Rb. 's-Gravenhage, 24-09-2008, nr. 315915 / KG ZA 08-947

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 24 september 2008,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 315915 / KG ZA 08-947 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Raad Bouw B.V.,

gevestigd te Katwijk,

eiseres,

advocaat mr. J.P. van Ginkel te Den Haag,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Noordwijk,

gevestigd te Noordwijk (ZH),

gedaagde,

advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Leiden.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 september 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. In 2002 heeft eiseres vernomen dat gedaagde voornemens was over te gaan tot herontwikkeling van de locatie Rederijkersplein in Noordwijk tot een gezondheidscentrum van 2500 m² en 40 sociale woningen (hierna ook: het project). Nadat eiseres haar belangstelling daarvoor had getoond en telefonisch had geïnformeerd naar de wijze waarop het project zou worden gerealiseerd, heeft gedaagde geantwoord dat zij een selectieprocedure terzake de herontwikkeling zou organiseren. In afwachting daarvan heeft eiseres bij brieven van 20 oktober 2005 en 20 april 2006 haar interesse in de ontwikkeling van het project kenbaar gemaakt aan gedaagde. Daarbij heeft eiseres verzocht een prijsaanbieding te mogen maken.

1.2. Bij brief van 12 juli 2006 heeft gedaagde eiseres geantwoord dat een selectieprocedure voor een marktpartij die de ontwikkeling van het gezondheidscentrum en de sociale woningen zal uitvoeren, in voorbereiding is en dat deze procedure naar verwachting aan het einde van de zomer een officiële start zal maken. Daaraan heeft gedaagde toegevoegd dat eiseres op dat moment nader zal worden geïnformeerd over de procedure en haar eventuele deelname hierin.

1.3. Bij brief van 29 september 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk (hierna ook: het college) eiseres het volgende bericht:

“Het college heeft besloten enkele toegelaten instellingen en ontwikkelende aannemers uit te nodigen voor een ontwikkelingscompetitie. Een criterium voor voorselectie is betoonde ervaring met meerdere zorgcomplexen en/of gezondheidscentra. Omdat een aantal andere partijen beter aansluit op de criteria van de gemeente heeft het college besloten u niet te betrekken in de selectieprocedure.”

1.4. Bij brief van 27 maart 2007 heeft het college aan de leden van de gemeenteraad van gedaagde meegedeeld dat het op 13 maart 2007 heeft besloten de Noordwijkse Woningstichting (NWS) als winnaar van de ontwikkelingscompetitie aan te wijzen en dat het college met de NWS in overleg treedt over een intentieovereenkomst terzake. Daarbij heeft het college bericht dat de ontwikkeling van een gezondheidscentrum specifieke eisen met zich mee brengt en dat de ontwikkelaar over aanvullende kwaliteiten dient te beschikken alsmede dat zes partijen in aanmerking kwamen voor de uitnodiging om een plan te ontwikkelen op grond van de volgende criteria:

- ter waarborging van zowel de ruimtelijke als de functionele kwaliteit van het project, dient de ontwikkelaar twee of meer vergelijkbare ontwikkelingen te hebben verricht;

- de ontwikkelaar dient bereid en in staat te zijn het beheer en de exploitatie van de te bouwen opstallen goed te organiseren;

- de ontwikkelaar dient over het vermogen te beschikken dat zorg en welzijn in het complex wordt geleverd (eventueel uitgevoerd door derden).

Daarnaast heeft het college in deze brief meegedeeld dat dit besluit een voorlopige gunning betreft en dat de gunning definitief is zodra de intentieovereenkomst is ondertekend en dat het beoordelingsrapport dan openbaar wordt. Bij de brief zijn “Spelregels Ontwikkelingscompetitie Rederijkersplein” gevoegd die een opdrachtomschrijving en inzendingsregels betreffen.

1.5. Nadat eiseres op de hoogte was geraakt van voornoemd gunningsvoornemen van gedaagde heeft zij bij brief van 9 mei 2007 gedaagde onder meer gevraagd op welke gronden de NWS als ontwikkelaar is geselecteerd en hoe de ervaring van de NWS zich verhoudt met de ervaring van eiseres. Daarbij heeft eiseres er op gewezen dat zij een behoorlijke reputatie heeft op het gebied van huisvesting voor bewoners, instellingen en bedrijven ten aanzien van zorgcomplexen en/of gezondheidscentra. Ter illustratie daarvan refereert eiseres in de brief onder andere aan een door haar ontwikkeld, gebouwd en geëxploiteerd gezondheidscentrum in Leiden, diverse verzorgingshuizen en activiteiten op het gebied van huisvesting voor ouderen. Daarnaast heeft eiseres in de brief gevraagd waarom het college zo onzorgvuldig is omgegaan met de selectiecriteria en heeft zij aangegeven dat een onderzoek naar de exacte gang van zaken noodzakelijk is.

1.6. Bij brief van 14 juni 2007 heeft het college eiseres geantwoord dat de late reactie van eiseres niet meer kan leiden tot een andere selectieprocedure. Daarbij heeft gedaagde bericht dat de NWS op verzoek van de gemeenteraad, overeenkomstig het beleid van gedaagde, in de selectieprocedure is betrokken vanwege haar rol in de sociale woningbouw in Noordwijk.

1.7. Op 13 juli 2007 heeft gedaagde een persbericht gepubliceerd waarin wordt vermeld dat zij een intentieverklaring met de NWS heeft gesloten.

1.8. Bij brief van 18 juli 2007 heeft eiseres gedaagde verzocht om, in overleg met eiseres en het college, een onderzoek in te stellen door een onafhankelijke commissie naar de wijze waarop de voorselectieprocedure en de selectieprocedure hebben plaatsgevonden. Daartoe heeft eiseres onder meer aangevoerd dat het college haar vragen, gesteld in voormelde brief van 9 mei 2007, niet heeft beantwoord en dat zij ervan uit mocht gaan dat er een partij zou worden geselecteerd die aan meer criteria voldeed dan eiseres, gelet op de gehanteerde argumenten in de brief van 29 september 2006 waarbij eiseres is meegedeeld niet geselecteerd te zijn. Daarbij heeft eiseres meegedeeld dat –gelet op de selectie van de NWS– het erop lijkt dat eiseres niet is afgewezen op basis van de gestelde criteria maar vanuit een persoonlijke rancune van een wethouder van gedaagde.

1.9. Bij brief van 10 oktober 2007 heeft de burgemeester van gedaagde eiseres bericht dat haar brief van 18 juli 2007 in de gemeenteraadsvergadering van 29 augustus 2007 is behandeld. In deze brief worden de door eiseres geuite aantijgingen jegens de wethouder verworpen en wordt voorts meegedeeld dat de eerste selectie is gemaakt op basis van kennis bij gedaagde omtrent eiseres, gevoegd bij en getoetst aan hetgeen eiseres op haar website terzake vermeldt. Daarbij is bericht dat andere partijen, die zich al eerder gemeld hadden, zich beter hebben gekwalificeerd voor de gestelde opgave en dat zowel de voorselectie als de uiteindelijke selectie op onafhankelijke wijze is uitgevoerd en gerapporteerd aan het college.

1.10. Uit het beoordelingsrapport –gevoegd bij voormelde brief van 10 oktober 2007– betreffende de ontwikkelingscompetitie Rederijkersplein d.d. 2 februari 2007, blijkt dat de NWS het hoogste aantal punten heeft gescoord en dat haar fictieve grondbieding € 1.330.000,-- bedraagt.

1.11. Bij brief van 3 maart 2008 heeft eiseres gedaagde (wederom) verzocht een prijsaanbieding te mogen maken voor het project.

1.12. Bij brief van 12 maart 2008 heeft gedaagde eiseres bericht dat gedaagde de NWS heeft geselecteerd vanuit een ontwikkelingscompetitie en dat eiseres zich kan richten tot “Timpaan”, de projectontwikkelaar die in opdracht van de NWS het project organiseert.

1.13. Mede naar aanleiding van de brief van de burgemeester d.d. 10 oktober 2007 aan eiseres en het beoordelingsrapport heeft eiseres bij brief van 22 april 2008 gedaagde weer vragen gesteld over het verloop van de selectieprocedure alsmede verzocht om het instellen van een onderzoek naar de exacte gang van zaken.

1.14. Bij brief van 6 juni 2008 (herhaald op 17 en 25 juni 2008) heeft mr. P.F.C Heemskerk, advocaat van eiseres, gedaagde onder meer gevraagd haar mee te delen in welke fase het project zich bevindt en verzocht om toezending van de intentieovereenkomst alsmede om toezending van alle overige stukken die betrekking hebben op het project, een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van de brief. Daarbij is vermeld dat dit verzoek voor zover nodig opgevat kan worden als een verzoek ingevolge de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB). Daarnaast is gedaagde verzocht en gesommeerd alle activiteiten in verband met het project te staken en gestaakt te houden totdat in rechte omtrent de rechtmatigheid van de gang van zaken zal zijn beslist.

1.15. Bij brief van 7 juli 2008 heeft gedaagde geantwoord dat het project zich nog bevindt in de fase van de intentieovereenkomst en dat nog geen samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Bij de brief heeft gedaagde de intentieovereenkomst en een aantal andere documenten gevoegd.

1.16. De Europese Commissie, aan wie eiseres de onderhavige kwestie inmiddels ter toetsing heeft voorgelegd, heeft eiseres bericht dat de zaak wordt onderzocht.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. Eiseres vordert – zakelijk weergegeven –

primair:

- gedaagde te verbieden om verdere uitwerking of uitvoering te geven aan de met de NWS in de intentieovereenkomst of in overige overeenkomsten gemaakte afspraken met betrekking tot het project;

- gedaagde te verbieden een verdere (samenwerkings)overeenkomst met de NWS en/of anderen aan te gaan die betrekking heeft op het realiseren van het project;

- gedaagde te gebieden om tot (her)aanbesteding van het project over te gaan, indien en voor zover zij het project in de markt wenst te zetten;

subsidiair:

- gedaagde te gebieden het samenwerkingsverband tussen gedaagde en de NWS stop te zetten totdat de Europese Commissie heeft beslist of er sprake is van een steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 van het EG-Verdrag;

een en ander op verbeurte van een dwangsom.

2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.

Gedaagde handelt in strijd met (de algemene beginselen van) het aanbestedingsrecht door geen (voorgeschreven) aanbestedingsprocedure te volgen. Gedaagde heeft immers het initiatief voor het project genomen en stelt eisen aan hetgeen ter plaatse zal moeten worden gerealiseerd. Daarbij geldt dat met het project winst kan worden gerealiseerd. In ruil voor te leveren inspanningen ontvangt de ontwikkelaar grond tegen niet marktconforme waarde. Gedaagde handelt jegens eiseres althans onrechtmatig nu het vermoeden van staatssteun bestaat omdat gedaagde voor de verkoop van de grond geen onafhankelijke taxatie heeft laten uitvoeren en evenmin heeft gekozen voor een onvoorwaardelijke biedprocedure. Totdat de Europese Commissie zal hebben beslist of de beoogde transactie vanuit een oogpunt van staatssteun is toegestaan, dient op grond van het stand-still beginsel pas op de plaats te worden gemaakt. In ieder geval staat er niets aan in de weg, nu de planvorming nog in de initiatiefase verkeert en de definitieve afspraken in een samenwerkingsovereenkomst nog gestalte moeten krijgen, om alsnog een juridisch juiste aanbestedingsprocedure te organiseren die recht doet aan beginselen van gelijkheid en transparantie en waarbij alle geïnteresseerde partijen een daadwerkelijke kans hebben op gunning van het project. In deze zaak is geen sprake van een eenvoudige grondtransactie gelet op aanvullende afspraken over wat op welk moment en onder welke voorwaarden op de betreffende gronden wordt gerealiseerd, en er afspraken dienen te worden gemaakt over het beheer van het gezondheidscentrum na realisatie.

2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Gedaagde heeft allereerst als verweer aangevoerd dat eiseres geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en daarin niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij te laat is met haar klachten en zij haar recht heeft verwerkt om nog te klagen over eventuele gebreken in de procedure. Voorts heeft gedaagde aangevoerd dat zij niet verplicht was tot het houden van een aanbesteding en dat zij gerechtigd was de procedure te voeren zoals zij heeft gedaan. Volgens gedaagde waren de toegepaste voorwaarden en de selectie van de uiteindelijke inschrijvers objectief, helder en transparant en heeft er met de voltooide selectieprocedure een voldoende mate van mededinging plaatsgevonden. Naar de mening van gedaagde komt het voor risico van eiseres dat zij niet is geselecteerd nu uit haar brieven en website niet volgde dat zij specifieke ervaring had met een project als het onderhavige.

3.2. Voorop staat dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen, nu een inhoudelijke beoordeling daarvan ertoe zou kunnen leiden dat zij een kans maakt om deel te nemen aan het onderhavige project.

3.3. Gedaagde heeft zich ten aanzien van de mogelijke niet ontvankelijkheid van eiseres beroepen op de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: het Hof) in de zaken Alcatel (C-81/98 van 28 oktober 1999) en Grossmann (C-230/02 van 12 februari 2004). Ingevolge deze uitspraken dienen partijen die inschrijven op een aanbesteding –kort gezegd– binnen een bepaalde termijn een kort geding aanhangig te maken dan wel voortvarend en tijdig bezwaar te maken tegen een vermeende schending van het aanbestedingsrecht. Wat opvalt in deze zaak is dat het project in de visie van gedaagde geen aanbestedingsplichtige opdracht betreft. Een beroep op de door gedaagde genoemde Europese jurisprudentie kan haar dan ook niet zonder meer baten. Ter zitting heeft gedaagde desgevraagd verklaard dat ingevolge een uitspraak van het Hof in de zaak Stadt Halle (C-26/03 van 11 januari 2005) ook ter zake van overheidsopdrachten die niet Europeesrechtelijk worden aanbesteed zo snel mogelijk een procedure moet worden gestart. Bestudering van deze uitspraak leert evenwel dat de prejudiciële vraag die in die zaak werd beantwoord ziet op de uitleg van de verplichting van lidstaten betreffende het openstellen van een beroepsmogelijkheid ook voor besluiten die worden genomen buiten een formele gunningsprocedure om en vóór een formele aanbesteding. Dat is in de onderhavige zaak niet aan de orde. De conclusie is dan ook dat eiseres niet niet ontvankelijk is ingevolge voormelde Europese uitspraken.

3.4. Voorts is het de vraag of eiseres niet ontvankelijk is omdat zij te lang zou hebben stilgezeten waardoor er sprake zou kunnen zijn van rechtsverwerking. Tussen partijen is niet in geschil dat er vanaf de brief van 10 oktober 2007 (hiervoor onder 1.9 vermeld) tot de brief van 3 maart 2008 (hiervoor onder 1.11 vermeld) tussen partijen over de onderhavige kwestie kennelijk geen communicatie heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft hierover onweersproken gesteld dat gedaagde op geen enkel moment, direct of indirect, een termijn heeft gesteld waarbinnen bezwaren kenbaar moesten worden gemaakt of dat rechtsmaatregelen zouden moeten zijn getroffen. Daarbij heeft eiseres erop gewezen dat gedaagde in de correspondentie tussen partijen over deze kwestie steeds geruime tijd heeft laten verstrijken voordat zij reageerde op brieven van eiseres. Bovendien heeft eiseres er in dit verband terecht op gewezen dat volgens vaste jurisprudentie voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Geoordeeld wordt dat ingevolge geldende jurisprudentie op dit punt de aanwezigheid vereist is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. Conclusie is dan ook dat eiseres ontvankelijk is in haar vorderingen.

3.5. De vraag die partijen inhoudelijk verdeeld houdt ziet erop of voor gedaagde terzake het project een aanbestedingsplicht geldt.

3.6. Volgens gedaagde is de intentieovereenkomst geen overeenkomst in de zin van de Richtlijn Overheidsopdrachten (RO, 2004/18/EG) omdat het geen overeenkomst onder bezwarende titel betreft nu gedaagde niet gehouden is tot het doen van enige tegenprestatie aan de NWS. Naar de mening van gedaagde is de door haar gevolgde procedure om te komen tot een voorlopige selectie van diegene die te zijner tijd mogelijk gerechtigd zal zijn om de grond van haar te kopen, aan te merken als –dan wel gelijk te stellen met– een niet-openbare dan wel geoorloofde onderhandse aanbesteding met voorafgaande selectie. Daarnaast meent gedaagde dat er geen sprake is van een overheidsopdracht tot uitvoering van een werk. In de visie van gedaagde geeft zij geen opdracht om bouwwerken te verwezenlijken, wordt zij geen afnemer van algemene diensten en/of werken of eigenaar dan wel gebruiker van woningen en/of bedrijfsruimten en draagt zij niet bij in de financiering en/of realisatiekosten van de werken. Eiseres heeft daartegenover gesteld dat uit de feitelijke omstandigheden blijkt dat het project op initiatief van gedaagde wordt gerealiseerd, terwijl gedaagde in belangrijke mate bepaalt wat de randvoorwaarden voor het project zijn. Daarbij heeft eiseres er onweersproken op gewezen dat uit door gedaagde overgelegde producties volgt dat het door de NWS te ontwikkelen plan steeds ter goedkeuring aan gedaagde dient te worden voorgelegd.

3.7. Eiseres wordt gevolgd in haar stelling dat de definitie van het begrip “overheidsopdracht” uit de Richtlijn zeer laagdrempelig is. Ingevolge de Richtlijn is de aanbestedingsplicht gegeven zodra sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot een bouwwerk. Het verweer van gedaagde dat het geen overeenkomst onder bezwarende titel is, wordt vooralsnog niet aannemelijk geacht. Onder bezwarende titel wordt verstaan dat de NWS voor de uitvoering van de door gedaagde bedoelde werken een tegenprestatie krijgt. In dit verband heeft eiseres er terecht op gewezen dat gedaagde bereid is genoegen te nemen met een lagere dan de maximale opbrengst, omdat zij de plankwaliteit zwaarder laat wegen dan het financiële aspect. Zij wil in elk geval de interne kosten gedekt zien. Ook mag de NWS als tegenprestatie van derden inkomsten verkrijgen. Of gedaagde uiteindelijk al dan niet eigenaar of gebruiker zal zijn van de gerealiseerde werken is ingevolge jurisprudentie van het Hof in de zaak Roanne (C-220/05 van 18 januari 2007) niet relevant voor de vraag of sprake is van een aanbestedingsplicht. Ook anderszins volgt uit deze uitspraak dat in de onderhavige zaak een aanbestedingsplicht geldt. Zo is onder meer van belang dat het project wordt gerealiseerd met de bedoeling om er commerciële en dienstverlenende activiteiten in onder te brengen. Daarnaast geldt dat de totale waarde van de opdracht in aanmerking moet worden genomen.

3.8. Uit het voorgaande volgt dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het project een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is. Voor zover gedaagde heeft willen betogen dat zij met de door haar gevolgde procedure de regels van het aanbestedingsrecht in acht heeft genomen, faalt dit betoog. De omstandigheid dat gedaagde bij brief van 29 september 2006 eiseres niet toegelaten heeft tot de door gedaagde gehouden ontwikkelingscompetitie geeft geen blijk van het objectief toepassen van de regels. Dit geldt evenzeer voor het kennelijk door gedaagde toepassen van selectiecriteria aan de hand van wat gedaagde heeft waargenomen op de website van eiseres. Een en ander leidt ertoe dat de primaire vordering van eiseres voor toewijzing vatbaar is. De subsidiaire vordering van eiseres behoeft dientengevolge geen bespreking meer. Voor een dwangsom ten laste van gedaagde bestaat geen aanleiding, nu gemeentelijke overheden rechterlijke uitspraken plegen na te komen. De door eiseres gevorderde nakosten zijn niet toewijsbaar. Deze kosten kunnen zonodig worden begroot in de procedure die is bedoeld in artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.9. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

verbiedt gedaagde verdere uitwerking of uitvoering te geven aan de met de NWS in de intentieovereenkomst of in overige overeenkomsten gemaakte afspraken met betrekking tot het project;

verbiedt gedaagde een verdere (samenwerkings)overeenkomst met de NWS en/of met derden aan te gaan die betrekking heeft op het realiseren van het onderhavige project;

gebiedt gedaagde om tot aanbesteding van het project over te gaan, indien en voor zover zij het project nog in de markt wenst te zetten;

veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;

bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008.

AB