Hof Amsterdam, 08-06-2015, nr. 200.140.053/03 OK

wonende te [.......],

advocaten: mr. K. Rutten en mr. C.M. Tjoa, kantoorhoudende te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[K] ,

gevestigd te [.......],

advocaten: mr. K. Rutten en mr. C.M. Tjoa, kantoorhoudende te Utrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,

handelend onder de naam Greenchoice,

gevestigd te Rotterdam,

advocaten: mr. A.N. Stoop en mr. C.J. Scholten, kantoorhoudende te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO CONSUMENTEN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

advocaten: mr. R.B. Gerretsen en mr. B.F. Assink, kantoorhoudende te Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[L] ,

gevestigd te [.......],

niet verschenen,

6. [M],

wonende te [.......],

niet verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 9 juli 2014, 21 juli 2014, 5 maart 2015 en 1 juni 2015 in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 9 juli 2014, 21 juli 2014 en 5 maart 2015 heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent B.V. over de periode vanaf 10 maart 2011, mr. P.V. Eijsvoogel benoemd tot onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten – na verhoging – vastgesteld op € 140.000 (exclusief btw), alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen [K] geschorst als bestuurder van Energie Concurrent en mr. T.J.M. Lenders benoemd tot bestuurder van Energie Concurrent. Bij de beschikking van 1 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer mr. Eijsvoogel als onderzoeker ontheven en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek (verder) te verrichten

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als onderzoeker, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 1 juni 2015.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 1 juni 2015 in deze zaak: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en E.R. Bunt en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 juni 2015.

De (oorspronkelijk) verzoekers zullen hierna worden aangeduid als [verzoekster 1] c.s., verweerster als Energie Concurrent, belanghebbenden 1 en 2 gezamenlijk als Rexwinkel c.s. en belanghebbende sub 1 als Rexwinkel. Belanghebbende sub 4 wordt hierna Eneco Consumenten genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 9 juli 2014, 21 juli 2014 en 5 maart 2015 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent over de periode vanaf 10 maart 2011, mr. [onderzoeker] (hierna: [onderzoeker]) benoemd tot onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten — na verhoging — vastgesteld op € 140.000 (exclusief btw), alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Rexwinkel B.V. geschorst als bestuurder van Energie Concurrent en mr. T.J.M. Lenders benoemd tot bestuurder van Energie Concurrent.

Rexwinkel c.s. hebben bij op 5 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

[verzoekster 1] c.s. en Eneco Consumenten hebben bij op respectievelijk 1 april 2015 en 3 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschriften geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met hoofdelijke veroordeling van Rexwinkel c.s. in de kosten van het geding. Energie Concurrent heeft zich bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 april 2015, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 april 2015. Ter terechtzitting hebben de advocaten van partijen hun standpunten toegelicht, mr. Rutten en mr. Van der Korst aan de hand van overgelegde aantekeningen en, wat mr. Rutten betreft, onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, te weten producties 8 en 9. De onderzoeker, die in verband met het verzoek van Rexwinkel c.s. als belanghebbende moet worden aangemerkt, heeft het woord gevoerd en zijn standpunt uiteengezet. Partijen en de onderzoeker hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

Rexwinkel c.s. hebben ter toelichting op hun verzoek aangevoerd dat gebleken is dat de ‘Eneco-groep’ (hierna: Eneco-groep) een belangrijke cliënt is van [A] te [a-plaats] (hierna [A] te noemen), het advocatenkantoor waaraan [onderzoeker] als partner verbonden is. [A] behartigt de belangen van Eneco-groep in verschillende procedures en voert veelvuldig notariële werkzaamheden voor haar uit. Eneco Consumenten, onderdeel van Eneco-groep, is belanghebbende in deze procedure en heeft een verweerschrift ingediend. Bovendien hebben Rexwinkel c.s. en Eneco-groep ten aanzien van een andere vennootschap, te weten Groene Energie Administratie B.V. (Greenchoice) — van welke vennootschap zowel Energie Concurrent als Eneco Consumenten aandeelhouder is —, een geschil. Eneco-groep heeft er in verband met dat geschil belang bij dat voor Energie Concurrent, althans voor Rexwinkel en J.A. Appeldoorn een negatief onderzoeksrapport verschijnt. Rexwinkel c.s. twijfelen daarom aan de onafhankelijkheid van de onderzoeker en aan een onpartijdige behandeling van de zaak. Deze twijfel wordt mede gevoed door de omstandigheid dat [onderzoeker] na zijn benoeming een aantal betrokkenen, maar niet Rexwinkel c.s, op eigen initiatief op de hoogte heeft gesteld van de relatie tussen [A] en Eneco-groep. Rexwinkel c.s. zijn van mening dat [onderzoeker] dient te worden vervangen door een andere onderzoeker. Aangezien [onderzoeker] reeds bij aanvang van zijn benoeming wist dat Eneco-groep betrokken is in deze procedure en hij had kunnen voorkomen dat deze discussie zou ontstaan, dienen alle door hem gemaakte (on)kosten en de kosten van dit verzoek voor zijn (eigen) rekening te komen, aldus Rexwinkel c.s.

[verzoekster 1] c.s. en Eneco Consumenten hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal voor zover nodig dit verweer bij de beoordeling betrekken.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Uit de aard van het enquêterecht vloeit voort dat de Ondernemingskamer in ieder stadium van het onderzoek, ambtshalve of op verzoek van één van de partijen of de onderzoeker zelf, de onderzoeker uit zijn functie kan ontheffen en een nieuwe onderzoeker kan aanwijzen, indien zij van oordeel is dat daartoe gegronde redenen bestaan. Het verzoek tot ontheffing en aanwijzing van een onderzoeker betreft, anders dan per abuis in de oproepingsbrief voor de mondelinge behandeling staat vermeld, geen verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening maar een verzoek om een nadere beslissing in de enquêteprocedure.

Bij beschikking van 21 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer [onderzoeker] aangewezen als onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent. [onderzoeker] is partner bij [A]. Dit advocatenkantoor behartigt, zo blijkt uit de stellingen van partijen, zaken voor Eneco-groep. Daartoe horen zaken waarmee grote belangen gemoeid zijn. Voorts heeft Eneco-groep, zoals Rexwinkel c.s. hebben gesteld, belang bij de resultaten van het onderzoek.

Zoals ook volgt uit zijn email van 23 februari 2015 aan mr. Rutten, heeft de onderzoeker onderkend dat Eneco-groep een cliënt is van [A]. Hij heeft daarin geen belemmering gezien de benoeming als onderzoeker te aanvaarden. Hij schrijft in de e-mail dat hij zelf nog ‘nimmer’ voor Eneco is opgetreden en ‘tenminste de afgelopen 10 jaar niet betrokken (is) geweest bij enige zaak die (door een ander) op ons kantoor voor Eneco is behandeld’ zodat hij ‘persoonlijk (…) geen enkele relatie met Eneco (heeft) als gevolg waarvan mijn onderzoek zou kunnen worden beïnvloed’. De onderzoeker heeft de relatie tussen [A] en Eneco na zijn benoeming in ‘de meeste, zo niet alle kennismakingsgesprekken aan de orde gesteld.’ De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting bevestigd dat de betrokken secretaris — vóór de benoeming — overleg heeft gevoerd met (een medewerker van) de onderzoeker, dat de relatie tussen Eneco en [A] respectievelijk de onderzoeker toen ter sprake is geweest en dat de secretaris (de medewerker van de) de onderzoeker toen erop heeft gewezen dat het wenselijk was om de betrokken partijen over de relatie van [A] met Eneco te informeren.

Er is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen aanleiding om aan te nemen dat de onderzoeker, subjectief gezien, niet onpartijdig of onafhankelijk was of is. Dat neemt niet weg, dat de relatie die zijn kantoor met Eneco-groep onderhield en onderhoudt, objectief beschouwd, twijfel omtrent zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid kan rechtvaardigen. Zou na de in voormelde kennismakingsgesprekken gegeven openheid omtrent die relatie van geen bezwaar zijn gebleken, dan zou die relatie naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan het ter hand nemen van het onderzoek niet in de weg hebben hoeven te staan.

De onderzoeker heeft evenwel — zo schrijft hij verder in voormelde e-mail en heeft hij ook ter terechtzitting verklaard — in zijn aantekeningen van het kennismakingsgesprek met mr. Rutten en met Rexwinkel niet kunnen terugvinden dat hij ook in dat gesprek de betrokken relatie aan de orde heeft gesteld. Het dient daarom — gelet op de betwisting door Rexwinkel c.s. — ervoor te worden gehouden dat dit niet is gebeurd.

De omstandigheid dat de onderzoeker de relatie tussen [A] en Eneco-groep wel met [verzoekster 1] c.s. en Energie Concurrent heeft besproken, maar — naar moet worden aangenomen — niet met Rexwinkel, brengt mee dat Rexwinkel c.s. niet in de gelegenheid zijn geweest hun eventuele bezwaren naar voren te brengen. Dat betekent dat ten opzichte van hen voormelde, objectief beschouwde, twijfel niet door gegeven openheid en het ontbreken van bezwaar is weggenomen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient de onderzoeker daarom van zijn taak te worden ontheven. De Ondernemingskamer zal zo spoedig mogelijk bij nadere beschikking een nieuwe onderzoeker aanwijzen.

Hoewel de vaststelling van de vergoeding van de onderzoeker nog niet aan de orde is, zal de Ondernemingskamer nu al beslissen op het verzoek van Rexwinkel c.s. om de door de onderzoeker gemaakte (on) kosten voor diens eigen rekening te laten. De onderzoeker heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat, indien hij Rexwinkel c.s. niet heeft geïnformeerd over de relatie tussen [A] en de Eneco-groep, dit berust op een ongelukkige omissie. Deze verklaring komt de Ondernemingskamer aannemelijk voor. Deze omissie is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet zó zeer verwijtbaar dat de onderzoeker zijn eigen (on)kosten dient te dragen. Dit nog daargelaten dat, zoals ook mr. Rutten heeft bevestigd, een substantieel deel van de kosten niet nogmaals hoeven te worden gemaakt omdat (een gedeelte van) het onderzoeksmateriaal dat de onderzoeker heeft vergaard kan worden gebruikt door de nieuw aan te wijzen onderzoeker.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling.

De Ondernemingskamer:

ontheft mr. [onderzoeker] te [a-plaats] uit de functie van onderzoeker als bedoeld in de beschikking van 21 juli 2014 en wel met ingang van heden;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek (verder) te verrichten;

compenseert de kosten van de onderhavige procedure aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven op 16 april 2015 door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en E.R. Bunt en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken door mr. G.C. Makkink ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juni 2015.