Rb. 's-Gravenhage, 28-02-2003, nr. KG 03/162

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 28 februari 2003,

gewezen in de zaak met rolnummer KG 03/162 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gouden Gids B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

procureur mr. E. Grabandt,

advocaat mr. J.L.G.M. Verwiel te Breda,

tegen:

[gedaagde],

wonende te Zoetermeer,

gedaagde,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

advocaat mr. F.B.J. Grapperhaus te Amsterdam.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 februari 2003 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Gedaagde is op 1 december 1983 in dienst getreden bij eiseres in de functie van medewerker op de afdeling Planning Control & Analyses. Vervolgens is hij via verschillende andere functies bij eiseres per 1 juli 1996 assistent controller geworden. Per 1 november 1997 is hij bij eiseres benoemd tot financieel directeur (controller) en vanaf die datum is hij ook lid van het managementteam. Laatstelijk bedroeg zijn salaris € 8.842,00 bruto per maand. Daarnaast had hij recht op een pakket emolumenten, een bedrijfsauto, en ontving hij jaarlijks een bonus van ongeveer € 25.000,--.

1.2. Eiseres, onderdeel van VNU World Directories Inc., houdt zich bezig met het uitgeven van zaken- en beroepentelefoongidsen en soortgelijke advertentiemedia.

1.3. Partijen zijn geen concurrentiebeding overeengekomen. In de personeelsregeling van eiseres is een geheimhoudingsclausule opgenomen.

1.4. Tot omstreeks november 2002 was TeleMedia Nederland B.V. (hierna: TeleMedia), als dochter van KPN, een toonaangevend bedrijf op de markt van telefoongidsen in Nederland.

1.5. Medio 2002 was KPN in onderhandeling met een groep buitenlandse vennootschappen, genaamd 3i/VSS, betreffende overname van haar dochter TeleMedia door 3i/VSS.

1.6. TeleMedia is door KPN medio november 2002 verkocht aan 3i/VSS. TeleMedia (haar naam luidt formeel: Telefoongids Media B.V.) heeft een marktaandeel van circa 41 % op de Nederlandse markt van telefoongidsen. Het marktaandeel van eiseres bedraagt circa 50%.

1.7. Gedaagde is in juli 2002 informeel gepolst door [betrokkene] (tot medio 2000 algemeen directeur van eiseres en thans algemeen directeur van TeleMedia) of gedaagde eventueel geïnteresseerd zou zijn in de functie van -kort gezegd- financieel directeur bij TeleMedia, indien meergenoemde overname gerealiseerd zou zijn.

1.8. Op 14 november 2002 is gedaagde weer benaderd door [betrokkene] en op 18 november 2002 heeft [betrokkene] gedaagde een aanbod gedaan om in dienst te treden bij TeleMedia.

1.9. Gedaagde heeft zich voor een bijeenkomst op 22 november 2002, waar een strategische presentatie van eiseres zou worden voorbereid, ziek gemeld.

1.10. Op zondag 1 december 2002 heeft gedaagde een privé bezoek gebracht aan de algemeen directeur van eiseres, [directeur]. Daarbij heeft gedaagde meegedeeld benaderd te zijn door [betrokkene].

1.11. Bij brief van 6 december 2002 heeft de raadsman van eiseres gedaagde er onder meer op gewezen dat hij beschikt over zeer gevoelige bedrijfsinformatie die ook specifiek is afgestemd op de strategie ten opzichte van de directe concurrent TeleMedia, dat hij zich daardoor bij zijn vertrek op korte termijn naar TeleMedia schuldig maakt aan ongeoorloofde concurrentie en dat hij daarbij onrechtmatig zou profiteren van het bedrijfsdebiet van eiseres. Daarbij is gedaagde gesommeerd om de belangen van eiseres niet te schaden en is hem een voorstel gedaan om in overleg te treden over het niet in dienst treden bij TeleMedia binnen een periode van negen maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met eiseres.

1.12. Bij brief van 9 december 2002 heeft gedaagde onder meer geantwoord dat hij in alle opzichten zorgvuldig te werk is gegaan ten opzichte van eiseres en dat hij hoopt dat de gemaakte afspraak om per 1 januari 2003 te vertrekken gerespecteerd wordt.

1.13. Bij brief van 11 december 2002 heeft de raadsman van eiseres aan gedaagde bericht dat tussen partijen geen afspraak is gemaakt over vertrek per 1 januari 2003, dat eiseres nog geen ontslagbrief van gedaagde had ontvangen en dat de overeengekomen opzegtermijn twee maanden bedraagt.

1.14. Bij brief van 13 december 2002 heeft gedaagde de raadsman van eiseres geantwoord dat hij, naar aanleiding van bovenvermelde brief van 11 december 2002, zijn dienstverband met eiseres opzegt met inachtneming van een termijn van twee maanden, hetgeen betekent dat zijn dienstverband eindigt op 28 februari 2003.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

Eiseres vordert na wijziging van eis -kort weergegeven- gedaagde te verbieden om tot 1 september 2003 in dienst te treden bij TeleMedia dan wel bij één van met haar gelieerde ondernemingen dan wel daarvoor direct of indirect anderszins werkzaam te zijn, dan wel met deze ondernemingen en/of de vertegenwoordigers daarvan in welke vorm dan ook contacten te onderhouden, zulks op verbeurte van een dwangsom.

Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.

Gedaagde handelt onrechtmatig -want in strijd met de op hem rustende post-contractuele zorgvuldigheidsnorm- jegens eiseres door op dit moment in dienst te treden van TeleMedia. Gedaagde is onder meer de laatste maanden van 2002 samen met -en als rechterhand van- de algemeen directeur van eiseres, vrijwel fulltime doende geweest met de positionering van eiseres in relatie tot de hernieuwde en naar verwachting verhevigde concurrentie met het nieuwe TeleMedia. Gedaagde beschikt over alle meest recente relevante informatie aangaande eiseres, waaronder zeer bedrijfsgevoelige informatie. Naast meergenoemde [betrokkene], zijn thans nog twee andere ex-medewerkers van eiseres [ex-medewerkers) bij TeleMedia werkzaam. Zij waren allen betrokken bij de strategie jegens en de aanpak van de concurrentie van eiseres. Dit betekent dat vrijwel de gehele top van eiseres van enige jaren geleden nu leiding gaat geven aan haar directe enige concurrent in Nederland: TeleMedia.

Met gedaagde erbij kan deze concurrent beschikken over de meest recente strategische gegevens van eiseres. Laatstgenoemde heeft een periode van zes maanden nodig om haar plannen en strategieën aan te passen; zij is bereid gedurende die periode gedaagde voor wat betreft het basissalaris schadeloos te stellen.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat zijn overstap naar TeleMedia niet ongeoorloofd is. Gedaagde is niet gebonden aan een concurrentiebeding; het geheimhoudingsbeding kan niet met terugwerkende kracht worden omgezet in een concurrentiebeding. In het bedrijfsleven is het niet ongewoon dat op hoog niveau wordt overgestapt naar een bedrijf in dezelfde branche. [betrokkene], [ex-werknemers] beschikken allen, als ex-werknemers van eiseres, reeds over strategische informatie betreffende eiseres; met name [ex-wernemer 1] weet alles van marketing en strategie van eiseres, gedaagde voegt daaraan niets toe. Over het laatste zogenaamde White Pages project van eiseres, bedoeld om naast bedrijvengidsen ook gewone telefoongidsen te maken, heeft eiseres zelf strategische informatie naar buiten gebracht.

3.2. Volgens vaste jurisprudentie kan onder omstandigheden ook de niet door een concurrentiebeding gebonden ex-werknemer jegens zijn voormalig werkgever onrechtmatig handelen, wanneer hij zich schuldig maakt aan ongeoorloofde concurrentie.

De vraag is of gedaagde jegens eiseres onrechtmatig handelt indien hij vóór 1 september 2003 in dienst treedt bij TeleMedia of anderszins in die periode direct of indirect werkzaam zal zijn voor TeleMedia.

3.3. Bij het beantwoorden van deze vraag zijn in deze zaak twee omstandigheden van belang. In de eerste plaats de positie van gedaagde bij het bedrijf van eiseres, en ten tweede -en daarmee samenhangend- de markt waarop zowel eiseres als TeleMedia zich bewegen.

3.4. Vaststaat dat gedaagde bij eiseres een hoge verantwoordelijke functie bekleedde en dat hij beschikte over vertrouwelijke bedrijfsgegevens. Eveneens is niet in geschil dat gedaagde nog in november 2002 deel uitmaakte van een strategische werkgroep van eiseres. Eiseres heeft onweersproken aangevoerd dat deze werkgroep was opgericht in verband met mogelijke acties en strategieën van het nieuwe TeleMedia. Gedaagde heeft in zijn brief van 9 december 2002 aan eiseres bericht dat hij zich na zijn gesprekken met [betrokkene] medio november 2002 realiseerde dat hij zorgvuldig diende te handelen jegens eiseres en dat hij zich daarom ziek had gemeld voor de bijeenkomst van 22 november 2002 waar een strategische presentatie ten behoeve van de raad van bestuur van VNU zou worden voorbereid. Dit handelen van gedaagde duidt er ook op dat hij er zich van bewust was dat zijn functie bij eiseres conflicteerde met zijn geambieerde functie bij TeleMedia. Eiseres heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagde naast zijn functie van financieel directeur bij eiseres ook als rechterhand van de algemeen directeur van eiseres, [directeur], fungeerde.

3.5. Gedaagde heeft ter zitting als verweer gevoerd dat hij zich niet actief heeft bemoeid met de strategiebepaling tegen het nieuwe TeleMedia. Zulks gelet op het feit dat hij de uiteindelijke presentatie voor de raad van bestuur van VNU niet heeft meegemaakt en omdat hij de uiteindelijke resultaten van de in november en december 2002 verrichte marktonderzoeken niet meer heeft gezien. Dit verweer laat evenwel onverlet dat gedaagde, zoals eiseres onweersproken heeft gesteld, in de periode voorafgaande aan de voorbereidende presentatiebijeenkomst van 22 november 2002, gedurende meerdere dagen met [directeur] en een derde betrokkene bezig is geweest met de inhoudelijke voorbereiding van die presentatie en dat gedaagde de beschikking heeft gehad over alle stukken die daarvoor de basis hebben gevormd. Dat eiseres, volgens gedaagde, op een recent congres in Barcelona zelf zeer open was in het verstrekken van strategische bedrijfsinformatie aan derden wordt door eiseres betwist. Het ligt ook niet voor de hand dat eiseres vertrouwelijke bedrijfsinformatie naar buiten zou brengen die haarzelf zou kunnen schaden.

3.6. Door gedaagde is niet betwist dat eiseres en TeleMedia beide voor het overgrote deel de Nederlandse markt van telefoongidsen beheersen. Het verweer van gedaagde dat het niet ongebruikelijk is dat men in het bedrijfsleven op hoog niveau overstapt naar de concurrent legt in deze zaak geen gewicht in de schaal. De door gedaagde genoemde voorbeelden betreffen de bankwereld en een overstap bij een supermarkt. Bij deze markten is er geen sprake van dat slechts twee bedrijven ruim 90% van de markt beheersen. Gedaagde zal bij TeleMedia in de positie zijn om gebruik te maken van recente strategische bedrijfsinformatie van eiseres. Aannemelijk is dat gedaagde bij TeleMedia mede tot taak krijgt -samen met het al aanwezige managementteam- de marktpositie van TeleMedia te vergroten ook betreffende de zaken- en beroepengids. In die positie zal hij één heer moeten dienen, te weten TeleMedia. Daarbij is het niet realistisch te veronderstellen dat hij in de vervulling van die functie geen gebruik zou maken van de vertrouwelijke strategische bedrijfsinformatie van eiseres. Aan te nemen valt dat op deze wijze het duurzame debiet van eiseres zal worden afgebroken, indien eiseres niet tijdig haar strategie kan aanpassen.

3.7. Bovengeschetste positie van gedaagde en de marktsituatie van eiseres en TeleMedia, in onderlinge samenhang beschouwd, leiden tot de conclusie dat een overstap van gedaagde naar TeleMedia niet op een te korte termijn kan plaatsvinden. Eiseres heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat haar enige tijd wordt gegund om haar strategie die zij met name had ontwikkeld om de concurrentie van TeleMedia te kunnen pareren, te wijzigen. Voorkomen dient te worden dat eiseres schadelijke gevolgen zou kunnen ondervinden van de omstandigheid dat gedaagde de eerstkomende maanden zijn kennis van die specifieke strategie zou kunnen gebruiken ten nadele van eiseres. Een verbod tot 1 september 2003, zoals door eiseres gevorderd, lijkt voorshands te zeer in het nadeel van gedaagde. Daarbij komt dat eiseres vanaf begin januari 2003 gelegenheid heeft gehad om haar ontwikkelde strategie opnieuw te bezien. Een termijn van zes maanden voor het gevraagde verbod gerekend vanaf begin januari 2003 komt daarom redelijk voor. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat eiseres haar in de dagvaarding gedane aanbod om gedurende de looptijd van het verbod het basissalaris van gedaagde door te betalen, gestand doet.

3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering op de wijze als hierna vermeld moet worden toegewezen. Er zal worden bepaald dat de aan gedaagde op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

3.9. In de omstandigheid dat partijen ieder deels in het gelijk dan wel in het ongelijk zijn gesteld wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

Verbiedt gedaagde om tot 1 juli 2003 in dienst te treden bij Telefoongids Media B.V., voorheen TeleMedia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, dan wel bij één van de met haar gelieerde ondernemingen dan wel daarvoor direct of indirect anderszins werkzaam te zijn, dan wel met deze ondernemingen en/of vertegenwoordigers daarvan in welke vorm dan ook contacten te onderhouden, één en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250.000,-- per overtreding en

€ 25.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van

€ 500.000,--.

Bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.8 is vermeld.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 28 februari 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.

AB