Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 23-04-2008, nr. KG 08/330

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Partijen handelen in kipproducten, in die zin dat zij kip inkopen, bewerken en vervolgens doorverkopen aan voornamelijk Engelse afnemers. Partijen zijn concurrenten van elkaar.

Partijen hebben sinds mei 2007 onderhandelingen gevoerd inzake de overname van het bedrijf van [eisers] door [gedaagde].

Op 24 september 2007 hebben partijen een intentieverklaring ondertekend, waarin — voor zover van belang — als volgt is bepaald:

Het onder 3. van de intentieverklaring genoemde due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden op 24 oktober en 1 november 2007 door Worrell & Partners.

Op 10 januari 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [eiser 1], [naam 2](mede-aandeelhouders van één van de B.V.'s van [eisers] en intern bedrijfsleider), [X], [naam 3] A.A. (adviseur van Worrell & Partners). [naam 4] (registeraccountant van KPMG), [naam 5] (hoofd financiële administratie/controller van [gedaagde]) en [naam 1] (voorheen accountmanager en thans bedrijfsadviseur van [eisers]). Op enig moment is de bespreking voortgezet tussen [eiser 1] en [X] en hebben de overige aanwezigen de ruimte verlaten. Nadien hebben [naam 1] en [naam 3] zich weer bij hen gevoegd en heeft [naam 3] een handgeschreven document opgesteld met — voor zover van belang — de navolgende inhoud:

Dit document is ter plaatse ondertekend door [eiser 1] en [X].

Bij brief van 3 maart 2008 bericht mr. [naam 9] van Worrell & Partners namens [gedaagde] aan de raadsman van [eisers] dat [gedaagde] de onderhandelingen met [eisers] definitief afbreekt, aangezien [gedaagde] er geen vertrouwen meer in heeft dat de onderhandelingen succesvol kunnen en zullen worden afgerond. Zij bericht voorts dat haar cliënt heeft moeten vaststellen dat adequate, juiste en volledige informatieverschaffing door [eisers] achterwege is gebleven. Het vertrouwen van [gedaagde] is volgens mr. [naam 9] definitief verdwenen toen zij er op 20 februari j.l. mee bekend werd dat de eerder door [eisers] aangegeven gemiddelde omzet per week onwaar bleek te zijn. [gedaagde] betwist, aldus mr. [naam 9], dat er sprake is van een overeenkomst. Indien en voor zover er wel een overeenkomst zou zijn, is deze volgens [gedaagde] tot stand gekomen op grond van een onjuiste voorstelling van zaken en vernietigt [gedaagde] de overeenkomst op grond van dwaling. Tenslotte bericht mr. [naam 9] aan [eisers] dat, voor zover nodig, [gedaagde] de overeenkomst ontbindt wegens een ernstige tekortkoming in de nakoming daarvan door [eisers].

De raadsman van [eisers] heeft hierop bij brief van 5 maart 2008 gereageerd en onder meer meegedeeld dat partijen op 10 januari 2008 een definitieve overeenkomst hebben gesloten die [gedaagde] dient na te komen. [eisers] stelt [gedaagde] in de gelegenheid binnen 24 uur te berichten dat zij alsnog binnen 10 dagen afneemt, onder vergoeding van de inmiddels door [eisers] geleden schade.

[eisers] heeft beslag laten leggen ten laste van [gedaagde], alsmede ten laste van [X]. Door [eisers] is bij deze rechtbank inmiddels de bodemprocedure jegens onder andere [gedaagde] en [X] aanhangig gemaakt, ter verkrijging van een verklaring van recht dat tussen partijen een overeenkomst bestaat.

[eisers] vordert — zakelijk weergegeven — [gedaagde] te veroordelen:

primair: om al haar verplichtingen uit hoofde van de op 10 januari 2008 tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen en al datgene te doen wat noodzakelijk is om de aandelen, vaste activa en de onroerende zaak aan [gedaagde] over te dragen onder gelijktijdige betaling van een bedrag van € 9.500.000,-- door [gedaagde] aan [eisers], vermeerderd met de wettelijke rente;

subsidiair: tot het dooronderhandelen op de grondslag en uitgangspunten van de onder 1.3. genoemde intentieverklaring en de onder 1.5. genoemde overeenkomst met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, onder gelijktijdige storting van de koopprijs van € 9.500.000,-- op de derdengeldrekening van notaris [naam 10] te [plaats];

meer subsidiair: tot het dooronderhandelen op de grondslag en uitgangspunten van de intentieverklaring genoemd onder 1.3. en de overeenkomst genoemd onder 1.5. met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid,

een en ander steeds op straffe van een dwangsom.

Daartoe voert [eisers] het volgende aan.

Partijen zijn reeds in juni en juli 2007 een mondelinge overeenkomst aangegaan. De raadsman van [eisers] heeft op 1 augustus 2007 op verzoek van [gedaagde] een concept-koopovereenkomst opgesteld. Vervolgens is de intentieverklaring geredigeerd, waarin deze mondelinge overeenkomst is bevestigd. Het in de intentieverklaring genoemde due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft vervolgens in de markt ook meermaals kenbaar gemaakt dat zij de koper was van [eisers]. Partijen hadden op 10 januari 2008 overeenstemming over de prijs, de datum van overdracht en het volledige object van de verkoop. In de overeenkomst van 10 januari 2008 zijn nog wel een aantal openstaande punten opgenomen, maar deze zijn van ondergeschikt belang en moeten worden gezien als afwikkelingspunten. Daarmee is op 10 januari 2008 een definitieve en partijen bindende koopovereenkomst tot stand gekomen. Partijen hebben elkaar op die datum ook gefeliciteerd met het bereikte resultaat. [eisers] heeft inmiddels aan alle in de overeenkomst van 10 januari 2008 genoemde punten voldaan. [gedaagde] is dan ook gehouden deze overeenkomst na te komen.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Hoofdgeschil in deze procedure is of er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

[gedaagde] betwist dat daarvan sprake is. Het handgeschreven lijstje van 10 januari 2008 kan volgens [gedaagde] niet de overeenkomst vormen waaraan zij gebonden zou kunnen zijn. Op die datum is volgens haar niet meer gebeurd dan dat de richtprijs is vastgesteld op basis van tot dan toe verricht onderzoek. Er diende echter nog aanzienlijk nader onderzoek verricht te worden en een groot aantal stukken ter beschikking te worden gesteld, aldus [gedaagde].

Naar uit de door [eisers] in het geding gebrachte (e-mail-)correspondentie blijkt is er sinds eind mei 2007 tussen partijen onderhandeld over de beoogde overname van de onderneming van [eisers] door [gedaagde]. Vast staat dat partijen naar aanleiding van de gevoerde onderhandelingen op 24 september 2007 een intentieverklaring hebben ondertekend, waarin de activiteiten, die naar onweersproken vaststaat onderwerp van overname waren, zijn vastgelegd, evenals de (voorlopig) overeengekomen koopsom en het nog uit te voeren due diligence onderzoek. In de intentieverklaring is uitdrukkelijk opgenomen dat de gevoerde besprekingen een basis bieden om verder te onderhandelen, waarbij [gedaagde] de intentie heeft de activiteiten van [eisers] over te nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit deze intentieverklaring dat partijen op een aantal van belang zijnde punten nagenoeg overeenstemming hadden bereikt, waarbij het nog te verrichten due diligence onderzoek een belangrijke rol speelde. Vast staat dat het due diligence onderzoek op 24 oktober 2007 is aangevangen en dat medewerkers van Worrell & Partners in dat kader op voornoemde datum en op 1 november 2007 het kantoor van [eisers] hebben bezocht en daar stukken hebben ingezien. Hiervan is door Worrell & Partners op 19 december 2007 een conceptverslag opgesteld, dat door partijen, in aanwezigheid van hun adviseurs dan wel van de door hen ingeschakelde deskundigen in eerste instantie op 21 december 2007 en vervolgens op 10 januari 2008 is besproken.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in deze procedure voldoende aannemelijk geworden dat partijen op 10 januari 2008 overeenstemming hebben bereikt over alle hoofdpunten van de overeenkomst. Naar onweersproken is gebleven bestond er overeenstemming over de over te dragen activa van de onderneming en over de datum van overdracht. De door [gedaagde] ingeschakelde deskundigen hebben twee dagen de gelegenheid gehad het due diligence onderzoek uit te voeren, waarna zij een rapport hebben opgesteld dat, zoals eerder vermeld, twee maal onderwerp van gesprek is geweest, voor het laatst op 10 januari 2008. [gedaagde] heeft weliswaar betoogd dat het due diligence onderzoek geenszins was afgerond, doch die stelling verhoudt zich niet met de hierna te schetsen feitelijke gang van zaken omtrent hetgeen zich op 10 januari 2008 tussen partijen heeft afgespeeld. Tijdens de bespreking van 10 januari 2008 hebben [eiser 1] en [X] op enig moment onder vier ogen verder met elkaar gesproken, waarbij de koopprijs aan de orde is geweest. Vast staat dat zij elkaar daarna, in het bijzijn van alle aanwezige personen, de hand hebben geschud en dat vervolgens het onder 1.5. genoemde stuk is opgesteld en door [eiser 1] en [X] is ondertekend. In dit stuk zijn de koopprijs, de datum van overdracht en een aantal nog openstaande punten vermeld. Naar voorshands wordt geoordeeld kan het standpunt van [gedaagde] dat over de prijs geen overeenstemming tussen partijen bestond in die gegeven situatie bezwaarlijk stand houden. Dat het enkel een richtprijs betrof, van waaruit partijen verder zouden onderhandelen, strookt immers niet met de inhoud van voormeld stuk. Dat het due diligence onderzoek niet zou zijn afgerond en nader onderzoek verricht moest worden volgt evenmin uit de inhoud van het betreffende stuk, noch is anderszins aannemelijk geworden dat dit op dat moment aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg stond. Indien het standpunt in deze van [gedaagde] gevolgd zou moeten worden, had het op zijn minst in de rede gelegen daarover in het stuk van 10 januari 2008 een voorbehoud op te nemen, doch daarvan is geen sprake. Aldus dient er voorshands van te worden uitgegaan dat ten aanzien van de hiervoor meergenoemde essentialia van de overeenkomst overeenstemming bestond. Dit gold niet ten aanzien van een aantal nog openstaande punten, waarover partijen nadere afspraken moesten maken. Zoals [eisers] terecht heeft aangevoerd betreft het hier echter ondergeschikte punten die geen belemmering vormen voor de totstandkoming van de overeenkomst. Geconcludeerd wordt derhalve dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen op 10 januari 2008 een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. Dat partijen er beide kennelijk van zijn uitgegaan dat er nog een nadere definitieve ten kantore van de notaris op te maken koopovereenkomst zou worden opgesteld maakt het voorgaande niet anders.

[gedaagde] heeft voorts betoogd dat, voor zover er sprake zou zijn van een koopovereenkomst tussen partijen, deze overeenkomst ontbonden c.q. vernietigd is op de gronden zoals genoemd in de onder 1.6. vermelde brief van 3 maart 2008. Als ontbindingsgrond heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eisers] tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen, nu zij niet in staat is een winstgevende onderneming te leveren. Daarbij stelt [gedaagde] zich onder andere op het standpunt dat haar achteraf is gebleken dat [eisers] niet het door haar aangegeven gemiddelde aantal kilotonnen kip per week omzet. Niet is echter gebleken dat [eisers] op dit punt een garantie aan [gedaagde] heeft verstrekt. Daarbij komt dat [gedaagde] in het kader van het door Worrell & Partners uitgevoerde due diligence onderzoek inzicht heeft gehad, althans had kunnen hebben, in de omzetcijfers en de verkoopprijzen en daarmee in het aantal verkochte kilo's product per week. In die gegeven situatie kan zij zich er achteraf niet op beroepen dat [eisers] niet conform afspraak tot levering kan overgaan. [gedaagde] heeft voorts aangegeven dat zij er van uitging dat de fileermachines in eigendom aan [eisers] toebehoorden, terwijl dit achteraf ook niet het geval bleek te zijn. Vast staat dat deze machines niet als activa in de balans van [eisers] zijn opgenomen, zodat [gedaagde] daarvan evenzeer bij het due diligence onderzoek op de hoogte had kunnen komen. Daarbij komt dat [eisers] zich bereid heeft getoond daarover desgewenst nadere afspraken te maken. Vooralsnog is daarmee niet aannemelijk geworden dat de stelling van [gedaagde] dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [eisers] bij een rechterlijke toetsing in de bodemprocedure gehonoreerd zal worden. Onder die omstandigheden komt [gedaagde] naar voorlopig oordeel geen gegrond beroep toe op de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Ditzelfde geldt voor de door [gedaagde] ingeroepen vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, nu niet aannemelijk is geworden dat de overeenkomst van 10 januari 2008 vanwege door [eisers] verstrekte onjuiste en onvolledige informatie tot stand is gekomen.

Het betoog van [gedaagde] tenslotte dat zij niet als contractspartij kan worden aangemerkt treft evenmin doel. In de intentieverklaring zijn partijen er kennelijk van uitgegaan dat [gedaagde] als kopende partij diende te worden aangemerkt, Gesteld noch gebleken is dat die feitelijke situatie voor 10 januari 2008 is gewijzigd, zodat [eisers] daaruit heeft afgeleid en ook heeft mogen afleiden dat [gedaagde] als wederpartij moest worden aangemerkt. In zoverre dient [gedaagde] voorshands als koper te worden aangemerkt, en kan [eisers], uitgaande van hetgeen onder 3.4. is overwogen, in beginsel van [gedaagde] nakoming van de op 10 januari 2008 gesloten overeenkomst verlangen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot nakoming van de op 10 januari 2008 gesloten koopovereenkomst dient te worden toegewezen. De daarin vastgelegde openstaande punten zijn niet zodanig van aard dat partijen daar niet (gezamenlijk) uit zouden moeten kunnen komen, voor zover dit niet al is gebeurd.

De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd en er zal worden bepaald dat deze vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter:

beveelt [gedaagde] binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis al haar verplichtingen uit hoofde van de op 10 januari 2008 tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen en al datgene te doen wat noodzakelijk is om de aandelen, vaste activa en onroerende zaken als genoemd onder punt 3 onder 1 van de inleidende dagvaarding aan [gedaagde] over te dragen, onder gelijktijdige betaling aan [eisers] van een bedrag van € 9.500.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom van € 25.000,-- verbeurt voor iedere dag dat zij nalaat aan voornoemd bevel te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,--.

bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.8 is vermeld;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eisers] begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 23 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.