Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 09-10-2008, nr. 311246/KGZA08-611

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 9 oktober 2008,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 311246 / KG ZA 08-611 van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Project B.V.,

gevestigd te [plaats]

wonende te [plaats],

2. [B],

wonende te [plaats],

3. [C],

wonende te [plaats],

4. [D],

wonende te [plaats],

5. [E].

wonende te [plaats],

eisers,

advocaat mr. E. Grabandt te Den Haag,

tegen:

[F],

wonende te [plaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[G] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [plaats] (Zuid-Holland),

gedaagden,

advocaat mr. J. Postma te Delft.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[A] Project', '[B]', '[C]', '[D]', '[E]', '[F]' en '[G] Vastgoed . Eisers worden gezamenlijk aangeduid als '[A] Project c.s.' en gedaagden gezamenlijk als '[F] c.s.' (enkelvoud).

1. Het procesverloop

[A] Project c.s. heeft [F] c.s. op 3 juni 2008 doen dagvaarden om op 2 juli 2008 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en pro forma aangehouden tot 2 augustus 2008, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te verrichten naar het bestaan van een mogelijke erfdienstbaarheid en het geschil in onderling overleg te beëindigen. Bij brief van 30 juli 2008 heeft [F] c.s. verzocht om voortzetting van de behandeling. Op 29 september 2008 is de behandeling voortgezet. [A] Project c.s. heeft op deze zitting in haar eis volhard. Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 juli 2008 en 29 september 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. [F] is mede-eigenaar van een perceel F 1167 aan de [adres] te [plaats], kadastraal bekend als [plaats], [sectie, nummer] (hierna 'perceel F 1167') groot circa 60 vierkante meter. [F] was samen met [G] Vastgoed eigenaar, maar de laatste heeft de mede-eigendom van perceel F 1167 inmiddels aan derden overgedragen.

2.2. Op perceel F 1167 is bij akte van 24 september 1957 ten nutte van een aantal omliggende percelen een erfdienstbaarheid van weg van en naar [adres] gevestigd.

2.3. Aan perceel F 1167 grenst het voormalige perceel F 1168, dat vanaf 1996 eigendom was van [H]. Vóór [H] heeft [I] perceel F 1168 vanaf 1963 in eigendom gehad.

2.4. [A] Project is een projectontwikkelaar en heeft in 2005 van [H] een gedeelte van perceel 1168 gekocht, teneinde hierop drie aaneengesloten nieuwbouwwoningen te realiseren. Door de verkoop is perceel 1168 gesplitst in twee delen. Het verkochte gedeelte is omgenummerd tot perceel F 1832 en het onverkochte gedeelte tot perceel F 1833. [H] is eigenaar gebleven van perceel F 1833.

2.5. De twee meest linker door [A] Project cs te realiseren nieuwbouwwoningen, met bouwnummers 21 en 22, hebben aan de achterzijde van de woning geen ontsluiting naar de openbare weg. De te realiseren woning op bouwnummer 22 is op 30 september 2005 gekocht door [D] en [E] en de woning op bouwnummer 21 is op 28 augustus 2007 gekocht door [B] en [C]. Beide woningen zijn verkocht met een op het perceel F 1832 te realiseren zijpad naar de openbare weg. Dit zijpad kan echter niet gerealiseerd worden, omdat perceel F 1832 kleiner was dan waar [A] Project cs ten tijde van de verkoop rekening mee had gehouden.

2.6. Tussen [A] Project c.s. en [F] c.s. hebben onderhandelingen plaatsgevonden om de woningen aan de achterzijde te ontsluiten via perceel 1167, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.

2.7. Op verzoek van [A] Project c.s. is er onderzoek gedaan door de bewaarder van het kadaster en de openbare registers te Zoetermeer naar mogelijke erfdienstbaarheden ten laste vanperceel F 1167 ten behoeve van perceel F 1832. In het bij brief van 26 mei 2008 toegezonden resultaat wordt gerefereerd aan een akte van 26 juni 1956, die in de onderzochte inschrijvingen in de openbare registers wordt gemeld. Deze akte betreft de verkoop van een gedeelte van het perceel 995. In de akte, ingeschreven in deel 3223 nummer 113, staat hierover voor zover relevant vermeld:

'Ten behoeve van en ten nutte van het onverkochte gedeelte van perceel 995 en ten laste van het bij deze akte verkochte gedeelte van dat perceel F 1167 wordt als erfdienstbaarheid gevestigd het recht van weg van en naar de [adres].'

2.8. Perceel 995 is volgens het onderzoek van het kadaster omgenummerd tot perceel F 1167.

2.9. [A] Project c.s. heeft na de zitting van 2 juli 2008 Westvest Netwerk Notarissen te Delft verzocht onderzoek te verrichten naar het bestaan van een erfdienstbaarheid ten laste van perceel F 1167 en ten nutte van perceel F 1832. Per e-mail van 21 juli 2008 laat een medewerker van Westvest Netwerk Notarissen aan [A] Project weten:

'(...)

Ik ben begonnen bij de eerste eigenaar van het perceel F 1167, die het hele perceel nummer 995 in eigendom had. (..)

Conclusie:

Ik ben nergens een akte tegengekomen waaruit blijkt dat de erfdienstbaarheid van weg, zoals gevestigd bij akte de dato 22 juni 1956 (deel 3223 nummer 113) is gewijzigd, dan wel dat de eigenaar van het heersende erf (=perceel 1832) afstand heeft gedaan van deze erfdienstbaarheid of dat de eigenaar van het dienende erf (=perceel F 1167) naar de rechter is gestapt en verzocht heeft om de erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen.

(..)'

2.10. In een verklaring van [I] van 26 augustus 2008 staat onder meer vermeld:

'Hierbij verklaar ik (..) dat ik eigenaar ben geweest van het perceel F 1168 (..) van 1963 tot en met 1995. Op dat perceel was mijn autobedrijf gevestigd. Ik wist dat er overpad was over het laantje. (..)

Van dat overpad kon feitelijk geen gebruik gemaakt worden, omdat de werkplaats die in 1963 (..) gebouwd is, aan die zijde geen deuren (..) had. (..) We hebben het laantje dan ook niet gebruikt (..).'

2.11. In een verklaring van [H] van 22 september 2008 staat onder meer vermeld:

'Naar aanleiding van uw vraag over gebruik van het pad / poort achter mijn oude perceel (..) perceel F 1168, kan ik u het volgende melden.

Dit perceel is van 1996 tot het moment van overdracht aan [A] Project cs, in 2005, mijn eigendom geweest. Hierop was mijn bedrijf, een autobedrijf, gevestigd. Er is door mij geen gebruik gemaakt van het pad / poort omdat mijn pand wat op dit perceel was gebouwd geen in- of uitgang aan deze zijde had.

Tevens kan ik u vertellen dat mij door de vorige eigenaar ook nooit is verteld dat er sprake zou zijn van recht van overpad. Er is ook nooit in mij opgekomen hiernaar de vragen daar mijn pand een 'blinde' muur had staan aan de zijde van het pad / poort. (..)'

3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

3.1. [A] Project c.s. vordert – zakelijk weergegeven –

primair:

a. [F] c.s. op straffe van een dwangsom te gebieden ten laste van perceel F 1167 en ten nutte van perceel F 1832, bouwnummers 21 en 22, een ongehinderd recht van weg te verlenen en daarbij te gehengen en te gedogen dat [B], [C], [D] en [E] kunnen komen en gaan vanuit de achtertuin naar de [adres];

subsidiair:

b. [F] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot medewerking aan het bij de als productie overgelegde concept notariële akte vestigen van een recht van erfdienstbaarheid van voetpad, verleend voor onbepaalde tijd ten laste van perceel F 1167 ten behoeve van perceel F1832, bouwnummers 21 en 22;

meer subsidiair:

c. op straffe van een dwangsom de weg op het perceel F 1167 als noodweg ten behoeve van het perceel F 1832 bouwnummers 21 en 22, als bedoeld in artikel 5:57 Burgerlijk Wetboek (hierna 'BW') aan te wijzen, tegen betaling door [A] Project c.s. van € 4.000,-- en de verschuldigde notariskosten;

d. [B], [C], [D] en [E] te machtigen om ter effectuering van het recht van weg, zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, zichzelf toegang tot perceel F 1167 te verschaffen ten behoeve van perceel F 1832;

nog meer subsidiair:

e. een zodanige voorziening te treffen als in deze wenselijk wordt geacht.

3.2. Daartoe voert [A] Project c.s. het volgende aan.

[F] c.s. weigert ten onrechte de bewoners van bouwnummers 2 en 3 ten laste van perceel F 1167 toegang tot de openbare weg te verlenen. [F] c.s. weigert te erkennen dat er reeds een bestaand recht van weg ten laste van perceel F 1167 ten behoeve van het perceel F 1832 bestaat. Het onverkochte gedeelte van perceel 995 waar de akte d.d. 26 juni 1956 aan refereert, is het huidige perceel F 1832. Bovendien is perceel F 1167 feitelijk voor iedereen als weg te gebruiken. [F] c.s. heeft daarom geen enkel belang bij haar weigering toestemming te verlenen. Daar staat tegenover dat het belang van [A] Project c.s. groot is. Doordat [H] op perceel F 1833 een uitbouw heeft geplaatst, is de breedte van perceel F 1832 kleiner geworden dan [A] Project bij de verkoop van de nieuwbouwwoningen had begroot. Hierdoor is er geen zijpad op perceel F 1832 mogelijk en zijn de woningen van de achterzijde niet ontsloten, terwijl de woningen mét zijpad zijn verkocht. [F] c.s. maakt door zijn weigering toestemming te verlenen misbruik van recht. [F] c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen in verband met de geplande oplevering van de woningen.

3.3. [F] c.s. voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Vooropgesteld wordt dat een eventuele veroordeling uitsluitend gericht kan zijn op [F] en niet op [G] Vastgoed, aangezien de laatste inmiddels geen mede-eigenaar meer is en de derden aan wie de mede-eigendom is overgedragen geen partij zijn in deze procedure.

4.2. [F] c.s. heeft allereerst als verweer aangevoerd dat zij voorafgaande aan dit kort geding uitsluitend heeft gesproken met [A] Project en niet met [B], [C], [D] en [E]. Hierdoor is [F] c.s. naar haar mening rauwelijks gedagvaard en dienen de vorderingen voor wat betreft [B], [C], [D] en [E] afgewezen te worden.

4.3. Dit verweer kan niet slagen. Nog afgezien van de omstandigheid dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat er niet rauwelijks is gedagvaard - van meet af aan is het immers duidelijk geweest dat de gevraagde toestemming ten behoeve van de bewoners diende te komen - is niet aannemelijk geworden dat [F] c.s. bereid zou zijn geweest vrijwillig aan het gevorderde voldoen.

4.4. Daarnaast heeft [F] c.s. het spoedeisend belang van de vorderingen betwist. Op zichzelf zijn de vorderingen van [F] c.s., die erop gericht zijn toegang te verkrijgen van de achterzijde van de woningen naar de weg, voldoende om een spoedeisend belang aan te nemen, temeer nu de woningen opgeleverd zijn of dat op korte termijn zullen zijn.

4.5. De vraag die vervolgens rijst, is of de akte van 26 juni 1956 meebrengt dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van perceel F 1167 ten behoeve van perceel F 1832.

4.6. Door [F] c.s. is deze vraag ontkennend beantwoord. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat niet met zekerheid valt te zeggen dat perceel F 1832 afkomstig is uit het inmiddels vervallen perceel 995, temeer nu de erfdienstbaarheid in de verschillende akten van overdracht van perceel F 1832 niet wordt genoemd.

4.7. Gelet op de vermelding in het onderzoek van het kadaster dat perceel F 1832 is ontstaan uit perceel 995, alsmede de conclusie van de medewerker van de notaris zoals vermeld onder 2.8 en de verklaring van [I] zoals vermeld onder 2.9, is het voldoende aannemelijk geworden dat in de akte van 26 juni 1956 een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van perceel F 1832. [F] c.s. heeft daartegenover haar standpunt dat de erfdienstbaarheid ook ten behoeve van een ander naburig perceel zou kunnen zijn gevestigd op geen enkele wijze nader onderbouwd. Het verweer van [F] c.s. kan daarom niet slagen.

4.8. Dit brengt mee dat er van uit dient te worden gegaan dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel F 1167 ten behoeve van perceel F 1832 is gevestigd. Vervolgens dient te worden beoordeeld of deze erfdienstbaarheid thans nog bestaat. Door [F] c.s. is gemotiveerd aangevoerd dat de erfdienstbaarheid op grond van non usus teniet is gegaan, omdat met de bouw van de werkplaats door [I] in 1963 geen gebruik meer is gemaakt van de erfdienstbaarheid en er vervolgens dertig jaar is verstreken.

4.9. Non usus is een regel uit het BW dat vóór 1 januari 1992 van kracht was, op grond waarvan onder bepaalde omstandigheden een erfdienstbaarheid teniet ging, indien er dertig jaar, volgend op de dag waarop een met de erfdienstbaarheid strijdige daad werd verricht, geen gebruik van werd gemaakt. Met ingang van 1 januari 1992 geldt het huidige BW en is deze mogelijkheid van verjaring komen te vervallen. Artikel 94 Overgangswet verlengt de werking van het oude recht echter nog met één jaar. Indien een rechthebbende op 1 januari 1992 geen gebruik maakte van de erfdienstbaarheid en de verjaringstermijn nog liep, geldt op grond van het overgangsrecht tot 1 januari 1993 nog de oude regel van non usus en wordt vanaf dat moment artikel 3:106 BW van toepassing (zie: Parlementaire Geschiedenis, Overgangsrecht, p. 108).

4.10. Uit het voorgaande blijkt dat uitsluitend indien vóór 1 januari 1993 de verjaringstermijn van dertig jaar voltooid zou zijn, de erfdienstbaarheid nog op grond van het oude recht teniet zou zijn gegaan. Aangezien in dit geval pas in 1993, derhalve ná 1 januari 1993, dertig jaar is verstreken, is de erfdienstbaarheid, anders dan [F] c.s. meent, niet op grond van het oude recht tenietgegaan.

4.11. Door [F] c.s. is geen beroep gedaan op het bepaalde in artikel 3:106 BW. Nu artikel 3:106 BW ook ambtshalve moet worden toegepast, wordt overwogen dat een dergelijk beroep ook niet zou slagen. Op grond van artikel 3:106 BW gaat, wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een beperkt gerechtigde tegen de hoofdgerechtigde tot opheffing van een met het beperkte recht strijdige toestand wordt voltooid, het beperkte recht teniet voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. Het gaat derhalve om een vordering jegens de hoofdgerechtigde, dat wil zeggen de eigenaar van het dienend erf. In de onderhavige situatie is de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand niet door [F] c.s. geschapen maar door de (voormalige) beperkt gerechtigde [I]. Tegen de hoofdgerechtigde is dus niets te vorderen. Het dienend erf heeft het immers zelf in zijn macht om (weer) gebruik van de erfdienstbaarheid te gaan maken.

4.12. [F] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover de erfdienstbaarheid niet door non usus teniet is gegaan, er afstand van is gedaan door de achtereenvolgende eigenaren van het heersende erf. Onder het huidige BW is voor afstand van recht een tweezijdige rechtshandeling vereist en derhalve medewerking van de hoofdgerechtigde. Niet gesteld of gebleken is dat [A] Project c.s. of de vorige eigenaren deze medewerking hebben verleend, zodat door hen in ieder geval geen afstand is gedaan naar het huidige recht. De vraag is vervolgens of er - zoals door [F] c.s. bepleit - afstand is gedaan van recht door vorige eigenaars onder het oude recht. Onder het oude BW was afstand van recht vormvrij en kon dit ook stilzwijgend geschieden. Vereist is dat uit een verklaring of uit andere gedragingen van de rechthebbende de wil tot uitdrukking komt het recht prijs te geven. In het kader van dit kort geding is evenwel onvoldoende komen vast te staan dat hiervan sprake is. Uit het enkele plaatsen van een blinde muur in combinatie met het gedurende een lange periode niet gebruiken van de weg kan nog niet de wil om afstand te doen worden afgeleid.

4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er naar voorlopig oordeel een geldige erfdienstbaarheid bestaat ten laste van perceel F 1167 ten behoeve van perceel F 1832. Ter zitting heeft [A] Project c.s. zich op het standpunt gesteld dat met het primair gevorderde bedoeld wordt dat deze erfdienstbaarheid wordt gerespecteerd. Deze vordering komt jegens [F] op hierna te vermelden wijze voor toewijzing in aanmerking. De overige vorderingen behoeven daarmee geen bespreking meer.

4.14. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. Het maximum van de op te leggen dwangsom zal op € 50.000,-- worden gesteld. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

4.15. [F] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de procedure tussen [A] Project c.s. en [F] worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4.16. De voorzieningenrechter verklaart [A] Project niet-ontvankelijk in haar vordering jegens [G] Vastgoed. In deze procedure zal [A] Project c.s. worden veroordeeld in de proceskosten. Aangezien niet gebleken is dat [G] Vastgoed separate kosten heeft gemaakt, zullen deze kosten echter op nihil worden gesteld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

jegens [F]:

- gebiedt [F], voor zover zij dat als mede-eigenaar in haar macht heeft, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis ten laste van perceel F 1167 en ten behoeve van perceel F 1832, bouwnummers 21 en 22 een ongehinderd recht van weg te verlenen in overeenstemming met de bij akte van 26 juni 1956 gevestigde erfdienstbaarheid, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat hieraan niet wordt voldaan, met een maximum van € 50.000,--;

- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.14 is vermeld;

- veroordeelt [F] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A] Project begroot op € 1.549,80, waarvan € 1.224,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

jegens [G] Vastgoed:

- verklaart [A] Project niet-ontvankelijk in haar vordering;

- veroordeelt [A] Project c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [G] Vastgoed begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2008.