and depth of harm done.' Zie in samenvattende zin ten aanzien van de aard van de sanctie ten aanzien van equitable subordination en de bewijslast van de schade, A.J. Levitin, 'The Limits of Enron: Counterparty Risk in Bankruptcy Claims Trading', Norton Journal of Bankruptcy Law and Practice, August 2006: `Westgate-California expressed a concern about subordinating an inequitable creditor more than is necessary to offset the harm he caused, but this limitation on subordination was also spelled out in Mobile Steel. Westgate-California added an important twist: it placed a burelen of proof on the inequitable creditor to show discrete harms. While Westgate-California adopted a presumption of harm from inequitable conduct, the decision 's bottom line is that subordination is not appropriate i f a creditor's harm cannot be traced to the inequitable behavior'
Zie Clark, The duties of the corporale debtor to its creditors, p. 532, ten aanzien van de reden waarom soms wordt overgecompenseerd ten detrimente van de schuldeisers wier vordering wordt achtergesteld: 'At some point, it becomes obvious that a fraud or mismanagement case is so complex that one is justified in substituting a perception of an entire pattern of conduct for a sequence of focused looks at the elements and the shot-gun for the nfie as remedy. (met verwijzing naar: Bankers Lift & Casualty Co. v. Kirtley, 338 E2d 1006, 1011 (8th Cir. 1964, RdW). Furthermore, judges naturally feel that in uncertain and complex cases the fraudulent transferee should bear the risks of remedial imprecision. The dure of equitable subordination doctrine may be explained in part by the erroneous but understandable belief of judges that any imprecision in the corrective function of the doctrine typically bears down on and punishes a transferee who was in some sense at fault, as by causing the suspicious series of transactions.'
Zie over de toe te passen criterium in algemene termen, B.A. Bltun, Bankruptcy and Debtor/Creditor. Examples & Explanations, p. 436: 'The test used to decide whether to recharacterize a transaction as equity rather than debt involves the examination of the entire context of the transaction to ascertain the Crue nature of the funding and the intent of the parties at the time that it was provided.'
In re Autostyle Plastics, Inc., 269 F.3d 726 (6th Cir. 2001).
De sixth circuit court noemde de volgende factoren: 1) The names given to the instruments; (2) The presence or absence ofafixed maturity date and schedule ofpayments; (3) The presence or absence offixed luie of interest and interest payments; (4) The source ofrepayments; (5) The adequacy or inadequacy of capitalization; (6) The identity of interest between the creditor and stockholder; (7) The security (indien verstrekt, RdW) for the advances; (8) The corporation 's ability to obtain outside financing; (9) The extent to which advances were subordinated to claims ofoutside creditors; (10) The extent to which advances were used to acquire capital assets; and (11) The presence or absence of a sinking fund to provide repayments.'
Zie D.A. Skeel en G. Krause-Vilmar, `Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors', European Business Organization Law Review 2006/7, p. 279.
Zie Skeel en Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors, p. 266 met verwijzing naar Pacific Express, Inc., 69 Bankt-. 112 (9th Cir. BAP 1986), p. 115.
Zie Skeel en Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors, p. 266 met verwijzing naar Re Autostyle Plastics, Inc., 269 F.3d 726 (6th Cir. 2001).
Het Engelse recht kent dus niet het leerstuk van achterstelling buiten partijafspraak. Geheel anders is de situatie in Amerika waar achterstelling van vorderingen van insiders een lange geschiedenis heeft. Het Amerikaanse recht is hier het bespreken waard, niet alleen omdat het een duidelijke inspiratiebron vormt voor Engelse voorstellen om toch tot achterstelling door de rechter te komen, maar ook omdat de grondslagen van het leerstuk van achterstelling anders zijn dan in Duitsland.
Het Amerikaanse leerstuk van achterstelling van aandeelhoudersleningen staat bekend als het leerstuk van equitable subordination. Kenmerkend voor het leerstuk is dat sprake dient te zijn van inequitable conduct van de zijde van de schuldeiser. Het leerstuk is daarbij niet beperkt tot leningen van aandeelhouders maar kan zich ook uitstrekken tot leningen van derden. Wel is het leerstuk in de eerste plaats van belang voor de leningen van aandeelhouders en dan bovenal ten aanzien van grootaandeelhouders.
Het Amerikaanse recht betreffende achterstelling van aandeelhoudersleningen gaat terug tot Taylor v Standard Gas and Electric Co in 1939.1 Het leerstuk is vervolgens grotendeels door de rechtspraak nader vorm gegeven. Inmiddels is het gecodificeerd in artikel 510 sub c van de Amerikaanse Bankruptcy Act (`BA'). Met de codificatie werd echter geenszins beoogd een einde te maken aan rechtsvorming door de rechter.2 Artikel 510 BA luidt als volgt:
§ 510 Subordination
(a)A subordination agreement is enforceable in a case under this title to the same (Went that such agreement is enforceable under applicable nonbankruptcy law.
(b)For the purpose of distribution under this title, a claim arisingfi-om rescission of a purchase or sale of a security of the debtor or of an affiliate of the debtor, for damages arising from the purchase or sale of such a security, or for reimbursement or contribution allowed under section 502 on account of such a claim, shall be subordinated to all claims or interests that are senior to or equal the claim or interest represented by such security, except that if such security is common stock, such claim has the same priority as common stock
(c) Notwithstanding subsections (a) and (b) of this section, after notice and a hearing, the court may
(1)under principles of equitable subordination, subordinate for purposes of distribution all or part of an allowed claim to all or part of another allowed claim or all or part of an allowed interest to all or part of another allowed interest; or
(2)order that any hen securing such a subordinated claim be transferred to the estate.
In het algemeen gelden drie voorwaarden voor het achterstellen van een vordering; de zogenoemde Mobile test.3 Ten eerste is vereist dat de schuldeiser zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduce . Ten tweede dient het gedrag van de schuldeiser te hebben geleid tot benadeling4 van de schuldeisers. Ten derde is vereist dat achterstelling past in het systeem van het faillissementsrecht. In de regel valt het inequitable conduct in een van de drie volgende categorieën;5 i) fraud, illegality and breach of fiduciary duty' , ii) onderkapitalisatie of iii) een zuiver instrumenteel gebruik van de schuldenaar of het gebruik van de schuldenaar als een alter ego 6 Afhankelijk van de relatie van de schuldenaar tot de schuldeiser, worden zwaardere eisen gesteld aan het inequitable conduct. Hoe nauwer de relatie, hoe eerder inequitable conduct wordt aangenomen. Aanvankelijk was onduidelijk of onderkapitalisatie alleen voldoende grond biedt voor achterstelling. Inmiddels is in Re Lifeschultz Fast Freight7 en ReAutostyle Plastics, Inc8 uitgemaakt dat onderkapitalisatie alleen niet voldoende is.
In veel gevallen waarin sprake is van inequitable conduct zal ook sprake zijn van handelen dat in strijd komt met de regels van fraudulent conveyance law. Clark meent op grond daarvan dat equitable subordination en fraudulent conveyance law op dezelfde principes zijn gestoeld en dat equitable subordination grotendeels een functioneel substituut van fraudulent conveyance law is. De redenering die Clark daarbij hanteert is de volgende. De aandeelhouder die geld leent aan de schuldenaar, heeft een dubbele hoedanigheid, namelijk die van aandeelhouder en die van schuldeiser. In geval van faillissement dient de vordering van de moeder uit hoofde van een lening in beginsel gewoon als concurrente vordering geverifieerd te worden. De praktijk leert echter dat de moeder/dochterrelatie de mogelijkheid van misbruik of oneigenlijk gebruik in zich bergt. Het is voor de curator erg moeilijk, en in voorkomende gevallen vrijwel onmogelijk, om al het handelen dat tussen moeder en dochter heeft plaatsgevonden in kaart te brengen en te analyseren en, mocht daar aanleiding toe zijn, alle ongewenst geachte handelingen terug te draaien.9 In plaats van fraudulent conveyance law in te roepen tegen individuele handelingen, kan de curator de rechter vragen de lening die de aandeelhouder heeft achter te stellen op grond van zijn onbillijke gedrag als geheel genomen.10 Clark spreekt hier van een 'gestalt approach'. Tot zover Clark. Nu zullen de economische uitkomsten verschillend kunnen zijn afhankelijk van de vraag of de curator zijn pijlen richt op individuele transacties voorafgaand aan het faillissement of op de eventuele verificatie van de vordering van de moeder in het faillissement. Het zal slechts toeval zijn indien de onwenselijke transacties verricht voor faillissement ongeveer dezelfde waarde vertegenwoordigen voor de moeder als de waarde van de lening in faillissement. Uitgangspunt van het Amerikaanse recht is dat achterstelling slechts dient te geschieden voor zover schuldeisers benadeeld zijn.11 Soms zal het echter moeilijk zijn om het handelen van de moeder en de gevolgen daarvan volledig in kaart te brengen. Ten aanzien van het bepalen van de gevolgen van het inequitable conduct toont de rechtspraak dat de bewijslast ten aanzien van de omvang van de schade vaak wordt gelegd op de schuldeiser die zich hieraan schuldig heeft gemaakt.12 Het kan zich dan ook voordoen dat de schade die de schuldeisers in werkelijkheid hebben geleden door het inequitable conduct van de moeder geringer is dan de schade die de moeder lijdt doordat haar vordering wordt achtergesteld 13
Naast het leerstuk van achterstelling van leningen, kent het Amerikaanse recht nog de mogelijkheid om een lening te `herkarakteriseren' als kapitaal (recharacterisation). Het uitgangspunt daarbij is dat hoewel partijen op een transactie het label van lening hebben geplakt, partijen in werkelijkheid kapitaal aan de schuldenaar hebben verstrekt. De uitkomst van het herkarakteriseren van een lening als kapitaal zal veelal dezelfde zijn als de achterstelling van de lening. Op de achtergestelde lening is in insolventie in de regel immers ook geen betaling te verwachten. Er bestaan echter belangrijke verschillen tussen de twee leerstukken.
Achterstelling veronderstelt inequitable conduct en normeert het gedrag van de schuldeiser. Bij recharacterisation wordt gekeken naar de aard van de transactie en wordt de inhoud boven de naam die partijen eraan hebben gegeven gesteld.14 Voor recharacterisation is dan ook niet vereist dat de aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduct. In Re Autostyle Plastic Inc15noemde de sixth circuit court 11 factoren bij het bepalen of een verstrekte lening geherkarakteriseerd diende te worden als kapitaal.16 Al met al wordt een vrij formalistische benadering gehanteerd, waarbij vooral gekeken wordt of de leningdocumentatie voldoende is om aan te nemen dat een lening bestaat. Zie in deze zin kritisch, Skeel en Krause-Vilmar:
'What do courts do with all of this? Faced with a welter of factors, they seem to focus heavily on whether the infusion looks like a "proper" kan. If the kan is carefully documented, courts are loath to interfere. (..). As a result, properly documented secured loans are almost always upheld, as in the Autostyle Plastics case itself Yet these are precisely the loans that pose the greatest risk of overinvestment and of manipulation by the shareholder-manager.'17
Het leerstuk van recharacterization lijkt vooralsnog van minder belang dan het leerstuk van equitable subordination. De verhouding van recharacterization tot het leerstuk van equitable subordination is daarbij gecompliceerd en houdt de rechtspraak verdeeld. Er zijn rechters die oordelen dat geen ruimte bestaat voor recharacterization naast equitable subordination.18 In de gevallen waarin recharacterization wel wordt toegepast, wordt daarentegen betoogd dat equitable subordination en recharacterization twee verschillende leerstukken met elk hun eigen sanctie zijn.19
Tot zover de bespreking van het Amerikaanse recht ten aanzien van een dubbele opstelling van aandeelhouders voor zover deze niet enkel met kapitaal maar ook met leningen financieren.