3.5 (Negatieve) verenigingsvrijheid

Naast het recht op ongestoord genot van eigendom ex artikel 1 EP EVRM kan wellicht de vrijheid van vereniging ex artikel 11 EVRM een rol spelen bij een preventieve herstructureringsprocedure.1 De vrijheid tot een vereniging toe te treden en er onderdeel van te zijn, kan in het geding zijn. Aandeelhouders kunnen immers hun aandelenbelang (gedeeltelijk) kwijtraken onder een akkoord. Het is evenwel de vraag of artikel 11 EVRM hiervoor bescherming biedt. Een vereniging in de zin van artikel 11 EVRM betreft een verband van personen.2 Het is in de rechtspraak van het EHRM niet bepaald of een besloten vennootschap een vereniging in de zin van artikel 11 EVRM is.3 Aan de andere kant is een kapitaalvennootschap niet uitdrukkelijk uitgesloten van het toepassingsbereik van artikel 11 EVRM.4

Dat aandeelhouders hun aandelenbelang kwijtraken, heeft een economische achtergrond; namelijk de waarde van de aandelen die de aandeelhouders houden. De aandeelhouders zijn juist out of the money – de aandelen vertegenwoordigen geen economische waarde meer – wanneer zij onder een akkoord hun aandelenbelang kwijtraken. Artikel 1 EP EVRM, en niet artikel 11 EVRM, ziet juist daarop. Een verband van goederen (en niet een verband van personen) wordt door artikel 1 EP EVRM beschermd.5

Wel kan de negatieve verenigingsvrijheid een rol spelen wanneer een schuldeiser tegen zijn wil aandeelhouder wordt in de geherstructureerde vennootschap als gevolg van een debt for equity swap. De negatieve verenigingsvrijheid is onderdeel van artikel 11 EVRM.6 Dit houdt in dat niemand in beginsel kan worden gedwongen toe te treden tot een vereniging. De rechtvaardigingsgrond voor een eventuele inbreuk op dit recht is beperkter dan bij artikel 1 EP EVRM. Vereist is dat de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving.7 Het gaat dan met name om de vraag of een pressing social need bestaat voor de inbreuk.8 Of hier sprake van is, hangt erg af van de omstandigheden van het geval. Er is weinig jurisprudentie gewezen door het EHRM over de negatieve verenigingsvrijheid. Rechtspraak over een gedwongen debt for equity swap bestaat niet.9 Het is mijns inziens de vraag of bij een herstructurering van een besloten vennootschap sprake is van een pressing social need.

De Richtlijn geeft lidstaten de vrijheid te bepalen wat onder gelijkwaardige middelen wordt volstaan om vorderingen van schuldeisers te voldoen, zoals een uitkering in de vorm van aandelen.10 In Duitsland vereist de Insolvenzordnung vanwege deze negatieve verenigingsvrijheid (die ook is neergelegd in de Duitse Grondwet) dat een schuldeiser altijd moet instemmen met een debt for equity swap wanneer dit onderdeel van een akkoord is.11 Onder de WHOA hoeft een schuldeiser geen debt for equity swap te dulden indien de meerderheid van de stemklasse hier niet mee heeft ingestemd.12 De negatieve vrijheid van vereniging wordt hierbij niet genoemd. Een schuldeiser kan dus wel worden gedwongen tot het nemen van aandelen wanneer hij zich in een klasse bevindt die voor het akkoord heeft gestemd. Dit zou gelet op het voorgaande in strijd kunnen zijn met de negatieve verenigingsvrijheid. Overigens zullen over het algemeen schuldeisers instemmen met een debt for equity swap omdat zij daarmee een hogere waarde ontvangen dan het geval zou zijn bij (piecemeal of going concern) liquidatie. Van belang kan zijn onder welke voorwaarden zij hun aandelen weer kunnen verkopen (en geld ontvangen). Dit is afhankelijk van eventuele (statutaire) blokkeringsregelingen en kwaliteitseisen voor aandeelhouders.