2.2.2.b.ii Een gedachte-experiment aan de hand van de doelstelling van de conventie

196. Gedachte-experiment Wij hebben vastgesteld dat de Berner verdragsopstellers voortborduurden op de beproefde oplossing van het beginsel van nationale behandeling, een oplossing die haar deugdelijkheid en effectiviteit al bewezen had. Zij volgden de traditie die in het internationale auteursrecht was gegroeid. Laten wij nu even afdwalen en — bij wijze van gedachte-experiment — deze traditie ecarteren. Stel dat de verdragsopstellers zich hier niets aan gelegen zouden laten liggen en een nieuwe oplossing zouden bedenken. Hoe zouden zij dan de problemen in hun tijd te lijf zijn gegaan? Hoe zouden zij de conventie opzetten om te komen tot "een zo doeltreffend en eenvormig mogelijke internationale bescherming van de rechten van de auteur"1 Onze blanco-verdragsopstellers konden, al dan niet in combinatie, op drie vlakken maatregelen treffen: op materieelrechtelijk, conflictenrechtelijk en vreemdelingenrechtelijk vlak.

197. Materieelrechtelijke maatregelen. In de eerste plaats konden zij zelf een beschermingsregime optuigen, een internationale codificatie van het auteursrecht. Zij zouden, met andere woorden, maatregelen kunnen treffen op materieelrechtelijk vlak. Zou een louter-materieelrechtelijke regeling voldoende zijn voor een zo doeltreffend en eenvormig mogelijke internationale bescherming van de rechten van de auteur? Ja. Dit zou uiteraard de meest eenvormige bescherming opleveren. Conflictenrechtelijke en vreemdelingenrechtelijke maatregelen zouden dan in beginsel niet nodig zijn. Wij zagen reeds dat de verdragsopstellers deze oplossing bespraken, maar dat zij alras tot de conclusie kwamen dat de tijd niet rijp was voor een internationale codificatie.2 Een materieelrechtelijke regeling was niet haalbaar, hooguit op enkele punten: zo bleef het bij een hele bescheiden eerste aanzet tot een internationale codificatie. Andere maatregelen waren dus geboden.

198. Conflictenrechtelijke maatregelen. Waar de beoogde conventie zelf niet of nauwelijks een beschermingsregime creëerde, lag het voor de hand om te verwijzen naar een beschermingsregime op nationaal niveau. Deze vraag — de vraag welke materiële rechtsregels in een internationaal geval toepasselijk zijn — betreft het conflictenrecht. Dit was het tweede vlak waarop de verdragsopstellers maatregelen konden treffen. Zou een louter-conflictenrechtelijke regeling voldoende zijn voor een zo doeltreffend en eenvormig mogelijke internationale bescherming van de rechten van de auteur? Weliswaar zou aldus duidelijkheid bestaan over de toepasselijke rechtsregels, maar daarmee zou discriminatie van vreemde werken of auteurs nog niet verboden zijn. Behalve een conflictenrechtelijke regeling was dus ook een vreemdelingenrechtelijke regeling noodzakelijk.

199. Vreemdelingenrechtelijke maatregelen. De meest voor de hand liggende maatregel op vreemdelingenrechtelijk vlak was non-discriminatie van vreemde werken en vreemde auteurs: binnen het verbond van verdragsluitende staten mogen vreemde werken en vreemde auteurs uit andere verdragsluitende staten niet worden gediscrimineerd. Zou deze louter-vreemdelingenrechtelijke regeling voldoende zijn voor een zo doeltreffend en eenvormig mogelijke internationale bescherming van de rechten van de auteur? Als de conventie zich zou beperken tot deze louter-vreemdelingenrechtelijke oplossing, zou zij de vraag welke materiële rechtsregels moeten worden toegepast, ongeregeld laten. De verdragsluitende staten zouden dan de vrijheid behouden om, behalve hun materiële auteursrecht, ook de conflictenrechtelijke vraag naar eigen goeddunken te regelen. De conventie zou, ingevolge het non-discriminatiebeginsel, slechts eisen dat de nationale conflictregel en het nationale recht geen onderscheid maken tussen vreemde werken en vreemde auteurs enerzijds en eigen werken en eigen auteurs anderzijds. Dergelijke nationale conflictenrechtelijke vrijheid laat de mogelijkheid van een pluraliteit van uiteenlopende nationale conflictregels binnen de Unie open. Het ene land kiest bijvoorbeeld voor toepasselijkheid van de wet van het land van import, een ander land voor de lex originis.3 Wij zagen reeds dat een toepasselijkheid van de lex originis aantrekkelijk is voor landen met een hoog beschermingsniveau.4 Daarnaast is ook nog een scala van uiteenlopende dépegerende tussenvormen mogelijk. In het internationale speelveld zou het bepalen van het in concreto toepasselijke beschermingsregime moeizaam, complex en onoverzichtelijk worden. Zonder een uniforme conflictenrechtelijke regeling kan men van een zo doeltreffend en eenvormig mogelijke internationale bescherming derhalve moeilijk spreken. Bovendien zou nationale conflictenrechtelijke vrijheid de mogelijkheid openlaten om het non-discriminatiebeginsel te ondermijnen. Zo kan een lex originis-conflictregel in een land met een hoog beschermingsniveau worden gezien als feitelijke (materiële) discriminatie van vreemde werken of auteurs. Zij worden immers gehouden aan hun inferieure lex originis, terwijl de nationale werken of auteurs de bescherming van hun superieure lex originis deelachtig zijn. Vanuit vreemdelingenrechtelijke invalshoek valt daar strikt genomen evenwel niets op aan te merken, want zij worden hetzelfde behandeld als de nationale werken of auteurs: zij worden allen getrakteerd op dezelfde lex originis-conflictregel.5 Subtieler — en voor de hand liggender — zijn in dit verband dépegerende tussenvormen. Men kiest dan voor algemene toepasselijkheid van de wet van het land van import, maar verklaart de lex originis toepasselijk op die auteursrechtelijke thema's waarin men in internationaal opzicht uitblinkt. Stel dat de eigen wet de langste beschermingsduur kent. Verklaart men nu op dit aspect van de auteursrechtelijke bescherming de lex originis toepasselijk, dan worden vreemde werken of auteurs in de praktijk minder lang beschermd dan de eigen werken of auteurs. Aldus stelt vrijheid op conflictenrechtelijk vlak de nationale wetgever in staat binnen bepaalde marges non-discriminatie te ondermijnen. Kortom: wilde de conventie een enigszins serieuze internationale bescherming garanderen, dan waren louter-vreemdelingenrechtelijke maatregelen onvoldoende. Een beschermingsregime (materieel recht), of tenminste de uniforme aanwijzing daarvan (conflicten-recht), moest worden bijgeleverd. En waar de conventie zelf niet of nauwelijks een beschermingsregime kon leveren, moest derhalve wel worden voorzien in een conflictenrechtelijke oplossing.

200. Conclusie: conflictregel noodzakelijk. Dit gedachte-experiment leert ons dat de Berner verdragsopstellers wel een conflictregel in hun conventie moesten opnemen; zij konden zich niet beperken tot het opruimen van vreemdelingenrechtelijke barrières. Waar op materieelrechtelijk vlak maar weinig maatregelen getroffen konden worden, waren de verdragsopstellers voor een zo doeltreffend en eenvormig mogelijke internationale bescherming wel gedwongen om zowel maatregelen op vreemdelingenrechtelijk vlak (non-discriminatie) als maatregelen op conflictenrechtelijk vlak (aanwijzing van een toepasselijke wet) te treffen. En die twee vliegen sloeg het beginsel van nationale behandeling in één klap.