Rb. 's-Gravenhage, 04-02-2009, nr. 324706 / KG ZA 08-1499

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 4 februari 2009,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 324706 / KG ZA 08-1499 van:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ActiZ,

statutair gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. J.G Sijmons te Zwolle,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), alsmede Ministerie van Financiën (MinFin),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.B. van Rijn te Den Haag.

1. De relevante regelgeving

1.1. De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is een volksverzekering in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen.

1.2. De AWBZ biedt alle ingezetenen van Nederland aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Tot de zorg behoren voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkende tot verbetering van levensomstandigheden, en maatschappelijke dienstverlening. Verzekerden hebben geen recht op vergoeding van kosten, maar recht op de zorg zelf.

1.3. In artikel 1 lid 1 sub d en sub i van de AWBZ wordt de in deze wet en de daarop berustende bepalingen -voor zover hier van belang- onder de instelling verstaan: "een instelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen" en onder de zorgaanbieder: "een instelling of persoon die zorg als bedoeld in artikel 6 verleent".

1.4. De zorgverzekeraars dragen er zorg voor dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken op zorg tot gelding kunnen brengen (artikel 6 lid 3 AWBZ). Aanspraak op AWBZ gerelateerde zorg bestaat slechts indien daarvoor een indicatie is (artikel 9b lid 1 AWBZ). Deze indicatie wordt voor een belangrijk deel afgegeven door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ).

1.5. In artikel 10 lid 1 en 2 AWBZ staat het volgende vermeld:

1. De verzekerde die zijn aanspraak op zorg tot gelding wil brengen, wendt zich daartoe tot een zorgaanbieder naar eigen keuze, met wie de zorgverzekeraar waarbij hij is ingeschreven tot dat doel een overeenkomst als bedoeld in artikel 15 heeft gesloten.

2. In afwijking van het eerste lid kan een zorgverzekeraar een verzekerde die een aanspraak op zorg tot gelding kan brengen toestemming verlenen zich voor deze zorg tot een niet door de zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder te wenden. In dit geval heeft de verzekerde in plaats van aanspraak op deze zorg, aanspraak op gehele of gedeeltelijke vergoeding van de voor deze zorg gemaakte kosten.

1.6. Bij de uitvoering van hun taak ingevolge de AWBZ maken de zorgverzekeraars gebruik van aparte rechtspersonen, in het spraakgebruik 'zorgkantoren' geheten, die daarvoor door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) zijn aangewezen. Voor de aanwijzing van deze zorgkantoren door de Minister is Nederland in 32 zorgkantoorregio's verdeeld.

1.7. Ingevolge artikel 15 AWBZ sluiten de zorgkantoren schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die zorg kunnen verlenen waarop ingevolge artikel 6 AWBZ aanspraak bestaat. Een zorgverzekeraar is in beginsel verplicht met iedere zorginstelling op haar verzoek een overeenkomst te sluiten, tenzij hij daartegen ernstige bezwaren heeft (artikel 16b lid 1 AWBZ).

1.8. De AWBZ stelt minimumeisen aan de inhoud van deze overeenkomst, onder meer ten aanzien van de aard, omvang en prijs van de zorg (artikel 16 lid 1 AWBZ). Overeenkomsten die in strijd met het bepaalde in artikel 16 zijn gesloten, zijn nietig (artikel 16a AWBZ).

1.9. In artikel 1 lid 1 aanhef en sub f van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) is een zorginstelling, zoals hiervoor onder 1.7 genoemd, als volgt gedefinieerd;

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

.......

f. instelling: een organisatorisch verband dat een toelating heeft als bedoeld in artikel 5 eerste lid.

....".

Artikel 5 lid 1 van de WTZi luidt als volgt:

"Een organisatorisch verband dat behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van instellingen die zorg verlenen waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 6 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet, moet voor het verlenen van die zorg een toelating hebben van Onze Minister."

1.10. Artikel 1 van de Kwaliteitswet zorginstellingen (Kw) luidt als volgt:

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a) zorg: zorg als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, met uitzondering van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zorg;

b) instelling: het organisatorisch verband dat strekt tot de verlening van zorg;

c) zorgaanbieder:

1°. de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, die een instelling in stand houdt;

2°. de natuurlijke personen of rechtspersonen, die gezamenlijk een instelling vormen;

d) Onze Minister: Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kan, indien het belang van de bevordering van de kwaliteit van zorg dit vereist, een vorm van hulp worden aangewezen als zorg in de zin van deze wet.

3. Niet als instelling wordt beschouwd het organisatorisch verband waarbinnen in het kader van de binnen een ander organisatorisch verband verleende zorg, een deel van die zorg wordt verleend.

4. Indien het betreft een zorgaanbieder als bedoeld in het eerste lid, onder c, 2°, richten de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen zich tot ieder van de in dat onderdeel bedoelde personen.

1.11. In artikel 2 van de Kw is het volgende bepaald:

"De zorgaanbieder biedt verantwoorde zorg aan. Onder verantwoorde zorg wordt verstaan zorg van goed niveau, die in ieder geval doeltreffend, doelmatig en patiëntgericht wordt verleend en die afgestemd is op de reële behoefte van de patiënt."

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 januari 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Het grootste deel van de thuiszorg in Nederland wordt thans rechtstreeks verleend door AWBZ-erkende thuiszorginstellingen die daartoe een medewerker in hun loondienst naar de zorgvrager sturen. Daarnaast is de praktijk ontstaan dat een deel van de AWBZ-thuiszorg wordt verleend door zogenoemde zelfstandige ondernemers in de zorg (ZOZ'ers), hierna genoemd: ZZP'ers (zelfstandigen zonder personeel). Een deel van hen verleent zorg aan zorgvragers via bemiddeling door AWBZ-erkende thuiszorginstellingen, een ander deel wordt bemiddeld door instellingen die niet zijn toegelaten als zorginstellingen.

2.2. Omstreeks het jaar 2005 heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld naar mogelijk gehanteerde schijnconstructies door bemiddelende instellingen die zorgverleners voor zich lieten werken. Vervolgens heeft de sector bestuursrecht van de rechtbank Almelo bij uitspraak van 24 augustus 2007 (LJN: BB3315, 06/1369 en 06/1370) de door een tweetal bemiddelende instellingen ingestelde beroepen tegen het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) ongegrond verklaard. De beroepen richtten zich tegen besluiten van het UWV om aan de betreffende instellingen correctienota's voor de sociale werknemersverzekeringen op te leggen. De rechtbank heeft in de uitspraak overwogen dat het UWV terecht heeft geoordeeld dat er -kort gezegd- tussen de instellingen en de door hen bemiddelde zorgverleners sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en daarom van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding. In een zaak tussen een ziekenverzorgster en de Belastingdienst heeft de sector bestuursrecht van de rechtbank Arnhem bij uitspraak van 3 april 2008 (LJN: BC8688, AWB 07/2996) in soortgelijke zin geoordeeld. Een gevolg van deze uitspraken was dat veel ZZP'ers niet langer konden of durfden te werken op basis van bemiddeling.

2.3. In de Tweede Kamer is vervolgens aandacht gevraagd voor het probleem dat zorgcapaciteit door de fiscale problematiek wellicht niet langer ten volle beschikbaar was voor de zorg. Hierna heeft Branchebelang Thuiszorg Nederland (BTN) als belangenbehartiger voor de bemiddelende zorginstellingen voorstellen gedaan aan VWS om een bemiddelingsconstructie te definiëren waarvan de Belastingdienst en het UWV zouden accepteren dat daarbij geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen bemiddelend bureau en ZZP'er.

2.4. In de zogeheten Projectgroep Thuiszorg heeft VWS vervolgens met BTN en andere brancheorganisaties in de thuiszorg alsmede met MinFin, de Belastingdienst en het UWV overleg gevoerd over een oplossing over de ontstane problematiek. Dit overleg zou uitmonden in een convenant.

2.5. Eiseres is een brancheorganisatie van zorgaanbieders. Bij brief van 12 september 2008 heeft zij gedaagde bericht het convenant niet te zullen ondertekenen omdat zij van mening is dat het convenant leidt tot ongewenste gevolgen voor cliënten en zorgaanbieders en bovendien in strijd is met de vigerende wet- en regelgeving.

2.6. Op 23 oktober 2008 hebben BTN enerzijds en de Belastingdienst, VWS en het UWV anderzijds het Convenant Bemiddeling in de thuiszorg bij AWBZ-erkende thuiszorginstellingen (hierna: het Convenant) gesloten.

2.7. Het Convenant beoogt meer duidelijkheid te brengen in de fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke status van ZZP'ers in de thuiszorg en in verband daarmee voorwaarden te stellen waaraan AWBZ-erkende thuiszorginstellingen moeten voldoen als zij bemiddelen voor zorgverleners die niet in dienstbetrekking werkzaam willen zijn. Bij het Convenant behoren een Annex 1 waarin voorwaarden zijn geformuleerd en een model Blauwdruk waarin de inhoud van het Convenant wordt uitgewerkt voor ZZP'ers in de thuiszorg. De Belastingdienst heeft een Opgaveformulier ter beschikking gesteld, bestemd voor AWBZ-erkende thuiszorginstellingen, die door invulling van het formulier kunnen deelnemen aan het Convenant.

2.8. Paragraaf 3 van het Convenant ziet op afspraken tussen de partijen. Deze paragraaf luidt als volgt:

"Partijen hebben in Annex 1 bij deze overeenkomst de voorwaarden uitgewerkt waaraan de AWBZ-erkende thuiszorginstellingen moeten voldoen om vanaf 1 januari 2009 binnen de wet- en regelgeving, binnen de AWBZ-zorg in natura, te bemiddelen voor zorgverleners, die niet in (fictieve) dienstbetrekking werkzaam willen zijn."

2.9. In paragraaf 2 van Annex 1 zijn de voorwaarden voor de nieuwe samenwerkingsvorm als volgt bepaald:

"Essentie (voorwaarden) van de nieuwe samenwerkingsvorm per 1 januari 2009 zoals uitgewerkt in de blauwdruk zijn:

- De verantwoordelijkheid inzake bemiddeling (de match) en de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten staan los van elkaar.

- De AWBZ-erkende thuiszorginstelling (hierna: instelling) is uitsluitend verantwoordelijk voor de bemiddeling (de match).

- De zorgverlener is rechtstreeks verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op de kwaliteit van de verleende zorg. Door die eigen verantwoordelijkheid van de zorgverlener kan deze zich, zonder toestemming van de instelling, vrijelijk laten vervangen en de vervangende zorgverlener zelf uitbetalen.

- De zorgvrager heeft in de nieuwe samenwerkingsvorm enerzijds een eigen betalingsverplichting ten opzichte van de instelling voor de bemiddelingsprestatie en anderzijds een eigen betalingsverplichting ten opzichte van de zorgverlener voor de geïndiceerde zorgverlening. De zorgvrager kan de instelling machtigen een deel van zijn toegekende AWBZ-vergoeding (budget) te besteden aan haar bemiddeling en een deel door te betalen aan de zorgverlener."

2.10. In paragraaf 2 van de Blauwdruk staat onder meer het volgende vermeld:

"VWS, Zorgverzekeraars nederland (ZN) en BTN hebben het onder andere op zich genomen de voorstellen in de blauwdruk nader te concretiseren in de vorm van een nieuw te ontwikkelen model (bemiddelings)contract die zorgkantoren kunnen gebruiken om zorg in te kopen zoals bedoeld in artikel 6 AWBZ (AWBZ-zorg in natura). Met dit nieuwe model (bemiddelings)contract kan de basis worden gelegd voor een samenwerkingsvorm tussen de betreffende drie partijen die niet leidt tot aanwezigheid van een (fictieve) dienstbetrekking."

2.11. In paragraaf 3 van de Blauwdruk wordt uitwerking van de AWBZ door zorgkantoor en bemiddelingsbureau als volgt bepaald:

"Het zorgkantoor sluit een contract met het bemiddelingsbureau en spreekt deze aan indien de afspraken in het contract niet (voldoende) worden nageleefd. Dit kan leiden tot andere contractafspraken voor een volgende periode of beëindiging van de contactafspraken.

Het zorgkantoor spreekt nooit de zorgverlener aan op naleving van het contract tussen zorgkantoor en bemiddelingsbureau. Er is geen relatie tussen de zorgverlener en het zorgkantoor."

2.12. Deelname aan het Convenant is formeel met ingang van 23 oktober 2008 mogelijk geworden.

3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

3.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - gedaagde te verbieden verder uitvoering te geven aan het Convenant, waaronder het ter beschikking stellen van het Opgaveformulier en hun te gelasten aan Zorgverzekeraars Nederland en BNT (de voorzieningenrechter begrijpt dat eiseres hier BTN bedoelt) mee te delen dat aan het Convenant geen gevolg kan worden gegeven, alsmede op de website van beide betrokken ministeries respectievelijk van de Belastingdienst een algemene bekendmaking van die strekking te doen.

3.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.

Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseres nu hij een constructie bevordert die het level playing field verstoort door het inzetten van met de wet strijdige middelen. Het Convenant is in strijd met de wet -de AWBZ, de WTZi en de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg)- alsmede met de beginselen van behoorlijk bestuur. Er worden ongelijke eisen gesteld voor gelijke zorg en een specifiek zorgaanbod oneigenlijk bevoordeeld boven het volgens de wet ingerichte zorgaanbod van extramurale AWBZ-zorg. De zorg waarop volgens artikel 6 AWBZ aanspraak bestaat (zoals de functies van de thuiszorg: Persoonlijke Verzorging, Verpleging en Ondersteunende Begeleiding) is de zorg in natura volgens de AWBZ. Dat de in paragraaf 3 van het Convenant vermelde instellingen dan enkel 'bemiddelen' is niet mogelijk, want zij hebben een zorgverleningsplicht op grond van hun natura-contract. Blijkens de Blauwdruk (onder meer zoals hiervoor vermeld onder 2.9) gaat het bemiddelen over in zorginkoop in natura bij de bemiddelingsbureaus. Echter, er valt natuurlijk geen zorg in natura te contracteren als de zorgverlener

(= zorgaanbieder = ZZP'er) geen contract met het zorgkantoor heeft en het bemiddelingsbureau geen zorg levert. Nog minder kan een bemiddelingsbureau met het zorgkantoor afspreken welke prijs zal gelden tussen een onafhankelijke zorgvrager en onafhankelijke zorgaanbieder-zorgverlener-ZZP'er. Er is sprake van tegenstrijdigheid in het Convenant omdat de zorg in natura helemaal niet bemiddeld kan worden tussen zorgvrager en ZZP'er; dat is alleen bij restitutiezorg het geval waar het gaat om kostenvergoeding. Krachtens artikel 2 van de Kw is de toegelaten zorginstelling altijd volledig verantwoordelijk voor de in natura verleende zorgverlening. Omdat het bemiddelingsbureau geen verantwoordelijkheid draagt voor de kwaliteit van de geboden zorg is er in casu sprake van nietigheid van de overeenkomsten tussen zorgkantoor en bemiddelingsbureau.

Eiseres en haar leden, toegelaten AWBZ-instellingen die zorg in natura leveren, lijden nadeel door de onrechtmatige bemiddelingspraktijken volgens het Convenant.

3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Gedaagde heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de bemiddeling van ZZP'ers aan individuele zorgvragers geen nieuw fenomeen is, maar een probleem werd omdat zich in die bestaande werkelijkheid een fiscaal en sociaal- verzekeringsrechtelijk vraagstuk aandiende dat moest worden opgelost. Volgens gedaagde is het Convenant niet in strijd met de AWBZ of andere relevante regelgeving en draagt het juist bij tot een verbetering van het level playing field. In de visie van gedaagde zullen de tarieven van bemiddelingsbureaus die onder de werking van het Convenant vallen realistischer worden en beter vergelijkbaar met de tarieven die de leden van eiseres hanteren.

4.2. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of het Convenant in strijd is met de AWBZ, de WTZi en de Kw. Bij de beantwoording van deze vraag dient met name te worden nagegaan of de huidige regelgeving ruimte laat voor de in het Convenant gekozen constructie waarin bemiddelingsbureaus AWBZ-zorg aanbieden door bemiddeling van ZZP'ers, en of de zorgverlening door ZZP'ers op basis van bemiddelingsovereenkomsten zoals geregeld in het Convenant zorg in natura betreft.

4.3. Van belang in deze zaak is dat op grond van het Convenant het bemiddelingsbureau dat bemiddelt tussen zorgkantoor en ZZP'er slechts bemiddelt en daar ook uitsluitend verantwoordelijk voor is. In Annex 1 is als essentie van de nieuwe samenwerkingsvorm ook expliciet vermeld dat de verantwoordelijkheid inzake bemiddeling en de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten los van elkaar staan, alsmede dat de zorgverlener rechtstreeks verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op de kwaliteit van de verleende zorg. Op grond van deze geformuleerde essentie moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat, in de constructie zoals bedoeld in het Convenant, de zorgverlener de zorgaanbieder is die in artikel 1 van de AWBZ en artikel 1 lid 1 sub b van de Kw wordt geduid als de instelling of persoon die zorg als bedoeld in artikel 6 van de AWBZ verleent. Ingevolge artikel 1 lid 1 sub d van de AWBZ en artikel 1 lid 1 sub f jo artikel 5 van de WTZi dient de zorgverlener een toelating te hebben van de Minister. Gesteld noch gebleken is evenwel dat de zorgverlener zoals bedoeld in het Convenant een dergelijke toelating heeft of behoort te hebben. Het enkele feit dat het bemiddelingsbureau beschikt over een toelating kan er evenwel niet toe leiden dat de zorgverlener, die als zelfstandige de betreffende zorg verleent, niet behoeft te beschikken over de noodzakelijke toelating.

4.4. Naast het voorgaande is in geschil of er in de constructie zoals bedoeld in het Convenant sprake is van zorg in natura of dat het gaat om restitutie waarbij in feite aan de zorgvrager een budget wordt gegeven. De stelling van eiseres is dat het bij de zorgverlening zoals bedoeld in het Convenant in wezen niet meer gaat om het verlenen van zorg in natura. Deze stelling wordt ondersteund door hetgeen in paragraaf 4.1. van de Blauwdruk over de uitgangspunten van de geldstroom als volgt staat vermeld: " De zorgvrager daarentegen is zelf verantwoordelijk voor het verkrijgen van een indicatie. Deze persoonsgebonden indicatie kan omgezet worden in Zorg in Natura of Persoonsgebonden Budget. In beide gevallen wordt een indicatie naar geld toegerekend, wat wil zeggen dat een geldbedrag gekoppeld wordt aan de indicatie. In het SER-rapport van april 2008 wordt het persoonsvolgend budget geïntroduceerd dat als basis kan dienen voor deze uitwerking. Het grote verschil tussen beide vormen is dat bij keuze voor PGB het geldbedrag ook daadwerkelijk op de rekening van de zorgvrager gestort wordt voor het gebruik van inkoop van zorg." Ook de in paragraaf 6.1 van het Convenant vermelde uitgangspunten van de driehoeksverhouding tussen de zorgvrager, de zorgverlener en het bemiddelingsbureau bieden steun aan het standpunt van eiseres dat het in casu niet gaat om het verlenen van zorg in natura. De eerste alinea van deze paragraaf luidt voor zover hier van belang als volgt: "Het bemiddelingsbureau bemiddelt ten behoeve van zorgvragers in de thuiszorg. "....." De zorgvrager heeft de verplichting jegens de zorgverlener deze arbeid te belonen. "...." Mede in verband met effectuering van de betalingssystematiek geldstroom AWBZ worden de betalingen aan de zorgverleners veelal via het bemiddelingsbureau geleid (kassiersfunctie). Ook in deze gevallen berust het debiteurenrisico echter bij de zorgverlener." Gelet op deze geformuleerde uitgangspunten in het Convenant kan niet worden geoordeeld dat aan de zorgvrager zorg in natura wordt verleend ingevolge de AWBZ. Vooralsnog heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen zorg in natura te contracteren valt als de zorgverlener (= zorgaanbieder = ZZP'er) geen contract met het zorgkantoor heeft en het bemiddelingsbureau geen zorg levert.

4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het Convenant in strijd is met de AWBZ, de WTZi en de Kw. Dit brengt met zich dat de vordering van eiseres op de wijze als hierna vermeld voor toewijzing vatbaar is

4.6. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

verbiedt gedaagde verder uitvoering te geven aan het Convenant, waaronder het ter beschikking stellen van het Opgaveformulier;

gelast gedaagde aan Zorgverzekeraars Nederland en BTN mee te delen dat aan het Convenant geen gevolg kan worden gegeven, alsmede op de website van beide betrokken ministeries respectievelijk de Belastingdienst een algemene bekendmaking van die strekking te doen;

veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;

bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009.

AB