Hof Den Haag, 15-12-2015, nr. 200.160.072/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.160.072/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/433633

inzake

gevestigd te Leiden,

appellante,

hierna te noemen: JBM,

advocaat: mr. A.P. Pouw te Leiden,

tegen

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de UvA,

advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam.

Bij exploot van 19 februari 2014 is JBM in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 20 november 2013. Bij memorie van grieven (met producties) heeft JBM twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de UvA bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 24 september 2015 de zaak doen bepleiten, JBM door mr. Pouw voornoemd en door mr. P.D. van der Kooi, advocaat te Leiden, en de UvA door mr. Verberne voornoemd en door mr. M.J. de Meij, advocaat te Amsterdam, telkens aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 2 maart 2009 heeft de Staat, vertegenwoordigd door het Ministerie van Financiën (verder: het Ministerie), in het kader van het project Post 2009 voor een groot aantal diensten een Europese aanbesteding uitgeschreven inzake buitenlandse postdiensten en binnen- en buitenlandse vervoersdiensten (2009/S 44-064234; verder: Post2009/S). De UvA behoort tot de deelnemende diensten. Post2009/S is verdeeld in vijf percelen, te weten:

1. buitenlandse post;

2. pakketten (binnen- en buitenland;

3. binnenlandse koeriersdiensten;

4. buitenlandse koeriersdiensten;

5. transportdiensten.

De binnenlandse postdiensten zijn in het kader van het project Post2009 in een afzonderlijke aanbesteding naar de markt gebracht (CMP2009/2).

Perceel 5 is in het bestek nader omschreven als goederenvervoer in het binnenland met een vaste ritindeling en/of frequentie of op afroep. Bij transport op afroep is de overkomstduur maximaal één werkdag en is de minimale aan te bieden hoeveelheid één stuk. Er geldt een vast tarief per kilometer voor een bestelbus, een bestelwagen en een kleppenwagen. In de perceelsspecifieke eisen en wensen met betrekking tot perceel 5 is het perceel voor zover van belang als volgt omschreven.

“In dit perceel is het vervoer van goederen op Werkdagen met een hoog volume opgenomen op basis van vaste tijdstippen tussen de kantoren van de Deelnemende diensten onderling en van kantoren van de Deelnemende diensten naar een aantal vaste adressen. Het goederenvervoer wordt met een vaste frequentie uitgevoerd of op afroep. Het betreft vervoer exclusief voor een Deelnemende dienst dan wel vervoer wat gecombineerd kan worden met zendingen van derden. Het soort vervoersobjecten kan variëren: pallets, bakkenkarren, rolcontainers, archiefdozen, etc. In voorkomende gevallen vindt emballage plaats. (…) Het tijdstip van ophalen kan in nader overleg met de Deelnemende dienst worden bepaald. Het volume kan fluctueren in de tijd. De deelnemende dienst zal de Opdrachtnemer vooraf inlichten, indien het volume zodanig verschilt van het gebruikelijke volume, dat inzet van voertuigen aangepast moet worden.”

De opdracht voor perceel 5 is aan JBM gegund. Terzake heeft het Ministerie, mede namens alle deelnemende diensten, op 29 juni 2009 een raamovereenkomst gesloten, waarin partijen de essentialia en eventuele bijzonderheden van de samenwerking hebben vastgelegd. Deze overeenkomst liep (na verlenging) tot 30 juni 2013. Op grond daarvan diende elke deelnemende dienst ter nadere uitwerking een nadere overeenkomst met JBM te sluiten. De UvA heeft rond 9 december 2009 aan JBM kenbaar gemaakt dat zij geen transportdiensten had die onder perceel 5 vallen. Dientengevolge is geen overeenkomst tussen JBM en de UvA tot stand gekomen.

De UvA is in mei 2011 een Europese aanbesteding begonnen voor de “Postkamer”. De aanbestede diensten betreffen postdiensten, transportdiensten, prepostale diensten, administratieve diensten en informatie helpdesk dienstverlening aan de klanten van de UvA en gelieerde instellingen. Tot de postdiensten behoort het tweemaal daags ophalen en bezorgen van twee posttassen ten behoeve van het College van Bestuur van de UvA tussen twee vaste adressen (5.2.6). De transportdiensten betreffen:

- vaste distributieritten (postrondes; 5.3.1),

- losse transporten (het op aanvraag verzorgen van transporten door Nederland en naar het buitenland voor de UvA interne klanten en gelieerde instellingen; 5.3.2),

- losse transporten met vaste afspraken (bullentransport, tentamenpost, bloedtransport, wekelijkse verspreiding van “Folia” over de diverse locaties van de UvA; 5.3.3) en

- boekentransport voor de Universiteitsbibliotheek (5.3.4).

De UvA heeft de opdracht voor de “Postkamer” gegund aan Océ.

2. JBM heeft, na ingebrekestelling, in eerste aanleg (kort samengevat en voor zover nog van belang) gevorderd dat de rechtbank 1) de UvA zal bevelen alle transportdiensten die behoren tot perceel 5 van Post2009/S, waaronder begrepen de diensten, in rechtsoverweging 1.4 aangeduid als 5.2.6 en 5.3.1 tot en met 5.3.4, door JBM te laten uitvoeren, met dwangsom, alsmede 2) de UvA zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming tot een bedrag van € 3.708.637,15, met proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, die onder 1) omdat ten tijde van het vonnis de uit Post2009/S voortvloeiende raamovereenkomst en opdracht aan JBM was afgelopen, en die onder 2) omdat geen sprake was van overlap tussen de door de UvA aan Océ aanbestede diensten en de in perceel 5 van Post 2009/S vermelde transportdiensten.

3. JBM heeft haar vordering in hoger beroep (kort samengevat) beperkt tot een verklaring voor recht dat de UvA tekort is geschoten in de nakoming van de raamovereenkomst en een vordering tot schadevergoeding, primair tot een bedrag als in eerste aanleg gevorderd en subsidiair tot verwijzing naar een schadestaatprocedure in combinatie met een exhibitieverplichting, een en ander met rente en kosten.

4. JBM richt zich met haar eerste zes grieven tegen het verband dat de rechtbank, op grond van de geschiedenis van de onderhavige aanbesteding, heeft gelegd tussen het begrippenkader van de Postwet en de onderhavige vervoersdiensten en tegen het oordeel van de rechtbank dat intern vervoer van een deelnemende dienst (vervoer van geadresseerde post en goederen van en naar de postkamer) in beginsel niet onder Post2009/S valt. JBM wijst erop dat juist is beoogd het binnenlandse postvervoer niet, maar alle overige post- en vervoersdiensten wel aan te besteden. De onderhavige vervoersdiensten hebben een geheel eigen karakter, aldus JBM. Het begrippenkader van de Postwet is daarom volgens JBM uitsluitend van belang voor de afbakening van het begrip post. Ter zake van het interne vervoer wijst JBM er onder meer op dat dit hof als kort-gedingrechter in een eerder arrest over deze kwestie heeft geoordeeld dat ook diensten tussen kantoren van eenzelfde Deelnemende dienst binnen de werking van Post2009/S vallen. De zevende grief valt het oordeel van de rechtbank aan dat onder goederenvervoer als bedoeld in perceel 5 slechts wordt verstaan een geadresseerd pakket, groter dan 140x78x58 cm of zwaarder dan 30 kg, dan wel vervoer van voorwerpen dat als pakket kunnen worden aangemerkt en in grote aantallen op een vervoersobject worden aangeboden. JBM wijst erop dat deze eisen niet zijn te herleiden tot eisen die in het bestek met betrekking tot perceel 5 zijn gesteld en voert aan dat zodanige voorwerpen wel binnen de reikwijdte van perceel 5 kunnen vallen, en dat dat ook geldt voor brieven, pakketten en ongeadresseerd drukwerk als kranten die door clustering als goederenvervoer kunnen worden aangemerkt. JBM verzet zich hier wederom tegen de hantering door de rechtbank van een definitie uit de Postwet. Met de achtste tot en met elfde grief keert JBM zich, onder herhaling van eerder door haar naar voren gebrachte argumenten, tegen de afzonderlijke oordelen van de rechtbank dat de onderscheidene door haar uit de aanbesteding “Postkamer” van de UvA geclaimde diensten niet binnen perceel 5 van Post2009/S vallen. De twaalfde grief is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van JBM; zij bouwt op de eerdere grieven voort. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

5. Het hof stelt het volgende voorop. Het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel impliceert dat alle aanbestedingsvoorwaarden en -modaliteiten in het aanbestedingsbericht of het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Die stukken dienen daarom te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Voor zover de aanbestedingsstukken verduidelijking behoeven, is in het aanbestedingsrecht voorzien in vragenrondes met daarop volgende nota’s van inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers gelijkelijk kennis kunnen nemen, dan wel vergelijkbare systemen (zoals een concurrentiegerichte dialoog). De nota’s van inlichtingen dienen overeenkomstig hetzelfde criterium te worden uitgelegd. Bij de uitleg van de aanbestedingsstukken dient de niet in die stukken tot uitdrukking gebrachte opvatting van de opstellers van de aanbestedingsstukken over de uitleg daarvan buiten beschouwing te worden gelaten, omdat die tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden. Dat geldt tijdens de aanbestedingsprocedure, omdat de zittende opdrachtnemer veelal met die opvattingen bekend zal zijn en zijn inschrijving daarop zal kunnen afstemmen. Het geldt ook tot aan het einde van de fase van uitvoering van de opdracht, omdat een gewijzigde lezing van de aanbestedingsstukken tijdens die uitvoering een meer dan marginale wijziging van de opdracht zou kunnen impliceren, waarop verliezende inschrijvers hun inschrijving niet konden afstemmen. Een wijziging van de opdracht is slechts toegestaan als daarin uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken is voorzien (zie HvJEU 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta, ECLI:EU:C:2004:236, rechtsoverwegingen.115-121).

6. Het hof constateert dat blijkens het bestek Post2009/S als doel had per perceel één raamovereenkomst met één enkele opdrachtnemer te sluiten, die zich (na een overgangsperiode in verband met de afwikkeling van nog lopende opdrachten) als enige mocht bezighouden met de in het perceel genoemde diensten voor de in dat perceel opgenomen objecten (zie onder meer “1.3 Doel”). Iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had de omschrijving van de percelen redelijkerwijs aldus dienen te begrijpen, dat de te verrichten werkzaamheden waren beperkt tot de binnen elk perceel vallende objecten, en dat dat alleen anders zou zijn als dat in het bestek uitdrukkelijk was aangegeven (zoals bijvoorbeeld t.a.v. douanemonsters, zie het antwoord op vraag 32 in de Nota van Inlichtingen no. 1). Datzelfde geldt voor de afgrenzing van de percelen tegenover de collectie, distributie en bezorging van binnenlandse post, aangezien uit het bestek voor Post 2009/S blijkt dat de aanbestedende dienst deze dienstverlening geheel buiten Post 2009/S hield. De uitleg die JBM aan de omschrijving van perceel 5 wenst te geven, leidt ertoe dat de scheiding tussen de percelen wordt doorbroken. Immers, bij die uitleg zou de enkele omstandigheid dat post, pakketten, drukwerk uit de percelen 1 tot en met 4 en uit de percelen die als binnenlandse postdiensten (in CMP2009/2) zijn aanbesteed, op een bij perceel 5 omschreven wijze zou worden aangeboden, ertoe leiden dat daarvoor een andere vervoerder zou moeten worden ingeschakeld, terwijl die diensten ook door de opdrachtnemers voor die percelen mogen/moeten worden uitgevoerd. Zonder uitdrukkelijke grondslag in het bestek van Post2009/S mocht JBM daar niet van uitgaan. Anders dan JBM naar voren brengt, is perceel 5 naar het oordeel van het hof in die zin een restperceel.

7. Het hierboven overwogene leidt het hof tot de conclusie dat, gelet op de begrenzingen die in bet bestek voor Post2009/S zijn opgenomen en de omstandigheid dat dienstverlening voor binnenlandse post buiten de reikwijdte van Post 2009/S valt, perceel 5 (naast enkele expliciet genoemde categorieën voorwerpen, te weten laboratoriummonsters van de Douane en Rijkswaterstaat) slechts vervoer van goederen met een hoog volume betreft, waaronder moet worden verstaan vervoer van een pakket van documenten (niet zijnde post) of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm of zwaarder is dan 30 kilo, en vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen (niet zijnde post) die worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd.

8. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de in de aanbesteding van de UvA genoemde diensten 5.2.6 en 5.3.1 niet onder perceel 5 vallen omdat zij brieven (post) betreffen. De andere door JBM geclaimde diensten zouden onder perceel 5 kunnen vallen, indien zij aan de gewichts- of volume-eisen als hierboven aangegeven voldoen en derhalve niet binnen de andere percelen vallen. JBM heeft evenwel onvoldoende onderbouwd dat de betreffende transporten per aangeboden eenheid zwaarder dan 30 kilo of groter dan 140x70x58 cm zijn, dan wel op vervoersobjecten als in rechtsoverweging 7 bedoeld zodanig worden aangeboden dat die vervoersobjecten als geheel door de opdrachtnemer naar een andere plaats dienen te worden getransporteerd. Ook uit de door JBM overgelegde foto’s en het door haar ten pleidooie getoonde filmpje blijkt dat niet.

9. JBM heeft nog aangeboden door met name genoemde getuigen te bewijzen dat de door haar geclaimde diensten uit de aanbesteding “Postkamer” van de UvA onder de reikwijdte van perceel 5 vallen. Zoals het hof in rechtsoverweging 5 heeft overwogen, dient de reikwijdte van perceel 5 uit de aanbestedingsstukken van Post2009/S (inclusief de nota’s van inlichtingen) te worden afgeleid. Verklaringen van getuigen als door JBM voorgedragen kunnen daar niet aan toe- of afdoen. Het hof zal het bewijsaanbod daarom passeren.

10. De slotsom is dat de grieven van JBM niet tot resultaat kunnen leiden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van JBM in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 november 2013;

- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt JBM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de UvA tot op heden vastgesteld op € 5.114,- aan griffierecht en € 13.740,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.M.A. Wind en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.