Rb. Oost-Nederland, 30-01-2013, nr. C/05/235732 / HA ZA 12-773, nr. 224247 / HA ZA 11-1604

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/235732 / HA ZA 12-773

en

zaaknummer / rolnummer: 224247 / HA ZA 11-1604

Vonnis van 30 januari 2013

in de zaak van

[eiser]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] B.V.,

[.]

tegen

[gedaagden]

gedaagden,

advocaat mr. S. Boot te Nijmegen.

Partijen zullen hierna curator en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden. [gedaagde sub 1] c.s. worden afzonderlijk aangeduid met [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 februari 2012 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 224247 / HA ZA 11-1604

- het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2012, waarbij onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris in het faillissement een vaststellingsovereenkomst is gesloten en de zaak is doorgehaald

- het verzoek van de curator van 24 oktober 2012, waarbij hij heeft verzocht de zaak weer op de rol te plaatsen omdat de rechter-commissaris geen goedkeuring heeft verleend

- de plaatsing op de rol, waarbij de zaak een nieuw nummer heeft gekregen, te weten zaaknummer / rolnummer: C/05/235732 / HA ZA 12-773

- de akte in het geding brengen van producties tevens wijziging van eis van de curator

- de antwoordakte van [gedaagde sub 1] c.s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 mei 2010 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] B.V. (verder: de vennootschap) in staat van faillissement verklaard. Daarbij is de curator aangesteld als curator.

2.2. [gedaagde sub 1] is de bestuurder van de vennootschap. [gedaagde sub 2] is de bestuurder van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 3] is de partner van [gedaagde sub 2].

3. Het geschil

3.1. De curator vordert na wijzigingen van eis, samengevat:

primair:

- verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:248, 2:9 en/of 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement van de vennootschap, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om bij wijze van voorschot aan de curator te betalen een bedrag van € 56.000,00 met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding;

- veroordeling van [gedaagde sub 3] tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 34.589,52 met rente vanaf 25 februari 2011;

subsidiair:

- veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van € 28.867,00 met rente;

- veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van € 32.575,50 met rente;

- veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van € 76.326,68 met rente;

meer subsidiair:

- vernietiging van alle betalingen van de vennootschap aan [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:247 BW en/of artikel 42 van de Faillissementswet (Fw), althans alle betalingen vanaf 1 jaar voor datum faillissement, althans vanaf december 2009 of een andere datum;

- vernietiging van alle verrekeningen tussen de vennootschap en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], althans vanaf die nadere tijdstippen;

- vernietiging van de rechtshandeling waarbij de Audi Q5 op naam van [gedaagde sub 2] werd gezet, aan hem werd verkocht en/of geleverd, op grond van de artikelen 42, 43 en/of 45 Fw en/of vanwege het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst ex artikel 2:247 BW;

- veroordeling van [gedaagde sub 2] tot voldoening van vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente;

- veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van een voorschot op de vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 76.326,68;

- vernietiging van de betalingen aan [gedaagde sub 3] van de bedragen van € 12.000,00 en € 13.250,00 op grond van artikel 42 Fw;

- veroordeling van [gedaagde sub 3] tot betaling van € 25.250,00 aan de boedel;

primair en (meer) subsidiair:

- hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van € 1.968,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van de kosten van het geding met nakosten en

- veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van € 567,38 aan beslagkosten.

3.2. De primaire vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn, kort gezegd, gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling als de (indirect) bestuurder van de vennootschap door schending van de publicatieplicht en de boekhoudplicht, onttrekking van een vermogensbestanddeel (de Audi Q5) aan de vennootschap, een paulianeuze betaling aan [gedaagde sub 3] en bewerkstelliging dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen.

De subsidiaire vorderingen zijn gebaseerd op onverschuldigde betaling aan [gedaagde sub 1], een rekening-courant vordering op [gedaagde sub 2] en onttrekking van een of meer auto’s. De meer subsidiaire vorderingen zien op gesteld paulianeuze rechtshandelingen.

3.3. De primaire vordering jegens [gedaagde sub 3] betreft het saldo van de door haar aan de vennootschap betaalde bedragen en de door haar van de vennootschap ontvangen (c.q. door de vennootschap voor haar betaalde) bedragen en horloges.

De meer subsidiaire vorderingen op [gedaagde sub 3] zien op paulianeuze betalingen (niet opeisbare aflossing op een lening).

3.4. [gedaagde sub 1] c.s. voeren verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De eiswijziging

4.1. [gedaagde sub 1] c.s. hebben in hun antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de curator in zijn voorgaande akte. Het betreft de hierboven vermelde meer subsidiaire vorderingen, die in die akte zijn toegevoegd.

4.2. [gedaagde sub 1] c.s. stellen dat deze eiswijziging in strijd is met de goede procesorde, omdat deze nieuwe vorderingen pas na de comparitie bij akte zijn ingediend, terwijl partijen op grond van de wet en het landelijk procesreglement geen recht meer hebben op het nemen van conclusies van re- en dupliek. De akte van de curator kwalificeert volgens [gedaagde sub 1] c.s. in wezen als een conclusie van repliek. [gedaagde sub 1] c.s. menen dat die vorderingen reeds direct bij dagvaarding en in elk geval op de comparitie hadden moeten worden ingesteld.

4.3. De curator heeft niet meer kunnen reageren op dit bezwaar. Na de antwoordakte van [gedaagde sub 1] c.s. is de zaak meteen voor vonnis op de rol geplaatst. De rechtbank ziet geen aanleiding om de curator alsnog de gelegenheid te geven om te reageren op het bezwaar tegen de wijziging van eis. Dit bezwaar wordt immers door de rechtbank aanstonds en ambtshalve verworpen. Op grond van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de eiser, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, zijn eis of de gronden daarvan te allen tijde bij conclusie of akte veranderen of vermeerderen. Volgens de wet kan dat dus uitdrukkelijk ook bij akte. [gedaagde sub 1] c.s. hebben voldoende gelegenheid gekregen en genomen om ook inhoudelijk op de vermeerderde eis te reageren.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

4.4. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In lid 2 is bepaald dat onweerlegbaar wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW en dat wel weerlegbaar wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij is bepaald dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.

Lid 6 bepaalt dat de vordering (tot aanzuivering van het tekort) op grond van dit artikel slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.

4.5. Artikel 2:394 BW ziet op de zogenaamde publicatieplicht. Hier is in lid 3 bepaald dat de rechtspersoon uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar haar jaarrekening openbaar moet maken door nederlegging daarvan ten kantore van het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Bij de vennootschap, waarom het gaat in dit geding, liep het boekjaar van 1 januari tot en met 31 december. Dit betekent dat de jaarrekeningen telkens gedeponeerd moeten zijn uiterlijk op 1 februari van het jaar volgend op het daaropvolgende jaar.

4.6. De jaarrekening van 2009 hoefde nog niet gepubliceerd te zijn toen de vennootschap op 18 mei 2010 in staat van faillissement werd verklaard. De jaarrekening van 2008 had op 1 februari 2010 gepubliceerd moeten zijn, de jaarrekening van 2007 op 1 februari 2009, de jaarrekening van 2006 op 1 februari 2008, de jaarrekening van 2005 op 1 februari 2007 en de jaarrekening van 2004 op 1 februari 2006. Dat was niet gebeurd. Volgens het door de curator overgelegde en door [gedaagde sub 1] c.s. niet betwiste overzicht van deponeringen van de Kamer van Koophandel is de jaarrekening van 2008 gedeponeerd op 17 mei 2010, die van 2007 op 16 december 2009, die van 2006 op 10 september 2008, die van 2005 op 15 mei 2008 en die van 2004 op 24 april 2008. Dit was dus respectievelijk meer dan 3 maanden, meer dan 10 maanden, meer dan 7 maanden, meer dan 15 maanden en meer dan 26 maanden te laat. De overschrijdingen zijn dusdanig dat dit niet kan worden afgedaan als een onbelangrijk verzuim, ook niet indien van de laatste ruim 15 en 26 maanden voor de primaire vordering van de curator ex artikel 2:248 BW respectievelijk ruim 3 maanden en ruim 15 maanden buiten aanmerking wordt gelaten op grond van het zesde lid. Voor de overschrijdingen is overigens door [gedaagde sub 1] c.s. ook geen plausibele verklaring gegeven.

4.7. Hiermee staat onweerlegbaar vast dat [gedaagde sub 1] haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. De andere verwijten van de curator, in het bijzonder de schending van de boekhoudplicht, onttrekking van een of meer vermogensbestanddelen, paulianeuze betalingen en bewerkstelliging van wanprestatie, behoeven geen bespreking meer in het kader van de vaststelling van het kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW.

4.8. Voorts wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit bewijsvermoeden is wel weerlegbaar. Om dit vermoeden te kunnen weerleggen zullen [gedaagde sub 1] c.s. aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hierbij moet het dan wel gaan om feiten en omstandigheden, die niet om een andere reden aan het bestuur kunnen worden toegerekend en ter zake waarvan het bestuur geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. Zo zal, indien [gedaagde sub 1] c.s. een van buiten komende oorzaak aanvoeren en de curator [gedaagde sub 1] verwijt dat zij heeft nagelaten om het intreden van die oorzaak te voorkomen, door [gedaagde sub 1] c.s. tevens aannemelijk moeten maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Indien [gedaagde sub 1] c.s. erin slagen om aannemelijk maken dat er een of meer andere belangrijke oorzaken zijn geweest van het faillissement, dan zal de curator alsnog moeten bewijzen dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.9. In hun conclusie van antwoord hebben [gedaagde sub 1] c.s. slechts gesteld dat de schending van de publicatieplicht geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat het faillissement door andere redenen is veroorzaakt. Dit is niet genoeg. [gedaagde sub 1] c.s. moeten die andere oorzaken benoemen en concretiseren. Dat hebben zij daar niet gedaan.

4.10. In hun antwoordakte hebben [gedaagde sub 1] c.s. wel alsnog andere oorzaken dan het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde sub 1] benoemd. In deze akte stelt [gedaagde sub 1] dat het faillissement is veroorzaakt door het plotselinge uitblijven van (voldoende) opdrachten in 2009 in combinatie met doorlopende (vaste) kosten van in elk geval een langdurig zieke werknemer. Om dat aannemelijk te kunnen maken moet [gedaagde sub 1], zo stellen [gedaagde sub 1] c.s., de beschikking hebben over de boekhouding, die zich onder de curator bevindt en waartoe de curator de toegang weigert, althans bemoeilijkt. [gedaagde sub 1] c.s. nemen daarbij het standpunt in dat de curator daarom in redelijkheid geen beroep toekomt op voormeld bewijsvermoeden.

4.11. De curator heeft niet meer kunnen reageren op deze nadere stellingen van [gedaagde sub 1] c.s. Na de antwoordakte is immers meteen vonnis bepaald. Die reactie is ook niet nodig. De door [gedaagde sub 1] c.s. genoemde andere oorzaak, het uitblijven van voldoende opdrachten in 2009, is te algemeen om het vast staande kennelijk onbehoorlijk bestuur als een belangrijke oorzaak van het faillissement terzijde te schuiven. [gedaagde sub 1] c.s. hebben ook niets gesteld over de maatregelen die [gedaagde sub 1] heeft getroffen om het omzetverlies te pareren en de liquiditeitspositie overeind te houden en zij hebben bijvoorbeeld niet uitgelegd waarom en uit welke vrij beschikbare middelen de vennootschap, na die gestelde teruggang, eind 2009 / begin 2010 € 31.040,52 aan [gedaagde sub 3] heeft betaald, gedeeltelijk in natura met erg dure horloges. Voor deze uitleg hebben [gedaagde sub 1] c.s. de, volgens de curator gebrekkige, administratie van de vennootschap niet nodig.

4.12. De slotsom is [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. [gedaagde sub 2] is hoofdelijk mede-aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW. De primair gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.

4.13. Het beroep op matiging wordt afgewezen. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] is dit beroep op matiging in het geheel niet onderbouwd. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] is slechts aangevoerd dat hij een kleine zelfstandige is en dat de administratie niet zijn sterkste kant is, zodat hij dit overlaat aan een accountantskantoor. Dit levert op zichzelf genomen geen grond op voor matiging.

4.14. De omvang van het door de curator van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gevorderde voorschot is niet bestreden. Ook dit deel van de primaire vordering kan worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde rente over dit voorschot.

4.15. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. De curator heeft geen belang bij deze vordering. Het betreft zijn eigen boedelkosten en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] moeten toch al het volledige boedeltekort betalen. De curator lijdt op dit punt dus geen schade als omschreven in artikel 6:96 BW.

4.16. De veroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. op dit punt. Het bestaan van een restitutierisico is op zichzelf genomen geen reden om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen. De verwijzing naar HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291, faalt. Daar werd in een incident zekerheidstelling gevorderd. Dat is hier niet gedaan.

Ten aanzien van [gedaagde sub 3]

4.17. De grondslag van de primaire vordering tegen [gedaagde sub 3] is een andere. De curator stelt dat uit de boekhouding van de vennootschap blijkt dat [gedaagde sub 3] aan de vennootschap € 28.500,00 heeft betaald (en/of geleend), bestaande uit betalingen van € 9.500,00 en van € 19.000,00, en dat [gedaagde sub 3] in de periode van 8 december 2008 tot en met 29 januari 2010 van de vennootschap heeft (terug) ontvangen in totaal een bedrag van € 63.089,52. Het betreft gedeeltelijk betalingen per bank (€ 13.250,00 op 29 januari 2010 en € 12.000,00 op 4 december 2009), gedeeltelijk betalingen in horloges (ter waarde van € 5.411,52 + € 379,00) en gedeeltelijk betalingen van BPM aan de douane (€ 12.705,00 + € 19.344,00). De rechtbank verstaat dat de curator meent dat deze BPM auto’s van [gedaagde sub 3] betrof.

Volgens de curator is [gedaagde sub 3] zodoende € 63.089,52 - € 28.500, 00 = € 34.589,52 verschuldigd aan de boedel.

In deze stellingen leest de rechtbank dat volgens de curator de vennootschap dat bedrag van € 34.589,52 onverschuldigd aan [gedaagde sub 3] heeft betaald en dat hij dit kan terugvorderen ten behoeve van de boedel.

4.18. [gedaagde sub 1] c.s. hebben deze stellingen gedeeltelijk weersproken.

In de eerste plaats hebben zij gesteld dat [gedaagde sub 3] ook nog een bedrag van € 2.500,00 aan de vennootschap heeft betaald. Dit bedrag is contant betaald. Derhalve heeft [gedaagde sub 3] volgens [gedaagde sub 1] c.s. niet € 28.500,00, maar € 31.000,00 aan de vennootschap geleend, en wel in twee leningen, een van € 12.000,00 en een van € 19.000,00. [gedaagde sub 1] c.s. bieden bewijs aan van die contante betaling van dat bedrag van € 2.500,00.

Voorts stellen [gedaagde sub 1] c.s. dat de betalingen aan de douane van € 12.705,00 en € 19.344,00 niet ten behoeve van [gedaagde sub 3] zijn verricht omdat dit betalingen betrof voor auto’s op naam van de vennootschap.

De andere betalingen aan [gedaagde sub 3] worden wel erkend. Het betreft € 31.040,52 in totaal.

Zodoende is volgens [gedaagde sub 1] c.s. slechts € 31.040,52 - € 31.000,00 = € 40,52 teveel aan [gedaagde sub 3] terugbetaald.

4.19. De curator is in zijn akte na comparitie niet meer inhoudelijk teruggekomen op zijn primaire vordering op [gedaagde sub 3].

De curator heeft wel de acceptgiro met betrekking tot de aan [gedaagde sub 3] in rekening gebrachte BPM van € 12.705,00 overgelegd, alsmede de grootboekkaart rekeningnummer 1125 betreffende de bankrekening van de vennootschap, waaruit blijkt dat deze BPM in de boeken van de vennootschap is verwerkt per boekdatum 8 december 2008, maar hieruit blijkt niet op welke auto deze BPM betrekking had en dat dit een auto van [gedaagde sub 3] was.

Van de andere BPM-betaling, die van € 19.344,00, is wel duidelijk geworden op welke auto deze betrekking had. Dat was de Audi A6, maar hierover heeft de curator in ander verband, te weten ten aanzien van [gedaagde sub 2] in het kader van de onttrekkingen, zich op het standpunt gesteld dat deze auto eigendom was van de vennootschap en dus niet van [gedaagde sub 3].

De rechtbank beschouwt hiermee het verweer van [gedaagde sub 3] als onvoldoende weerlegd en de primaire vordering van de curator als onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.

4.20. In zijn akte voegt de curator wel nog een subsidiaire eis toe. Hij stelt dat (in ieder geval) de betalingen aan [gedaagde sub 3] van € 12.000,00 op 4 december 2009 en van € 13.250,00 op 29 januari 2010 paulianeus zijn verricht en hij vordert die betalingen te vernietigen op grond van artikel 42 Fw en [gedaagde sub 3] te veroordelen tot terugbetaling van € 25.250,00.

De curator beroept zich ter onderbouwing van zijn vernietiging en terugvordering op de bewijsvermoedens van artikel 43 lid 1 aanhef en sub 4° Fw.

4.21. [gedaagde sub 1] c.s. bestrijden deze vorderingen. Zij betwisten dat sprake was van onverplichte rechtshandelingen en stellen dat [gedaagde sub 3] de lening ruim voor de datum van terugbetaling heeft opgeëist. Voorts stellen [gedaagde sub 1] c.s. dat de betalingen niet zijn verricht binnen een jaar voor datum faillissement en dat [gedaagde sub 3] geen officiële functie had binnen de vennootschap, noch bemoeienis met de bedrijfsvoering. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. was [gedaagde sub 3] niet op de hoogte van de toestand van de vennootschap en kon en hoefde zij dat niet te zijn.

4.22. De rechtbank overweegt dat de curator met betrekking tot de lening ten bedrage van € 19.000,00 van [gedaagde sub 3] aan de vennootschap een bankafschrift van de rekening van de vennootschap heeft overgelegd, waarop bij de overmaking van het bedrag van € 19.000,00 op 10 december 2008 als bijschrijving staat vermeld: ‘’RENTELOZE LENING ONBEPAALDE TIJD LA SIKMA’. Voorts heeft de curator de jaarrekening 2008 overgelegd, waarop deze lening staat vermeld onder de langlopende schulden met als toevoeging: ‘Deze lening is in december 2008 verstrekt en loopt voor onbepaalde duur. De lening is aflossingsvrij en er wordt geen rente vergoed’. Ten slotte heeft de curator grootboekkaarten van 2008 overgelegd, waarop deze betaling van € 19.000,00 aan de vennootschap is verwerkt onder rekeningnummer 0860 met de omschrijving ‘Lening Mw L.A. [gedaagde sub 3]’, alsmede onder rekeningnummer 1125 met de omschrijving ‘SNS zakenrek’ met de bijschrijving: ‘Lening L [gedaagde sub 3]’.

4.23. Met een en ander is voldoende aangetoond dat [gedaagde sub 3] inderdaad aan de vennootschap een geldlening heeft verstrekt, en wel ten bedrage van € 19.000,00.

Voorts blijkt uit deze stukken dat de lening voor onbepaalde tijd is verstrekt en aflossingsvrij was. De aflossing daarvan, voor zover inderdaad de betalingen van € 12.000,00 op 4 december 2009 en € 13.250,00 op 29 januari 2010 (gedeeltelijk) strekten tot aflossing van deze lening, was dus weldegelijk onverplicht in de zin van artikel 42 Fw. De betaling van een niet-opeisbare schuld is immers steeds onverplicht. De stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat de lening tevoren was opgeëist, doet daar niet aan af. De bewilliging in deze opzegging was immers evenzeer onverplicht.

4.24. De andere, door [gedaagde sub 1] c.s. eveneens als lening aangemerkte betaling, die van € 9.500,00 (naast mogelijk nog € 2.500,00 contant), blijkt uit hetzelfde bankafschrift van de bankrekening van de vennootschap van 10 december 2008. Op dit bankafschrift staat, naast de creditboeking van de lening van € 19.000,00, ook nog een creditmutatie van € 9.500,00 vermeld op diezelfde dag, 10 december 2008. Hierbij staat de bijschrijving: ‘PERIODIEKE OVERBOEKING VAN .. Mw L A [gedaagde sub 3] .. STORTING VOOR DE BPM TRANSACTIEDATUM 09-12-2008’. Voorts is de betaling van dat bedrag van € 9.500,00 (niet: de betaling van € 2.500,00 contant) verwerkt op voormelde grootboekkaarten, waarop deze betaling als debetpost is verwerkt onder rekeningnummer 1125 met de bijschrijving: ‘L [gedaagde sub 3] ivm bpm’.

4.25. Deze bijschrijvingen duiden geenszins op een lening, maar veeleer op een afrekening inzake de op die grootboekkaart enkele regels boven die boeking aan creditzijde vermelde boeking van het onder 4.19 bedoelde bedrag van € 12.705,00 met als bijschrijving: ‘LA [gedaagde sub 3] BPM’.

4.26. De vraag is of [gedaagde sub 1] c.s. moeten worden toegelaten om te bewijzen dat, anders dan de bijschrijvingen doen vermoeden, de betaling van het bedrag van € 9.500,00 een geldlening betrof, alsmede dat daarnaast ook nog een bedrag van € 2.500,00 contant is geleend. De rechtbank is van oordeel dat deze bewijslevering in dit geding overbodig is. Indien immers inderdaad sprake zou zijn geweest van een lening, en niet van een afrekening van voor [gedaagde sub 3] voorgeschoten BPM, dan kan, nu niet anders is gesteld en deze betaling plaats had op dezelfde dag als de lening van € 19.000,00, ervan worden uitgegaan dat deze andere lening is verstrekt op dezelfde condities, dus voor onbepaalde tijd en aflossingsvrij. Ook deze lening was dus niet opeisbaar en de aflossing hiervan was evengoed onverplicht.

4.27. Verder overweegt de rechtbank dat de betalingen van de vennootschap aan [gedaagde sub 3] van de bedragen van € 12.000,00 en € 13.250,00 weldegelijk, anders dan [gedaagde sub 1] c.s. stellen, binnen een jaar voor de faillietverklaring hebben plaats gevonden. De betalingen zijn immers verricht in december 2009 en januari 2010 en het faillissement is uitgesproken op 18 mei 2010. [gedaagde sub 1] c.s. hebben niet betwist dat [gedaagde sub 3] een natuurlijk persoon is als bedoeld in artikel 43 lid 1 sub 4° (juncto lid 2) Fw en de curator kan zich derhalve beroepen op het in deze wetsbepaling neergelegde bewijsvermoeden van wetenschap aan beide zijden. [gedaagde sub 1] c.s. hebben onvoldoende gesteld om tot bewijs van het tegendeel te kunnen worden toegelaten. De blote ontkenning van die wetenschap bij [gedaagde sub 3] en de stelling dat [gedaagde sub 3] geen officiële functie had binnen de vennootschap, noch bemoeienis met de bedrijfsvoering, is hiervoor niet genoeg.

4.28. Dit betekent dat die betalingen van € 12.000,00 en € 13.250,00 door de curator vernietigd kunnen worden op grond van artikel 42 Fw. De rechtbank zal de desbetreffende meer subsidiaire vordering toewijzen. Eveneens zal de rechtbank toewijzen de gevorderde veroordeling van [gedaagde sub 3] tot (terug)betaling van het bedrag van € 25.250,00 aan de boedel (rente is niet gevorderd).

4.29. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [gedaagde sub 3] niet rechteloos is ten aanzien van haar lening(en) aan de vennootschap. Door het faillissement is/zijn die lening(en) wel opeisbaar geworden en zij kan ter zake in het faillissement een concurrente vordering indienen ter verificatie voor zover die lening(en) nog niet zijn afgelost.

4.30. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt ook jegens [gedaagde sub 3] afgewezen, zij het om een andere reden. De curator heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij bijzondere, van zijn incassomaatregelen jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te onderscheiden, werkzaamheden heeft verricht ter incasso van zijn paulianavordering op [gedaagde sub 3].

Ten aanzien van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tezamen:

4.31. De rechtbank zal, zoals gevorderd, [gedaagde sub 1] c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van de curator. Deze veroordeling is gebaseerd op artikel 237 Rv; het betreft geen schadevergoeding op grond van artikel 6:96 BW.

De proceskosten worden aan de zijde van de curator begroot op

- dagvaarding € 101,31

- griffierecht 1.436,00

- salaris advocaat 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.772,31

4.32. Voorts zal de rechtbank [gedaagde sub 2], zoals gevorderd, veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. Het door de curator gevorderde bedrag € 567,38 is lager dan de begroting van de rechtbank, in het bijzonder omdat de curator geen vergoeding vordert voor het beslagrekest, in de kosten waarvan de andere gedaagden niet kunnen worden veroordeeld. Alleen [gedaagde sub 2] was gerekwestreerde en alleen ten laste van hem zijn beslagen gelegd. De rechtbank zal het door de curator gevorderde bedrag toewijzen.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement van [de vennootschap] B.V., nader op te maken bij staat om te vereffenen volgens de wet,

5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om bij wijze van voorschot aan curator te betalen een bedrag van € 56.000,00 (zesenvijftigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 december 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,

5.3. vernietigt de betalingen van [de vennootschap] B.V. van de bedragen ad € 12.000,00 en € 13.250,00 aan [gedaagde sub 3] op grond van artikel 42 Fw e.v.,

5.4. veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling aan de boedel van [de vennootschap] B.V. van een bedrag van € 25.250,00 (vijfentwintigduizend tweehonderdvijftig euro),

5.5. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de beslagkosten, tot op heden gesteld op € 567,38,

5.6. veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 3.772,31,

5.7. veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.