7.4.2.3 Zaken waar winstafdracht twijfelachtig is, maar onder voorwaarden mogelijk zou moeten zijn

De idee van de onderling betere aanspraak biedt aldus een grondslag om de toepassing in het gros van de gevallen te rechtvaardigen, maar biedt eveneens de handvatten om die toepassing te bekritiseren in twijfelachtige gevallen. Daartussenin liggen echter nog de gevallen waarin winstafdracht vooralsnog niet mogelijk wordt geacht, maar waar de idee van de onderling betere aanspraak die mogelijkheid wel suggereert. De prangende vraag is daar natuurlijk of uitbreiding naar die gevallen al te zeer in strijd komt met het rechtsgevoel.

Neem de gevallen waarin de roddelpers onrechtmatig publiceert over het privéleven van een bekendheid. Als het roddelblad winst maakt met die publicatie zou een winstafdracht geen gekke oplossing zijn. Theoretisch is best verdedigbaar dat een persoonlijkheidsrecht dezelfde behandeling verdient als een exclusief recht van intellectuele eigendom.1 Als íemand recht op de aldus behaalde winsten heeft, is het degene over wie geroddeld wordt wel. Toch kleven daar wel wat bezwaren aan. Problematisch is namelijk dat juist het roddelkarakter van de privéinformatie maakt dat (i) de bekende persoon de informatie meestal niet zal willen delen en (ii) zelfs als hij of zij dit zou doen, daarmee bijna nooit de winst behaald zou kunnen worden die het roddelblad behaalt. Het roddelblad heeft immers een publiek verworven, reclamepartners aan zich gebonden en kan het verhaal brengen ‘als roddel’, wat waarschijnlijk beter verkoopt dan een door de bekendheid zelf geopenbaard persbericht. Hoe onfatsoenlijk de roddelpers ook kan zijn, er kleeft toch iets vreemds aan de gedachte om klakkeloos de winst aan de besprokene toe te kennen.

Eenzelfde probleem ontstaat bij lucratieve wanprestatie. Neem het geval waar A een zeldzaam kunstobject verkoopt aan amateurverzamelaar B voor € 80.000. Voordat A aan B levert, levert het marktonderzoek dat A maanden eerder had uitgezet ineens een resultaat op: het blijkt dat de van de samenleving afgezonderde verzamelaar C het object eigenlijk best zou willen hebben. A neemt contact op met C en na een korte onderhandeling verkoopt en levert zij het aan C voor € 120.000. Het feit dat A het object aan B had beloofd suggereert dat ondanks het feit dat A in beginsel absoluut gerechtigd is, B onderling wel beter gerechtigd is.2 Maar ook hier geldt dat afdracht van de volle € 40.000 ruimhartig klinkt. Hoe onfatsoenlijk het niet nakomen van beloftes ook is, er kleeft toch iets vreemds aan de gedachte een passieve koper B een winst toe te kennen die alleen maar gerealiseerd is door verkoper A’s eigen inspanningen (i.e. het uitzetten van marktonderzoek).

Dat lijkt een probleem voor de gedachte dat bepalend moet zijn wie van de twee onderling het betere recht heeft. Zonder nuance dicteert die gedachte namelijk dat winstafdracht in beide gevallen mogelijk zou moeten zijn. Dat probleem zit er mijns inziens echter niet in dat winstafdracht in die gevallen per se onwenselijk of ongepast is, maar dat het te ver lijkt te gaan om de gedaagde alle winst af te laten dragen. Een oplossing kan dan ook zijn gelegen in het zoeken van nuance. Net zoals men bij schadevergoeding wel moet nagaan of en in hoeverre de schade is veroorzaakt door de normschending, ligt het bij winstafdracht voor de hand na te gaan of en in hoeverre de winst aan de normschending is toe te schrijven. Er moet, met andere woorden, een causaliteitstoets worden aangelegd.