Rb. Noord-Holland, 18-12-2015, nr. 4534407 AO VERZ 15-297 en 4572849 AO VERZ 15-318

1.1

[verzoeker] heeft op 19 oktober 2015 een verzoek ter griffie ingediend om voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en de opzegging van de arbeidsovereenkomst door PostNL te vernietigen en [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer. [verzoeker] heeft daarbij een verzoek gedaan om PostNL te veroordelen tot doorbetaling van loon en tot betaling van de wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en rente.

1.2

Gelijktijdig met dit verzoek heeft [verzoeker] ook verzocht om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. PostNL heeft tegen beide verzoeken verweer gevoerd.

1.3

Op 3 december 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben zich daarbij bediend van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [verzoeker] en PostNL bij brieven van 26 november 2015, 1 december 2015 en2 december 2015 nog stukken toegezonden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staan tussen partijen de volgende feiten vast.

2.1

Koninklijke PostNL B.V. is op grond van artikel 84 Postwet 2009 met ingang van 1 april 2009 aangewezen als verlener van universele postdienst in Nederland. Zij is op grond van de Postwet onder meer verplicht pakketvervoer te verzorgen. PostNL Pakketten Benelux B.V. is de vennootschap die daarvoor zorgdraagt. PostNL maakt voor deze pakketverzorging gedeeltelijk gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers (ook wel subcontracters genoemd). Zij heeft daartoe met deze subcontracters (zelfstandige pakketbezorgers) overeenkomsten gesloten. Deze subcontracters zijn: hetzij zelfstandige zonder personeel (ZZP-er), hetzij zelfstandige met werkend personeel (ZMP-er), hetzij zelfstandige met een zelfstandige (ZMZ-er).

2.2

[verzoeker] , geboren op 18 januari 1983, drijft sinds 12 november 2010 de eenmanszaak [naam bedrijf] . Op 3 oktober 2011 heeft [verzoeker] een Vervoersovereenkomst gesloten met PostNL (hierna “de overeenkomst”). Op 19 november 2013 heeft de belastingdienst een VAR/WUO verklaring afgegeven aan [verzoeker] over het jaar 2014. Hij behoort tot de hiervoor genoemde groep ZZP-ers. Laatstelijk reed [verzoeker] voor PostNL op dinsdag tot en met zaterdag de route “Vaarten 1” vanaf de vestiging Almere. Daarnaast reed hij tijdelijk op dinsdag tot en met zaterdag voor PostNL eveneens vanuit het depot Almere de route Muiden, en verrichtte hij structureel ad hoc werkzaamheden.

2.3

Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners (hierna: Subco). Op enig moment heeft de FNV zich de belangen van de subcontractors aangetrokken. Naar aanleiding van onvrede en onder druk van negatieve perspublicaties en de politiek, heeft PostNL met Subco in de loop van 2015 onderhandeld met als resultaat een akkoord onder de naam “Duurzaam Bezorgmodel”. Dit model houdt kort gezegd in dat de zelfstandige pakketbezorgers, zijnde ZZP-ers, kunnen kiezen uit de volgende opties:

- zij kunnen in dienst treden als bezorger, mits er geen dispuut is met PostNL; hun bus wordt dan overgenomen door PostNL;

- zij kunnen er ook voor kiezen om met een 10 % hogere vergoeding door te gaan als zelfstandig ondernemer.

Dit akkoord bleek uiteindelijk onvoldoende steun te krijgen in de achterban van Subco/FNV. Niettemin heeft PostNL al haar subcontractors die als ZZP-ers werkzaam zijn, uitgenodigd voor een gesprek en daarin het aanbod gedaan om in loondienst te treden op de in het akkoord geformuleerde voorwaarden. Slechts een klein gedeelte (genoemd worden percentages van 5-15 %) heeft dit aanbod aangenomen.

2.4

[verzoeker] behoort tot een groep van 19 subcontractors met wie de overeenkomst is opgezegd wegens klachten over de uitvoering van hun werkzaamheden en/of hun opstelling tijdens collectieve acties medio 2015. Aan [verzoeker] is geen aanbod gedaan om in dienst te treden van PostNL.

2.5

In 2014 en 2015 heeft PostNL klachten ontvangen van geadresseerden over de bezorging van pakketten op de routes van [verzoeker] . Dit betrof klachten over het onbeheerd achterlaten van zendingen in de regen of in de kliko, of het laten tekenen voor ontvangst door de buren of zelf tekenen voor ontvangst terwijl de ontvanger zelf diende te tekenen voor ontvangst.

Bij brief van 4 mei 2015 heeft PostNL aan [verzoeker] bericht:

“(…) Op 9 April 2015 heeft u zelf getekend voor een zending met bestemming Paul Kleestraat in Almere (…) en deze vervolgens bij de buren afgeleverd. Indien een zending waarvoor getekend moet worden bij de eerste bezorgpoging niet afgeleverd kan worden dient deze op een later tijdstip nogmaals te worden aangeboden. Het is te allen tijde de bedoeling dat er door de geadresseerde wordt getekend voor ontvangst. Bovendien heeft u de kennisgeving niet in de brievenbus van de geadresseerden achtergelaten, maar deze zichtbaar voor anderen in het kozijn van de deur geklemd. (…) ook kan een ander, met de kennisgeving, het pakket bij de buren ophalen. (…) Bij een volgend incident zal PostNL Pakketten in overweging nemen om de met u bestaande vervoersovereenkomst geheel of gedeeltelijk te beëindigen.(…)”.

2.6

Op 14 juli 2015 heeft een kort geding plaatsgevonden bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland tussen PostNL enerzijds en Subco en een zelfstandige pakketbezorger anderzijds. Tijdens de behandeling zijn nadere afspraken gemaakt tussen partijen, waarop Post NL haar vorderingen heeft ingetrokken.

2.7

Op 14 juli 2015 gaf [verzoeker] leiding aan de collectieve acties van bijna alle subcontractors die vanuit vestiging Almere diensten verrichtten. [verzoeker] heeft een medewerker gestuurd om de pakketten van die dag te distribueren.

2.8

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, heeft bij uitspraak van 20 juli 2015 – samengevat – de vorderingen van PostNL strekkende tot een verbod aan [naam 1] (voorzitter Subco) om door te gaan met het organiseren/oproepen tot enige vorm van collectieve actie toegewezen.

2.9

Op 23 juli 2015 heeft PostNL aan [verzoeker] geschreven:

“(…) PostNL heeft vastgesteld dat u en/of één of meer van uw pakketbezorgers onwenselijk gedrag heeft vertoond gedurende de werkonderbrekingen. Hierover willen wij met u in gesprek. (…)”.

2.10

De vestigingsmanager van het depot in Almere, de heer [naam 2] , heeft op 23 november 2015 het volgende verklaard:

“(…) Hij kwam naar het distributiecentrum Almere toen de vestiging in Hilversum werd gesloten. Ik heb met hem aan tafel gezeten om over zijn route en tarieven te onderhandelen. [naam bedrijf] had een mooie (te) grote route waar [verzoeker] in het begin geen problemen mee had. Later bleef de heer [verzoeker] echter steeds aandringen op het uitbreiden van die route naar 2. Iedere keer als er een wisseling plaatsvond in de coördinatie (….) probeerde hij het opnieuw. (…) Hij had relatief veel klachten op zijn route. (…)Tijdens de werkonderbreking in juli 2015 heeft [verzoeker] de poort van het distributiecentrum geblokkeerd. (…)”.

2.11

[naam 3] , werkzaam bij PostNL als depotmanager tijdens de verhuizing van distributiecentrum Almere naar Amersfoort in de periode 1 maart tot 15 augustus 2015, heeft verklaard dat 7 pakketbezorgers ongevraagd hun beklag hebben gedaan bij hem over het gedrag van [verzoeker] en dat zij bang waren voor hem, en dat [verzoeker] fungeerde als woordvoerder van de stakenden en dreigde dat [naam 3] moest oppassen.

2.12

PostNL heeft op 20 augustus 2015 de overeenkomst met [verzoeker] beëindigd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Gedurende deze drie maanden hoefde [verzoeker] niet te werken en kreeg hij een vergoeding per week gebaseerd op het gemiddelde dat hij in juni 2015 per week aan omzet had behaald.

2.13

Op 16 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [verzoeker] zich tot PostNL gewend en daarbij – samengevat – zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en aanspraak gemaakt loonbetaling. Tevens heeft [verzoeker] zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden.

In het tussen partijen op 26 juli 2011 gesloten Precontract is onder meer opgenomen:“(…) Gedurende de proefperiode zijn alle bepalingen van de vervoersovereenkomst, met uitzondering van de opzeggingstermijn, van toepassing. Die vervoersovereenkomst en alle verdere verwijzingen naar documenten en werkprocedures zoals in dit precontract genoemd, zijn na te lezen op www.subconet.nl, een website die PostNL Pakketten gebruikt voor de communicatie met haar subcontractors.(…)PostNL Pakketten en u als zelfstandige zonder personeel, hebben niet de intentie dat u op wat voor wijze dan ook als werknemer in dienst treedt bij PostNL Pakketten of een gelieerde onderneming.

(…)

Nu op uw vergoedingen geen Loonheffingen worden ingehouden, gaat de Belastingdienst ervan uit dat u niet in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de WW en de WIA.(…).

2.15

In de Vervoersovereenkomst (hierna: de overeenkomst) die op 3 oktober 2011 tussen PostNL en [verzoeker] is gesloten is het volgende bepaald:

“(…) De Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft;

(…)

De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid (…). Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. (…)

De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.(…)

Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.

(…)

De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.

Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen.

(…)

Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder. (…)

Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst sluiten.

(…)

De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte is dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder.

(…)

De Vervoerder zal gedurende de duur van de Overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van Vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.

De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald.

(…)

In geval van een of meerdere van de volgende omstandigheden kan de belanghebbende Partij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen:

a. gebrekkige nakoming (…)

c. het niet langer voldoen aan de eis voor specifieke documenten of wettelijke eisen die van toepassing zijn op het uitvoeren van Vervoersopdrachten zoals vermeld in de Bijlage.

(…)

Bij beëindiging van de Overeenkomst in overeenstemming met artikel 2 kan geen der Partijen aanspraak maken op vergoeding van omzetverlies, winstderving, en/of in verband met de beëindiging ontstane kosten. (…)”.

In de Vervoersovereenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden (hierna AV) overeengekomen. In de AV staat onder meer opgenomen:

“(…) Servicekaders: het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNl is overeengekomen met haar klanten

(…)

Uitvoering van de Vervoersopdrachten

Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op www.subconet.nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft.

(…)

Betaling

PostNL stelt een digitale factuur op (self billing) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.

(…)

Verzekering

De Vervoerder garandeert te zijn verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verlies, schade of vertraging van Zendingen of Lading (…)

Op eerste verzoek van PostNL zal de vervoerder polissen en polisaanhangsels aan PostNL ter beschikking stellen,

(…)

Wijziging voorwaarden

PostNL heeft het recht deze voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Tenzij anders bepaald of overeengekomen zijn wijzigingen en aanvullingen tot nader order van toepassing op alle Vervoersovereenkomsten die op en na de door PostNL bekend gemaakte datum van invoering van de wijzigingen en/of aanvullingen tot stand komen. (…)”.

2.17

In de Bijlagen bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een Tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze Bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor.

Voorts is in de Bijlage bepaald:

“(…) Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNl handelt, o.a. door(dat):

2.18

In het onderhavige geval waren partijen aanvankelijk overeengekomen dat [verzoeker] de route 305 Kerkelanden reed vanuit de vestiging Hilversum tegen een stoptarief van € 1,20 met een geïndiceerde omzet van € 894,90 per week. Gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn de werkzaamheden van [verzoeker] vanuit Hilversum vervallen en overgegaan naar het distributiecentrum Almere.

Vanuit Almere is [verzoeker] de route Muiden 1398,1399 gaan rijden op dinsdag tot en met zaterdag tegen een stoptarief van € 1,26, zoals vastgelegd op 7 januari 2013. Het stoptarief voor de route Muiden 1398,1399 was vastgesteld op € 1,30 per succesvolle stop

Ook reed hij voornoemde route Muiden op maandag.

Per 16 september 2013 is de overeenkomst uitgebreid met Amsterdam Vlierweg “ad hoc werkzaamheden”. Het stoptarief voor deze werkzaamheden is gesteld op € 1,15 per stop.

Per 17 februari 2015 is de route Vaarten 1 vanuit het depot Almere overeengekomen tegen een stoptarief van € 1,42.

Per diezelfde datum werd afgesproken dat [verzoeker] de route Muiden 1398,1399 nog tijdelijk zou blijven rijden (tot 15 maart 2015) tegen een stoptarief van € 1,40.

Daarnaast bleef [verzoeker] oproepklussen doen voor PostNL (onduidelijk is of dit nog steeds de route Amsterdam Vlierweg betrof).

De producttoeslag bedraagt per afgeleverd pakket € 0,16 en kan door PostNL eenzijdig worden aangepast.

Door [verzoeker] zijn [naam vervanger 1] , [naam vervanger 2] , [naam vervanger 3] en [naam vervanger 4] als vervangers ingeschakeld. Gedurende de periode 2013 tot en met 2015 heeft Bouzelif zich voor 339 van zijn 776 ritten laten vervangen. Daarmee heeft [verzoeker] over deze periode een vervangingspercentage van ca 44%.

2.20

Over het jaar 2014 heeft [verzoeker] een omzet gegenereerd van € 80.000,--.

3.1

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter - samengevat weergegeven -:

in de hoofdzaak

A. Primair:

a. voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst;

b. de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

c. toelating tot de werkvloer te bevelen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

d. veroordeling tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [verzoeker] ontvangt van PostNL, vanaf 20 augustus 2015, althans vanaf 20 november 2015 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

e. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

f. betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

g. betaling van wettelijke rente over het sub b, c en d gevorderde;

B. Subsidiair:

h. voor het geval ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

i-m. veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder A. sub c tot en met sub g omschreven primair gevorderde;

in het incident

om een voorlopige voorziening voor de duur van onderhavige procedure:

n. PostNL te bevelen [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer op straffe van een dwangsom van€ 500,- per dag;

o. PostNL te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [verzoeker] ontvangt van PostNL, vanaf 20 augustus 2015, althans vanaf 20 november 2015 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

p: betaling van de wettelijke verhoging;

q: betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

r: betaling van wettelijke rente.

3.2

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat de rechtsverhouding tussen hem en PostNL moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en dat de opzegging daarvan op grond van artikel 7:681 BW jo artikel 7:671 BW vernietigbaar is. Er is, aldus [verzoeker] , geen sprake van een ontslag op staande voet, instemming met het ontslag of een vergunning van UWV Werkbedrijf.

3.3

PostNL verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweren zal hierna nader worden in gegaan. PostNL heeft geen voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.

In de hoofdzaak en in het incident

4.1

Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, wordt gevormd door artikel 7:610 BW en de inhoud die daaraan is gegeven door de Hoge Raad in (onder meer) de arresten Groen/Schoevers (NJ 1998/149), ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124), Diosynth/Groot (NJ 2005/239), Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449) en De Gouden Kooi (NJ 2011/594) en recentelijk HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277).

4.2

AG Van Ballegooijen vat in de Conclusie bij het arrest De Gouden Kooi de civielrechtelijke lijn van de Hoge Raad in deze rechtspraak als volgt samen:

“Uit de jurisprudentie (…) volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden. Een en andermaal overweegt de Hoge Raad dat niet slechts gelet moet worden op hetgeen partijen (aanvankelijk) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene. Daarbij is niet één enkel kenmerk van een bepaalde rechtsverhouding beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien.”.

4.3

AG Timmerman concludeert bij het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM als volgt:

“In Groen/Schoevers worden de criteria genoemd (…). Men kijkt naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en de hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. (…)”.

4.4

Wanneer deze “holistische” benadering op de onderhavige situatie wordt toegepast levert dit het volgende beeld op.

Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan?

4.5

In de Vervoersovereenkomst zelf is toepasselijkheid van boek 7 BW “met name de (…) arbeidsovereenkomst” uitgesloten.

4.6

Op grond van deze stukken lijkt de partijbedoeling duidelijk niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In een situatie waarin partijen maatschappelijk en economisch als gelijkwaardig zijn te beschouwen, dient naar het oordeel van de kantonrechter meer gewicht te worden toegekend aan de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst(en), dan in een situatie waarin sprake is van maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid. In dat laatste geval zijn er immers minder argumenten om betrokkenen de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.

4.7

In het onderhavige geval staat vast dat [verzoeker] zijn koeriersbedrijf negen (9) maanden voordat hij begon met werken voor PostNL heeft opgericht. Aangenomen kan derhalve worden dat hij al zelfstandig ondernemer was vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor PostNL. Ook staat vast dat [verzoeker] vanaf het moment dat hij vanuit het depot in Almere werkte (januari 2013) structureel meer dan één route heeft gereden en structureel gebruik maakte van anderen hetzij als bijrijder op complexe routes, hetzij als vervanger op zijn vaste route.

4.8

[naam 1] heeft verklaard (zie hiervoor) dat [verzoeker] vanaf het moment dat hij vanuit Almere werkte, met hem heeft onderhandeld over zijn routes en zijn tarief en dat [verzoeker] consequent heeft aangedrongen op uitbreiding van zijn route. Hieruit kan worden afgeleid dat de wil van [verzoeker] steeds gericht is geweest op ondernemerschap. [verzoeker] streefde immers naar een situatie met meerdere routes waarin hij structureel zodanig veel werk had dat hij hiervoor anderen moest inzetten. Anders dan ten aanzien van [maam verzoeker in 4534468] en [naam verzoeker in 4534329] bestaan ten aanzien van [verzoeker] duidelijke en concrete aanwijzingen dat hem bij het aangaan van de overeenkomst, ondernemerschap voor ogen heeft gestaan, en dat hij zich daar ook naar heeft gedragen.

4.9

Ook ten aanzien van [verzoeker] is door partijen niets gesteld met betrekking tot hetgeen tussen hen is besproken ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, met name ten aanzien van aanspraken op WW en WIA, het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een eventuele pensioenvoorziening. Vast staat echter dat [verzoeker] , anders dan [naam verzoeker in 4534329] die op 8 juli 2013 een Precontract sloot en reeds 2 dagen daarna de definitieve vervoersovereenkomst, en anders dan [maam verzoeker in 4534468] , daadwerkelijk een proefperiode gehad heeft van meer dan6 weken welke in ging op 1 augustus 2011. Gedurende deze periode reed [verzoeker] , zo verklaarde hij ter zitting, in een gehuurde bus. De vervoersovereenkomst is in gegaan op3 oktober 2011. [verzoeker] heeft dus tijd gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de investering in de bus deed (en een eventuele afhankelijkheid van PostNL als opdrachtgever ontstond). Daarbij komt dat [verzoeker] afgaande op de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, ook voor aanvang van zijn werkzaamheden voor PostNL als zelfstandige werkte en dus wist of kon weten wat dit inhield.

Op welke wijze hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?

Beloning

4.10

Vast staat dat [verzoeker] niet werd beloond op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren, maar op basis van het door hem geleverde resultaat. [verzoeker] ontving een vergoeding per succesvolle stop. Het risico van het niet bezorgen, en daarmee het risico ten aanzien van de beloning, lag dus bij [verzoeker] . De vervangers die [verzoeker] inzette (zie hierna) werden door [verzoeker] betaald. In geval van ziekte of vakantie ontving [verzoeker] geen vergoeding.

4.11

Alle route wijzigingen zijn door beide partijen geaccordeerd en als Bijlage bij de vervoersovereenkomst, gevoegd evenals de bijbehorende Tariefindicatie. Hierin is de route vermeld, het aantal stops en de prijs per stop. Ook deze Tariefindicatie is door beide partijen ondertekend.

4.12

Bouzelif stuurde niet zelf een factuur aan PostNL maar ontving wekelijks een “Creditfactuur” waarop het weeknummer vermeld stond met de tekst: “Door u geleverde diensten voor de vestiging Almere”, het aantal stops en de data daarvan, het daarvoor door PostNL verschuldigde bedrag en de daarover verschuldigde BTW.

Ondernemingsrisico, investeringsrisico

4.13

[verzoeker] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst verplicht om voor de uitvoering van zijn werkzaamheden voor PostNL een bus aan te schaffen die moest voldoen aan door

PostNL verschafte specificaties (wit, juiste maatvoering, representatief en op aangeven van PostNL voorzien van bepaalde stickers).

4.14

[verzoeker] heeft deze bus zelf aangeschaft en gefinancierd. Hij draagt hiervan zelf het investeringsrisico.

4.15

De verplicht voorgeschreven werkkleding werd verschaft door (en bleef eigendom van) PostNL.

4.16

PostNL faciliteert een website, Subconet, voor communicatie met de subcontractors. Op deze site wordt gewezen op de mogelijkheid om (bedrijfs)middelen met korting en onder aantrekkelijke voorwaarden aan te schaffen bij bepaalde leveranciers. Ook is er een Subco Wagenpark, waarbinnen koop,- lease- of huurconstructies worden aangeboden ten aanzien van de door de subcontractors aan te schaffen bus.

4.17

[verzoeker] heeft een btw nummer, wordt door de Belastingdienst aangemerkt als zelfstandige, is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, publiceert jaarstukken en is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

Aard van arbeidsprestatie, strekking van de instructiebevoegdheid, mate van zelfstandigheid

4.18

De aard van de werkzaamheden is zodanig dat ten aanzien van de inhoud van het werk weinig inhoudelijke instructie valt te geven (het bezorgen van een pakje is immers niet iets wat op tien verschillende wijzen gedaan kan worden, anders dan bijvoorbeeld het geven van een muziekles of de taak van een verzorgster). De stelling van PostNL dat geen voorbeelden zijn genoemd van instructies die aan [verzoeker] zijn gegeven buiten na te noemen op papier beschreven instructies, overtuigt dan ook niet omdat dergelijke instructies moeilijk denkbaar zijn.

4.19

PostNL heeft echter ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering waaraan de bus van [verzoeker] dient te voldoen. Er zijn Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL. PostNL stelt in dit verband dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker] werkt in opdracht van PostNL, en die voorts voortvloeien uit de Postwet en het consumentenrecht. Ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke Servicekaders afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid. Terecht stelt de gemachtigde van PostNL dat in vele vormen van zelfstandige dienstverlening kaders worden opgelegd aan de opdrachtnemer, het gaat evenwel om de mate waarin dit gebeurt, in samenhang met de overige feiten en omstandigheden.

4.20

PostNL controleert op de naleving van deze instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”. Op het “Straatcontrole formulier” zijn vragen vermeld betreffende de aanwezigheid van alcohol en/of drugs in de bus.

Ook vermeldt het formulier de volgende vragen:

“Is de chauffeur de persoon die volgens het dcp/depot de rit moet rijden

Draagt de chauffeur representatieve PostNL kleding

Is het herkenbaar dat dit voertuig in opdracht van PostNL rijdt?

Behoren alle zendingen in de auto tot deze rit? (steekproef van ca 10 stuks)”

Hieruit kan geconcludeerd worden dat de straatcontroles niet louter dienen ter waarborging van de juiste behandeling van de pakketten en de veiligheid van betrokkenen, maar ook strekken tot controle op naleving van de voorschriften door de subcontractors.

4.21

PostNL houdt periodiek evaluatiegesprekken met haar subcontractors, waarvan verslag wordt opgemaakt.

4.22

De routes die [verzoeker] reed werden blijkens de Bijlage bij de Vervoersovereenkomst op vaste dagen verricht. [verzoeker] was verplicht om op vaste tijden de pakketten van het depot op te halen. PostNL hanteert bij de bezorging van pakketten een systeem van Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. PostNL bepaalde op basis van de postcodes die tot de route van [verzoeker] behoren van tevoren eenzijdig de route, waarbij – eveneens vooraf – aan klanten de bijbehorende TVI’s worden gegeven.Ter zitting is gesteld en met stukken onderbouwd dat de subcontractors worden aangesproken op een te lage “tijdvakindicatie score”. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze of privézaken. PostNL heeft erop gewezen dat het de subcontractors vrij staat tevoren 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, echter in de praktijk gebeurt dit niet of nauwelijks.

4.23

Krachtens de overeenkomst (artikel 7.3) was het [verzoeker] niet toegestaan om zich structureel door een ander te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Evenwel staat vast dat [verzoeker] zich in de jaren 2013 tot en met 2015 voor 44 % van de tijd door anderen, niet zijnde familie, heeft laten vervangen. Verder staat vast dat het [verzoeker] niet vrij stond om zich door een geheel willekeurige derde te laten vervangen (en daarvan vervolgens zelf het risico te dragen). Alleen de vervangers die vooraf waren goedgekeurd door PostNL (een Verklaring omtrent gedrag, een rijbewijs en een met goed gevolg afgelegde test) werden geregistreerd als vervanger. Indien [verzoeker] zich liet vervangen moest dit vooraf worden medegedeeld aan het depot om te zorgen dat de vervanger daadwerkelijk de pakketten mee kreeg.

Conclusie

4.24

Ten aanzien van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De volgende overwegingen zijn hierbij doorslaggevend.

4.25

Aangenomen mag worden, gelet op het feit dat [verzoeker] bij het aangaan van de overeenkomst reeds zelfstandig ondernemer was en zijn opstelling nadien, dat hem daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan dat hij als zelfstandige zou werken voor PostNL én dat hij de gevolgen hiervan kon overzien.

4.26

Verder heeft [verzoeker] een proefperiode gehad van meer dan 6 weken welke in ging op 1 augustus 2011. Gedurende deze periode reed [verzoeker] , zo verklaarde hij ter zitting, in een gehuurde bus. De vervoersovereenkomst is in gegaan op 3 oktober 2011. [verzoeker] heeft dus tijd gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de vervoersovereenkomst tekende en zelf een bus aanschafte.

4.27

Ten aanzien van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden wijst hetgeen hiervoor onder 4.10, 4.11, 4.14 en 4.17 is overwogen (beloning, het hebben van bedrijfskapitaal namelijk een bus, een btw nummer, VAR-UWO en een inschrijving bij de Kamer van Koophandel) op zelfstandig ondernemerschap.

4.28

Tenslotte heeft [verzoeker] vanaf begin 2013 structureel meerdere routes gereden en hiervoor structureel anderen ingezet en betaald. Daarbij ging het niet alleen om een maandagroute naast de route van dinsdag tot en met zaterdag, zoals veel koeriers doen, maar om een zodanig werkaanbod dat dit structureel niet door één persoon te rijden was. De vervangingsgraad is 44 % gemeten over 3 jaren. [verzoeker] heeft ter zitting aangevoerd dat deze hoge vervangingsgraad verband hield met het in 2014 (noodgedwongen) inzetten van [naam 4] als bijrijder op een complexe route. Afgezien van het feit dat uit de verklaring van Van Wijhe blijkt dat [verzoeker] zelf aandrong op meer werk, is de vervangingsgraad ook in 2015 nog 41 % (98 van de 237 ritten zijn door anderen gereden). Anders dan bijvoorbeeld bij [maam verzoeker in 4534468] , kan hier niet gesproken worden van een incidentele en tijdelijke situatie. Ook heeft [verzoeker] onderhandeld met zijn leidinggevende over zijn routes en de tarieven. Dat deze onderhandelingen mogelijk weinig succesvol waren doet hieraan niet af.

4.29

Het feit dat PostNL gedetailleerde instructies gaf ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toezag, hetgeen op zichzelf alle kenmerken heeft van een gezagsverhouding, weegt in het onderhavige geval niet op tegen de hierboven genoemde omstandigheden. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat [verzoeker] alleen voor PostNL reed of mocht rijden waardoor mogelijk een economische afhankelijkheid ontstond.

4.30

Hetgeen hierboven is overwogen komt erop neer dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen en afwegend, bij [verzoeker] een beeld naar voren komt van een subcontractor die bewust heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap, geacht mag worden de consequenties daarvan te kunnen overzien en zich daar ook naar heeft gedragen. Bovendien vertoont [verzoeker] gelet op de structurele en hoge vervangingsgraad, meer gelijkenis met een ZMP-er (zelfstandige met personeel) dan met een ZZP-er. PostNL heeft aan de ZMP-ers bewust geen arbeidscontract aangeboden omdat deze naar haar mening niet kunnen voldoen aan het vereiste dat de werkzaamheden persoonlijk verricht dienen te worden.

4.31

Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zullen de daarop gebaseerde vorderingen, zowel in de hoofdzaak als in het incident, worden afgewezen. [verzoeker] heeft niet, ook niet subsidiair, het standpunt ingenomen dat de opzegging van de vervoersovereenkomst onterecht is geschied.

4.32

De kantonrechter ziet in de aard van de procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in de hoofdzaak als in het incident.

De kantonrechter:

In de hoofdzaak

- wijst de verzoeken af;

In het incident ex artikel 223 Rv

- weigert de gevraagde voorzieningen;

In de hoofdzaak en in het incident

- compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter en op 18 december 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter