Hof Amsterdam (OK), 27-09-2001, nr. 471/2001OK

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING van 27 september 2001 in de zaak met rekestnummer 471/2001 OK van:

DE DEELNEMERSRAAD VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS KEMIRA,

gevestigd te Vondelingenplaat, gemeente Rotterdam,

VERZOEKER,

advocaten en procureurs: mr. A.C.M. Kuypers en mr. C.P.R.M. Dekker,

t e g e n

HET BESTUUR VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS KEMIRA,

gevestigd te Vondelingenplaat, gemeente Rotterdam,

VERWEERDER,

advocaat en procureur: mr. E. Lutjens.

1. Het verloop van het geding

1.1 Bij op 15 mei 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties genummerd 1 tot en met 18 heeft verzoeker (hierna ook de deelnemersraad te noemen) de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. te bepalen dat het bestuur van het Pensioenfonds bij de afweging van alle belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit zoals meegedeeld en overhandigd aan de deelnemersraad op 21 maart 2001,

2. het bestuur te verplichten om dat besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede om de gevolgen van dat besluit ongedaan te maken,

3. het bestuur te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen van dat besluit, waaronder in het bijzonder de vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2000 en

4. het bestuur te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2 Bij op 27 juni 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met één productie heeft verweerder (hierna ook het bestuur te noemen) de verzoeken bestreden en de Ondernemingskamer verzocht het verzoek (de Ondernemingskamer verstaat: de verzoeken) af te wijzen.

1.3 De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 juli 2001, mede aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. De advocaten van de deelnemersraad hebben ter zitting nog een akte "Aanvullende produkties" met producties genummerd 18 tot en met 24 overgelegd. Ook ter zitting hebben zij nog producties overgelegd: een aanvulling op productie 4, alsmede een tweetal brieven, gedateerd 11 en 15 mei 2001, van het bestuur van het pensioenfonds aan de deelnemersraad. De verweerder heeft van al deze stukken kennis kunnen nemen en is in de gelegenheid gesteld erop te reageren.

1.4 De advocaten van de deelnemersraad hebben ter zitting - daarnaar gevraagd door de Ondernemingskamer - hun verzoek aldus verduidelijkt dat zij de Ondernemingskamer - mede - verzoeken het bestuur te gelasten de vastgestelde jaarrekening van het pensioenfonds over het jaar 2000 in de door de deelnemersraad voorgestane zin te wijzigen. De advocaat van het bestuur heeft zich - daarnaar gevraagd door de Ondernemingskamer - niet verzet tegen deze verduidelijking van het verzoek.

1.5 De inhoud van de gedingstukken, waaronder de pleitnotities, wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

1. De vaststaande feiten

2.1 De Stichting Pensioenfonds Kemira (hierna ook het fonds te noemen) is een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 lid 1 onderdeel c van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna ook PSW te noemen).

2.2 Blijkens zijn statuten stelt het fonds zich ten doel het toekennen van aanspraken op, onderscheidenlijk het uitkeren van, pensioenen aan werknemers en gewezen werknemers (en hun nabestaanden) van Kemira Agro Rozenburg B.V. en enkele aan haar gelieerde vennootschappen (hierna tezamen ook aan te duiden als Kemira). Deze vennootschappen behoren alle tot het concern van de Finse vennootschap Kemira Oy.

2.3 Ultimo 2000 had het pensioenfonds 274 actieve deelnemers, 181 verzekerden met premievrije rechten (zogenoemde slapers) en 128 pensioengerechtigden.

2.4 Het bestuur van de stichting bestaat uit drie A-bestuurders, benoemd door de directie van Kemira, en drie B-bestuurders, die zijn gekozen door de deelnemers.

2.5 Met ingang van 30 januari 1998 is bij het fonds een deelnemersraad als bedoeld in artikel 3 PSW ingesteld.

2.6 Het balanstotaal van de activa van het fonds beliep volgens de door het bestuur vastgestelde jaarrekening over 2000 aan het einde van dat jaar NLG 179.919.000. De passiefzijde van de balans vertoonde het volgende beeld (alle getallen maal NLG 1000):

Reserves

Extra reserve 7.767

Reserve stelselwijziging 1.808

Reserve koersverschillen obligaties 7.311

Reserve koersverschillen aandelen 4.935

21.821

Voorziening pensioenverplichtingen 155.345

Overige technische voorzieningen 990

Schulden op korte termijn

Rekening-courant werkgevers 1.421

Overige kortlopende schulden 342

1.763

179.919

2.7 Kemira is in Nederland actief sinds 1 januari 1985. Per die datum heeft Esso Chemie B.V. (hierna ook Essochem te noemen) een deel van haar activiteiten verkocht aan Kemira Agro Rozenburg B.V., toen nog Kemira B.V. geheten. Als gevolg hiervan ging een aantal van circa 375 werknemers over van Essochem en de aan die vennootschap verbonden Stichting Pensioenfonds "Protector" over naar Kemira en het onderhavige fonds.

2.8 Bij overeenkomst van 1 januari 1985 - hierna aan te duiden als de financieringsovereenkomst - zijn Kemira en het fonds - in die overeenkomst aangeduid als "de vennootschap" onderscheidenlijk "de stichting" - onder meer het volgende overeengekomen:

"Artikel 1

1. Elke werknemer die krachtens het pensioenreglement van de stichting voor opneming als deelnemer in aanmerking komt zal door de vennootschap aan de stichting worden opgegeven.

(…)

Artikel 2

1. De stichting verplicht zich ten opzichte van de vennootschap alle werknemers die de vennootschap ingevolge het in artikel 1 bepaalde bij de stichting aanmeldt, als deelnemers in de stichting op te nemen en pensioen toe te kennen volgens de regelen en voorwaarden, neergelegd in het pensioenreglement van de stichting.

(…)

Artikel 3

1. De vennootschap aanvaardt de rechten en verplichtingen welke in de statuten en het pensioenreglement aan haar zijn verleend c.q. opgedragen.

(…)

Artikel 4

1. De vennootschap verplicht zich jaarlijks tot betaling van een bijdrage aan de stichting en wel als volgt:

a. Uiterlijk negen maanden na afloop van elk boekjaar draagt de vennootschap het actuarieel te berekenen tekort bij, dat blijkens de over dat boekjaar opgemaakte rekening van lasten en baten is ontstaan.

(…)

2. De vennootschap behoudt zich evenwel het recht voor haar in lid 1 bedoelde bijdrage te verminderen of te beëindigen

a. indien nieuwe wettelijke voorzieningen met betrekking tot de verzorging van de oude dag, de weduwen en/of wezen worden ingevoerd of bestaande voorzieningen in bijzondere mate worden gewijzigd;

b. indien de vennootschap verplicht wordt toe te treden tot een bedrijfspensioenfonds (…);

c. als gevolg van financieel onvermogen; de financiële positie van de vennootschap dient te blijken uit een door de accountant van de vennootschap opgemaakt rapport.

(…)

Artikel 5

(…)

3. De tussen de stichting en de vennootschap over en weer verschuldigde bedragen worden geboekt op een door de stichting ten name van de vennootschap in haar boeken geopende rekening-courant".

2.9 Het deelnemerschap en de aanspraken van deelnemers, alsmede de financiering, vinden (mede) hun regeling in de "Pensioenregeling van Stichting Pensioenfonds Kemira" (hierna ook het pensioenreglement te noemen). Dit pensioenreglement, dat laatstelijk is gewijzigd op 26 augustus 1999, houdt onder meer het volgende in:

"Artikel 16 - Financiering en bijdragen

1. De financiering van de pensioenaanspraken vindt plaats door vorming van een reserve voor de verworven pensioenaanspraken, waarbij aan de deelnemers de over de achterliggende diensttijd verworven pensioenaanspraken, alsof het dienstverband met de werkgever voortijdig zou zijn beëindigd, integraal zouden zijn gehonoreerd.

(…)

3. Behoudens het in artikel 12 omschreven aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen financiert de werkgever de pensioenregeling onder aftrek van de in lid 2 bedoelde deelnemersbijdragen. Ten behoeve van de financiering van het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen wordt jaarlijks door de werkgever 0,8% van de loonsom aan het pensioenfonds afgedragen.

4. Uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar draagt de werkgever het actuarieel te berekenen tekort bij, dat blijkens de over de jaar opgemaakte rekening van lasten en baten is ontstaan.

(…)

Artikel 17 - Toeslagen

1. Voor ingegane pensioenen zal een toeslagbeleid worden gevoerd.

Elk jaar opnieuw wordt door de directie vastgesteld of op ingegane pensioenen een duurtetoeslag wordt verleend, alsmede de hoogte daarvan.

2. Indien en voorzover de ingegane pensioenen worden verhoogd met een toeslag, zullen op de premievrije pensioenaanspraken op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen (…) overeenkomstige toeslagen worden verleend (…)"

2.10 In verband met de in 2.7 vermelde overgang van werknemers/deelnemers van Essochem/Protector naar Kemira/het fonds zijn in het pensioenreglement, voor zover hier van belang, de volgende overgangsbepalingen opgenomen:

"Artikel 19 - Overgangsbepalingen

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 2, worden als deelnemers aangemerkt zij, die per 1 januari 1985 van Stichting Pensioenfonds "Protector" te 's-Gravenhage zijn overgegaan naar Stichting Pensioenfonds Kemira.

2. Voor de in lid 1 bedoelde deelnemers zullen de tot 1 januari 1985 doorlopende jaren, welke door Stichting Pensioenfonds "Protector" (…) bij de pensioenvaststelling als dienstjaren zijn aangemerkt eveneens als dienstjaren in aanmerking worden genomen. Hierbij worden eveneens in aanmerking genomen de bij de in de vorige volzin bedoelde stichting toepasselijke pensioengrondslagen.

(…)

4. In aanvulling op artikel 17 zal voor de in lid 1 genoemde deelnemers het beleid worden gevolgd, dat voorheen bij Stichting Pensioenfonds "Protector" gebruikelijk was ten aanzien van de ingegane pensioenen".

2.11 Nadat over de jaren 1993 en 1994 in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten geen duurtetoeslagen waren toegekend is bij de deelnemers onrust ontstaan.

2.12 Twee (voormalige) werknemers van Esso Chemie en Kemira, Bastiaanse en Van Etten, hebben het toeslagenbeleid van het pensioenfonds aangevochten in een dagvaardingsprocedure voor de Kantonrechter te Brielle.

2.13 In augustus 1994 heeft H. Uljee, oud-directeur personeelszaken van Esso Nederland B.V. en oud-bestuursvoorzitter van het pensioenfonds "Protector" desgevraagd een "Beschrijving" gegeven van de wijze waarop Esso Nederland B.V. in de praktijk omging met (duurte)toeslagen op ingegane pensioenen in de periode rondom 1985. In deze beschrijving is onder meer het volgende vermeld:

"Het gevoerde beleid droeg door de jaren heen een onverplicht karakter.

Aan in één jaar gedane toezeggingen kon geen precedentwerking worden ontleend naar volgende jaren.

Jaarlijks werd onderzocht in hoeverre een duurtetoeslag in aanmerking diende te worden genomen; de toeslaghoogte werd daarbij afgeleid van de stijging van het geschoonde prijsindexcijfer over de 12-maandsperiode tot december van het voorgaande jaar.

Doordat dit indexcijfer ook een richtlijn is bij het vaststellen van de algemene loonronden voor de werkenden, werd bereikt dat de pensioenen zouden stijgen in relatie tot salarisaanpassingen.

De directies van de Toegetreden Ondernemingen hebben vervolgens immer besloten de ingegane (…) pensioenen te verhogen zo het onderzoek naar de toeslaghoogte daartoe aanleiding gaf.

De voor de duurtetoeslag benodigde koopsom werd door de Toegetreden Ondernemingen met Protector verrekend, waardoor de nieuwe hoogte van betrokken pensioenen "blijvend" was geworden.

Sinds 1979 (en voor het laatst in 1984) gold het percentage tot een zeker basispensioenbedrag. Boven dit (ook geïndexeerde) basisbedrag werd de toeslag, voor zover de 1,0% werd overschreden, volgens de zogenaamde "Hofstra-formule" afgetopt.

Na 1984 werd deze aftopping niet langer toegepast, doch werd het vastgestelde percentage over het volle pensioenbedrag berekend.

Aldus ontstond de volgende reeks (…)

1980 3,7% tot basis

(…) (…)

1993 3,0%

(…)

Conclusie

Ondanks het vrijwillige karakter van genoemd beleid zijn voor de Toegetreden Ondernemingen teleurstellende of negatieve bedrijfsresultaten in de periode rondom 1985 nooit aanleiding geweest een toeslag, die om prijsindex redenen wenselijk was, te passeren".

2.14 Nadat de vorderingen van Bastiaanse en Van Etten bij vonnis van 18 februari 1997 waren afgewezen door de Kantonrechter te Brielle heeft de Rechtbank te Rotterdam bij vonnis in hoger beroep van 18 februari 1999 het vonnis van de Kantonrechter ten dele vernietigd en voor recht verklaard

"dat het Pensioenfonds verplicht is, overeenkomstig het bij Essochem/Protector gebruikelijke toeslagenbeleid tot en met 1984 (zoals vastgelegd in productie 6 bij akte houdende producties d.d. 16 januari 1996 in eerste aanleg, waarbij het daarin genoemde "geschoonde prijsindexcijfer" dient te worden gelezen als "afgeleide C.P.I. alle huishoudens" en mede inhoudende dat negatieve bedrijfsresultaten in beginsel geen invloed hebben op het verlenen van toeslagen) en de gemaakte afspraken, toeslagen te verlenen op de pensioenaanspraken c.q. de ingegane pensioenen van Bastiaanse en Van Etten".

2.15 Bij zijn vonnis heeft de Rechtbank voorts het fonds veroordeeld tot het toekennen van een toeslag over 1994 van 2,3% op de pensioenaanspraak onderscheidenlijk het ingegane pensioen van Van Etten.

2.16 Het fonds heeft tegen het vonnis van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld.

2.17 In de loop van 2000 is de status van het fonds ter discussie komen te staan in verband met het voornemen van de Finse moedermaatschappij om de activiteiten van Kemira grotendeels te beëindigen. Ook de wijze van financiering is onderwerp van discussie geworden.

2.18 Bij de agendastukken voor de overlegvergadering van 20 oktober 2000 heeft het bestuur zijn voorkeur voor een zelfstandig voortbestaan van het fonds nader toegelicht. Daarbij is onder meer het volgende vermeld:

"Zijn er ook nadelen van een eigen pensioenfonds te noemen? Naar de mening van het bestuur zijn die er niet. De stelling dat een verzekeraar meer zekerheid zou bieden delen wij niet. Het pensioenfonds heeft ruime eigen reserves die voldoende zekerheid bieden voor een solide uitvoering van de pensioenregeling. Het bestuur streeft ernaar om in samenwerking met de deelnemersraad haar beleid zó te formuleren dat ook in de toekomst de pensioenaanspraken veilig worden gesteld op een zo goedkoop en efficiënt mogelijke manier.

In dit kader kan niet onvermeld blijven de lopende rechtszaak tussen het pensioenfonds en twee inmiddels gepensioneerden. Zolang deze zaak nog loopt zal overdracht van de pensioenverplichtingen naar een derde (bijvoorbeeld een verzekeraar) niet mogelijk zijn omdat deze derde geen onzekerheid over mogelijke toekomstige claims zal aanvaarden."

2.19 In een op 5 november 2000 gehouden deelnemersvergadering, waarin een actuaris alsmede de voorzitter van het bestuur als gasten aanwezig waren, heeft laatstgenoemde de deelnemersraad geïnformeerd over ideeën die bij het bestuur leven over de herziening van de financiële opzet van het pensioenfonds. Tijdens deze vergadering werd van de zijde van de deelnemersraad ook de indexeringsproblematiek aan de orde gesteld. Blijkens de notulen vond daaromtrent de volgende gedachtewisseling plaats:

"W. van der Voort: Heeft het bestuur van het pensioenfonds de intentie om een financiële voorziening te treffen om de claim af te dekken, indien het Fonds in cassatie door de Hoge Raad in het ongelijk gesteld zou worden?

J. van den Bosch: Neen, het bestuur ziet hiertoe geen reden na ingewonnen advies bij prof. dr. E. Lutjens (…) Deze heeft gezegd, dat zelfs bij een veroordeling van het bestuur door de Hoge Raad, het nog maar de vraag is welke bedragen het Fonds aan eisers en gelijkgestelde belanghebbenden zou moeten betalen. Prof. Lutjens is ervan overtuigd dat de schade best mee kan vallen, maar zelfs, zo stelt de heer Van den Bosch, als het maximaal denkbare bedrag (naar schatting 15 miljoen gulden) zou moeten worden betaald, kan het Fonds daarvoor nog altijd de overwaarde op obligaties gebruiken".

2.20 In een "Memo", gedateerd 30 januari 2001 heeft de deelnemersraad, op eigen initiatief, aan het bestuur een "advies inzake voorziening indexatieproces" gegeven. De inhoud van dit memo luidt als volgt:

"In de achter ons liggende periode is door of namens de Deelnemersraad meerdere malen aan Uw bestuur gevraagd een voorziening te treffen voor het afdekken van het financiële risico dat het pensioenfonds loopt in het proces inzake de indexatie van de pensioenen. Tot nu toe heeft Uw bestuur hierop, met steeds wisselende argumenten, afwijzend gereageerd.

Nu wij aan de vooravond staan van wellicht zeer ingrijpende wijzigingen in de opzet van het fonds, acht de Deelnemersraad het niet langer verantwoord deze situatie te laten voortbestaan. Voor een financieel gezonde opzet van het fonds in de toekomst acht de Raad de bedoelde voorziening absoluut noodzakelijk.

De Raad adviseert u derhalve de voorziening in het Jaarverslag 2000 aan te brengen. De Deelnemersraad vindt de voorziening dermate belangrijk dat hij een afwijzing van dit advies niet zal accepteren.

Een antwoord ziet de Raad met belangstelling tegemoet."

2.21 In een rapport van 2 maart 2001 hebben actuarissen van Heijnis en Koelman B.V. (hierna ook Heijnis en Koelman te noemen) hun bevindingen vastgelegd ter zake van een door hen op verzoek van de deelnemersraad gemaakte analyse van de financiële positie van het pensioenfonds. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

"De belangrijkste oorzaak welke tot deze adviesaanvraag aanleiding was is de voorgestelde wijziging van de financiële structuur van het fonds en in het verlengde hiervan de discussies omtrent de indexatietoezegging en de financiële positie.

(…)

1. Onze visie op de huidige financiële positie

(…) Voor de beoordeling van de huidige financiële positie is het van belang om een oordeel te kunnen geven over de grondslagen van het fonds. In deze paragraaf zullen wij afzien van eventuele claims die voortvloeien uit de door u aangekaarte indexatieproblematiek.

(…)

Uitgangspunt bij de jaarlijkse beoordeling is dat de financiële positie zodanig is dat het fonds met een grote mate van waarschijnlijkheid aan de opgebouwde verplichtingen kan voldoen in een situatie van afwikkeling, dus bij het wegvallen van de sponsor.

(…)

1.1 Toereikendheid voorziening

De voorziening beoordelen wij in het algemeen door de grondslagen waarop deze is berekend te beoordelen op prudentie (…)

(…)

Bij een doorsnee pensioenfonds wordt in het algemeen een rekenrente gehanteerd van 4%. Het gaat hierbij om pensioenfondsen welke een toezegging uitvoeren welke valt te karakteriseren als een toezegging met een zogenaamde voorwaardelijke indexatie. De voorziening voldoet op dit punt aan de berekeningswijze.

(…)

De voorziening zal (…) ons inziens moeten worden verhoogd met een hogere kostenopslag, omrekening voor iets zwaardere sterftetafels en een jaarlijkse toevoeging aan de voorziening pensioenverplichtingen inzake het langlevenrisico.

Hiernaast zijn van belang de overige uitgangspunten welke ten grondslag liggen aan de berekening van de prognose. In grote lijnen kunnen wij ons vinden in de veronderstellingen ten aanzien van looninflatie (3.5%), prijsinflatie/indexatie (2%) en verwacht rendement (5.5%).

Wij merken hierbij op dat er geen rekening is gehouden met de mogelijke gevolgen van toekomstige hogere indexatie, als gevolg van de claim.

(…)

3. Beoordeling van de huidige financiële positie in relatie tot de indexatieproblematiek.

Wij hebben op dit moment niet voldoende gegevens voorhanden om een exacte inschatting van de hoogte van de te geven indexatie uit het verleden te kunnen maken. Hiervoor zal ook van belang zijn wat de uiteindelijke juridische uitspraak zal zijn. Wij maken hierover (…) de volgende opmerkingen.

1. Ten aanzien van de indexatieverplichting kunnen wij geen exacte inschatting maken. Hiervoor zou een doorrekening van de voorziening noodzakelijk zijn. Dit ligt meer op de weg van de actuaris van het fonds.

2. Voor de toekomstige indexatieverplichting zal in ieder geval een beleggingsbeleid noodzakelijk zijn dat ligt boven een strategische mix met 10% in aandelen. Wij denken dat hiervoor het aandeel zakelijke waarden in de beleggingsmix ongeveer 40% zou moeten bedragen. Om dit te bewerkstelligen zou het noodzakelijke weerstandsvermogen toenemen met ongeveer 18 miljoen gulden. Hieraan moet dan nog worden toegevoegd de toename van de voorziening pensioenverplichtingen als gevolg van te weinig gegeven indexatie in het verleden.

3. Onze conclusie is dat de middelen ontoereikend zullen zijn om een dergelijke claim uit eigen middelen te financieren. Indien het verloop van de rechtszaak zodanig is dat het fonds een hogere indexatie moet toepassen (zowel over het verleden als over de toekomst) zal op dat moment het fonds moeten kunnen terugvallen op de onderneming. Op het moment dat het fonds de banden met de onderneming heeft doorgesneden valt deze financieringsbron mogelijkerwijs weg.

4. Opmerkingen inzake de nieuwe structuur en alternatieven

(…)

De financieringsovereenkomst staat in artikel 8a en 8c kortingen voor de onderneming toe. Gezien de hele opzet kunnen wij de logica hier niet van inzien.

Van belang is dat in de huidige situatie de bepaling is opgenomen dat wanneer de extra reserve boven een bepaalde grens komt het meerdere wordt gerestitueerd. Andersom zal de onderneming in de huidige situatie bij een negatieve extra reserve moeten bijstorten. (…) Van belang is (…) dat op het moment dat de onderneming deze band doorsnijdt alle risico's voor het fonds zijn afgedekt middels voorzieningen. Dit betekent onder meer dat de voorziening op een toereikend niveau zal moeten liggen en dat er een voldoende weerstandsvermogen aanwezig moet zijn om een zekere mate van indexatie te kunnen garanderen. Hiernaast zal een claim op toekomstige verhoogde indexatie alsmede inhaalindexatie uit het verleden volledig moeten kunnen worden gehonoreerd".

2.22 Bij brief van 21 maart 2001 heeft het bestuur meegedeeld geen gehoor te zullen geven aan het in 2.20 vermelde advies.

2.23 Bij brief van 17 april 2001 heeft het bestuur een (herzien) concept van het jaarverslag 2000 van het pensioenfonds alsmede een (herzien) conceptverslag van de actuaris toegezonden aan de deelnemersraad ter voorbereiding op een gezamenlijke vergadering van bestuur en deelnemersraad, te houden op 26 april 2001.

2.24 Blijkens het herziene concept-jaarverslag heeft de directie van Kemira Agro Rozenburg B.V. besloten de ingegane pensioenen en de premievrije rechten met ingang van 1 april 2000 met 1,5% en met ingang van 1 april 2001 met 1,7% te verhogen.

2.25 Onder het hoofdje "Ontwikkelingen binnen het pensioenfonds" is in het herziene concept-jaarverslag onder meer het volgende opgenomen:

"Reorganisatie bij Kemira Agro Rozenburg B.V.

Ten gevolge van de reorganisatie bij Kemira Agro Rozenburg B.V. zullen de activiteiten grotendeels worden beëindigd. Dit heeft voor het pensioenfonds als gevolg dat het aantal actieve deelnemers zal afnemen. Gezien deze ontwikkeling heeft het bestuur gemeend om een in 2000 geplande Asset & Liability studie uit te stellen tot het moment dat het fonds in een meer stabiele situatie komt te verkeren en er een betere langere termijn voorspelling te maken is van de toekomstige kasstromen in het fonds. De gewijzigde verhouding tussen actieve deelnemers en niet-actieve deelnemers is voor het bestuur aanleiding geweest om te onderzoeken of er betere alternatieven zijn voor een goede uitvoering en dekking van de pensioenregeling. Het bestuur is, na advies te hebben ingewonnen bij de actuaris van het fonds, tot de conclusie gekomen dat het pensioenfonds ook in de ontstane situatie nog steeds de beste uitvoerder is voor de pensioenregeling. Hierbij zijn het toekomstig financieel draagvlak van het pensioenfonds en het zeker stellen van de pensioenverplichtingen jegens de deelnemers en de service naar de deelnemers toe van doorslaggevende betekenis geweest.

Aanpassing financieringsovereenkomst (…)

De wijziging per 1 januari 1998 van de waarderingsgrondslagen voor de beleggingen en voor de vaststelling van het resultaat van het pensioenfonds, is voor het bestuur aanleiding geweest om een studie te laten uitvoeren naar de wijziging van de huidige financieringsovereenkomst tussen het fonds en de aangesloten ondernemingen. Hierbij zal rekening worden gehouden met door beide partijen gewenste wijzigingen in verband met de ontwikkelingen bij Kemira Agro Rozenburg B.V. (…) Het bestuur zal de nieuwe financieringsovereenkomst (…) in de loop van 2001 voor advies aan de deelnemersraad voorleggen".

2.26 In de toelichting op de balans is onder het hoofdje "Grondslagen van waardering en resultaatbepaling" onder meer het volgende opgenomen:

"Vanaf 1 januari 1998 is Stichting Pensioenfonds Kemira overeenkomstig Titel 9 Boek 2 Burgerlijk Wetboek onderworpen aan de richtlijnen voor de jaarverslaggeving.

Het Bestuur heeft in 1998 besloten om de aanbeveling in de Richtlijn Pensioenfondsen te volgen en de beleggingen te waarderen tegen actuele waarde. Belangrijkste consequentie hiervan is dat in tegenstelling tot voorgaande jaren obligaties op beurswaarde worden gewaardeerd, zoals reeds bij aandelen het geval was. Gerealiseerde en ongerealiseerde koersverschillen op zowel aandelen als obligaties worden in de staat van baten en lasten verantwoord. Verder heeft het Bestuur besloten per 1 januari 1998 naast de reeds bestaande reserve koersverschillen (op aandelen) een reserve koersverschillen obligaties te vormen, welke vanuit de bestemming van het saldo baten en lasten gemuteerd wordt. In de staat van baten en lasten begrepen gerealiseerde en ongerealiseerde koersverschillen op obligaties worden hierbij toegevoegd c.q. onttrokken aan de reserve koersverschillen op obligaties. De in de staat van baten en lasten begrepen koersverschillen op aandelen worden op overeenkomstige wijze toegevoegd c.q. onttrokken aan de reserve koersverschillen aandelen.

Extra reserve

In samenhang met de tot en met 1997 gehanteerde waarderingsgrondslagen werd, overeenkomstig het reglement, de extra reserve gehandhaafd op 5% van de voorziening pensioenverplichtingen en kwam een eventueel overschot in mindering op de door de werkgevers verschuldigde bijdragen.

Het Bestuur heeft in overleg met werkgevers besloten de wijze van deze verrekening voor de jaren 1998, 1999 en 2000 op basis van de tot en met 1997 toegepaste systematiek te continueren. Zodoende is er geen effect van de stelselwijziging op de verrekening met werkgevers zolang de financieringsovereenkomsten hierop nog niet aangepast zijn.

Reserve stelselwijziging

Doordat met de werkgevers ultimo 1998, 1999 en 2000 op basis van de oude grondslagen wordt afgerekend, resteert er bij de bestemming van het saldo over deze jaren nog een bedrag van totaal f 1.808.000. In afwachting van een nog te realiseren aanpassing van de financieringsovereenkomst met de werkgevers is dit bedrag gereserveerd in een aparte reserve stelselwijziging".

2.27 In de toelichting op de balans is onder het kopje "Rechtsgedingen" het volgende opgenomen:

"Op 18 februari 1999 is door de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam vonnis gewezen in een zaak die door twee gewezen deelnemers aanhangig was gemaakt tegen het Pensioenfonds. In dit vonnis is het Pensioenfonds verplicht om, overeenkomstig een voor deze twee gewezen deelnemers van toepassing zijnde oude pensioenregeling gebruikelijke toeslagenbeleid tot en met 1984, toeslagen te verlenen op de pensioenaanspraken c.q. de ingegane pensioenen van twee deelnemers.

Het Pensioenfonds is van mening dat deze uitspraak op goede gronden bestreden kan worden en heeft derhalve cassatie ingesteld. Ten tijde van het opmaken van de jaarrekening is het nog niet duidelijk in hoeverre de uitspraak financiële gevolgen heeft voor het Pensioenfonds welke in de jaarrekening verwerkt zouden moeten worden. Gezien deze onzekerheid is in de jaarrekening geen voorziening opgenomen. Overigens bedraagt het maximale risico circa f 3,5 miljoen".

2.28 Bij brief van 21 maart 2001 heeft het bestuur aan de deelnemersraad meegedeeld dat het kennis heeft genomen van het advies dat de deelnemersraad op 30 januari 2001 ongevraagd heeft uitgebracht omtrent een mogelijke voorziening in het kader van de rechtszaak in verband met de indexatie van de ingegane pensioenen en premievrije rechten. In deze brief heeft het bestuur verder meegedeeld, voor zover hier van belang:

"Het bestuur heeft een advies tot het treffen van een voorziening tot nu toe niet gevolgd. Het is onvoldoende zeker dat er verplichtingen bestaan in het kader waarvan de voorziening wordt bepleit en welke omvang deze verplichtingen zullen hebben. Indien de ontwikkelingen daartoe aanleiding geven zal het bestuur uiteraard opnieuw bezien of de hoogte van de in het fonds aanwezige voorzieningen en reserves van dien aard zijn dat het vormen van een aanvullende voorziening is gewenst.

De belangrijkste overwegingen om thans geen aanvullende voorziening te vormen zijn:

- de uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam heeft slechts betrekking op twee individuele personen.

- indien de verplichting waaraan het fonds in de zaak van Etten/Bastiaanse door de Rechtbank is gehouden, voor alle slapers en gepensioneerden zou gelden zou er volgens de actuaris sprake zijn van een extra benodigde voorziening van ten hoogste MNLG 3.5. Dit bedrag is voldoende gedekt door de beschikbare reserves uit het fonds.

- er is naar de mening van het bestuur en haar adviseurs uit de uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam niet een onvoorwaardelijke indexatieverplichting af te leiden."

2.29 Op 30 maart 2001 heeft Watson Wyatt Brans & Co het actuariële verslag over het boekjaar 2000 van het pensioenfonds uitgebracht. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld:

"Toegepaste actuariële grondslagen

(…)

intrest: 4% per jaar

(…)

Rekenrente

De voor de vaststelling van de VPV [lees: voorziening pensioenverplichtingen - Ondernemingskamer] te hanteren rekenrente is afhankelijk van het indexatiebeleid en de te verwachten opbrengsten op de beleggingen (…) Gezien het huidige voorwaardelijke indexatiebeleid, waarbij de toeslagen afhankelijk zijn van het behaalde fondsrendement, achten wij een rekenrente van 4% als saldo van het verwachte rendement en indexatie voldoende veilig."

2.30 Bij het concept-rapport van Watson Wyatt Brans & Co is (in concept) de volgende actuariële verklaring gevoegd:

"Ondergetekende verklaart de op de balans van de Stichting Pensioenfonds Kemira per 31 december 2000 opgenomen Voorziening Pensioenverplichtingen te hebben gecontroleerd en aldus te hebben vastgesteld:

- Voorziening Pensioenverplichtingen ƒ 155.344.965,-

Geconstateerd is, dat deze voorziening is berekend op basis van administratieve grondgegevens, waarmee de accountant van de Stichting zich heeft verenigd, en tevens op basis van de door ons aanvaarde actuariële grondslagen en methoden.

Op basis van de uitgangspunten zoals vastgelegd in de Actuariële Principes voor Pensioenfondsen is een toereikendheidstoets uitgevoerd. Op basis van deze toereikendheidstoets achten wij het vermogen van de Stichting Pensioenfonds Kemira per 31 december 2000 voldoende om ingeval van beëindiging van premiebetaling aan alle verplichtingen te kunnen voldoen".

2.31 Bij brief van 17 april 2001 (waarvan alleen een concept tot de gedingstukken behoort; productie 13 bij het verzoekschrift) heeft de deelnemersraad het bestuur verzocht om het in 2.28 vermelde standpunt alsnog te wijzigen en de discussie over de vorming van een voorziening uit hoofde van indexatieverplichtingen verder te voeren in het kader van de besprekingen over de reorganisatie van het pensioenfonds. Het bestuur werd verzocht binnen één week te reageren. Daarbij is nog het volgende meegedeeld:

"Indien de deelnemersraad binnen de hiervoor gestelde termijn géén reactie heeft ontvangen, ziet de deelnemersraad geen andere mogelijkheid dan beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer teneinde:

a) Het bestuur van het fonds te verplichten het besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede om aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan te maken; en

b) Het bestuur een verbod op te leggen om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

Het gaat dan met name om de te vormen voorziening in de jaarrekening 2000 en hetgeen daarover in de toelichting wordt vermeld, alsmede de vaststelling van het resultaat 2000 in verband met de geldende financieringsovereenkomst".

2.32 Bij arrest van 20 april 2001, nr. C99/210, heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van het fonds tegen het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam verworpen.

2.33 Met betrekking tot de voorgestelde middelen van cassatie heeft de Hoge Raad daarbij overwogen dat deze falen op de gronden vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal Langemeijer. In die conclusie is onder meer het volgende vermeld:

"Als de kern van het geschil kan m.i. worden beschouwd, dat, volgens Bastiaanse en Van Etten, Kemira en SPK zich via artikel 17 lid 4 [thans na vernummering artikel 19 lid 4 - Ondernemingskamer] contractueel hebben gebonden tot méér dan waartoe Essochem/Protector jegens haar werknemers/deelnemers contractueel gehouden was, namelijk: om het bestaande beleid voort te zetten. Bastiaanse en Van Etten hebben in eerste aanleg uiteengezet dat de Essochem-werknemers wisten dat de indexering (bedoeld is: de duurtetoeslag) steeds een volledig onverplicht directiebesluit is, waaraan voor de daarop volgende jaren geen rechten kunnen worden ontleend. De werknemers wisten evenwel ook, dat deze vrijblijvendheid bij Essochem in vertrouwde handen was. Aangezien hun medewerking werd gevraagd voor hun overgang van het Esso(chem)-pensioenfonds naar het pensioenfonds van Kemira en de werknemers deze overgang een hachelijke zaak vonden (Kemira was voor hen toen nog een onbekend bedrijf) stonden zij erop, dat hen gegarandeerd werd dat het bestaande (en voor hen zo gunstige) beleid van Essochem/Protector ten aanzien van het toekennen van de duurtetoeslag na de bedrijfsovergang zou worden voortgezet door Kemira/SPK. Hierop zag Kemira voor deze groep werknemers af van de vrijblijvendheid en werd art. 17 lid 4 toegevoegd. Kemira en SPK hebben dit weliswaar bestreden, maar de rechtbank heeft dit standpunt van Bastiaanse en Van Etten gehonoreerd. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat - anders dan het middel veronderstelt - voor de omvang van de verplichting van Kemira/SPK niet doorslaggevend is, dat Essochem/Protector zich jegens haar werknemers/deelnemers het recht had voorbehouden om elk jaar opnieuw te beslissen over de toekenning van een duurtetoeslag. Dat het beleid van Essochem/Protector niet kenbaar zou zijn, is onjuist; de rechtbank kon het beleid van Essochem/Protector afleiden uit de feitelijke gang van zaken tot 1 januari 1985."

2.34 Bij brief van 23 april 2001 heeft de deelnemersraad de in de brief van 17 april 2001 gestelde termijn van een week, die op 24 april 2001 zou aflopen, met een week verlengd tot 2 mei 2001, doch onder voorwaarde dat de situatie zou worden besproken in de overlegvergadering van 26 april 2001.

2.35 In een e-mailbericht, eveneens van 23 april 2001, heeft de deelnemersraad het bestuur meegedeeld dat hij zijn adviseurs heeft uitgenodigd voor de overlegvergadering.

2.36 Bij e-mailbericht van 24 april 2001 heeft het bestuur de deelnemersraad meegedeeld dat de vergadering van 26 april 2001 vooral in het teken zal staan van de bespreking van de jaarstukken en dat het bestuur geen reden ziet om hierbij adviseurs van de deelnemersraad aanwezig te laten zijn.

2.37 Op 26 april 2001 heeft een overlegvergadering van bestuur en deelnemersraad plaatsgevonden. Als belangrijkste punten vermeldde de agenda:

"(…)

3. Jaarverslag 2000

4. Actuarieel jaarverslag 2000

5. Toekomst van de Stichting

- status studie naar wijziging financieringsovereenkomst e.d. (…)"

2.38 Voorafgaande aan deze overlegvergadering had het bestuur het volgende voorstel geformuleerd voor een gewijzigde tekst op blz. 30 (onder "Rechtsgedingen") van de concept-jaarrekening over het jaar 2000:

"Bij arrest van 20 april 2001 heeft de Hoge Raad een door het pensioenfonds ingesteld cassatieberoep tegen deze uitspraak van de Rechtbank Rotterdam verworpen. Dit betekent dat de uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam definitief is geworden.

Voor de consequenties van deze uitspraak neemt het pensioenfonds in aanmerking dat de uitspraak zich beperkt tot twee personen en dat bovendien de uitspraak uitsluitend een veroordeling inhoudt tot toekenning van toeslagen over het jaar 1994.

De financiële gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad waren naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam reeds verwerkt in de administratie".

2.39 Tijdens de overlegvergadering heeft het bestuur meegedeeld dat de deelnemersraad vóór 2 mei 2001 geen reactie kan verwachten op zijn brief van 17 april 2001.

2.40 Bij brief van 11 mei 2001 aan de deelnemersraad heeft het bestuur volhard in zijn standpunt.

2.41 Bij brief van 15 mei 2001 heeft het bestuur het volgende meegedeeld aan de deelnemersraad:

"In onze brief d.d. 11 mei 2001 hebben wij u mede gedeeld dat het standpunt van het bestuur inzake uw advies tot het treffen van een voorziening in verband met het verlenen van toeslagen op ingegane pensioenen en premievrije aanspraken niet is gewijzigd door de uitspraak van de Hoge Raad en dat het bestuur derhalve uw advies niet heeft opgevolgd.

Wij realiseren ons echter dat deze uitspraak er toe zou kunnen leiden dat ook andere belanghebbenden over deze kwestie juridische stappen wensen te ondernemen.

Wij menen nu dat het een onaantrekkelijk vooruitzicht is wellicht genoodzaakt te zijn in dergelijke gevallen tegenprocedures te beginnen. Bovendien achten wij het ongewenst dat hiervoor onnodige kosten moeten worden gemaakt en overwegen wij dan ook om aan de belanghebbenden een mogelijkheid te bieden tot een definitieve oplossing te komen.

Er van uitgaande dat de deelnemersraad een goed idee heeft omtrent de gevoelens welke hierover bij de belanghebbenden bestaan en als zodanig een goede klankbordfunctie kan vervullen nodigen wij de deelnemersraad uit met haar over het bovenstaande in klein comité van gedachten te wisselen. Het resultaat van de overwegingen zal dan te zijner tijd kunnen uitmonden in een adviesaanvraag".

2.42 Bij brief van 12 juni 2001 heeft de deelnemersraad gereageerd op een tot hem gerichte adviesaanvraag inzake het jaarverslag 2000. In die reactie is onder meer het volgende vermeld:

"Gegeven de procedure die de Deelnemersraad inmiddels aanhangig heeft gemaakt bij de Ondernemingkamer (…) zal het u duidelijk zijn dat wij over het jaarverslag een negatief oordeel uitspreken. Wij zijn van mening dat de verklaring voor recht van de Rotterdamse Rechtbank, gelezen in samenhang met het door u gevraagde oordeel van de Hoge Raad der Nederlanden over het indexatiebeleid - als verwoord door de Advocaat Generaal - er zonder meer toe zou moeten leiden dat het Pensioenfonds de pensioen(en)(aanspraken) van alle pensioengerechtigden en gewezen deelnemers dient aan te passen conform de bij Protector tot 1985 gebruikte methodiek en in overeenstemming met het vonnis en het arrest, uitgesproken in gerechtelijke procedures (CPI, de reeks alle huishoudens, afgeleid en geldend per januari van elk jaar) en wel met terugwerkende kracht over alle jaren dat de door het Pensioenfonds gehanteerde index lager uitkwam. Voor de pensioengerechtigden betekent dat een éénmalige nabetaling en verhoging van hun ingegane pensioen. Voor de gewezen deelnemers voorshands alleen een verhoging van hun pensioenaanspraak. Omdat het genoemde CPI cijfer over de periode dec 2000/ dec 2001 een stijging van 2,51% vertoont zal het u dan ook niet verbazen dat wij het besluit over te gaan tot een aanpassing van 1,7% per april 2001 als onvoldoende kwalificeren.

In deze zelfde lijn zijn wij van mening dat het Pensioenfonds een adequate "voorziening toekomstige indexatie" dient te treffen conform de daartoe door de PVK gestelde regels voor vaste (onvoorwaardelijke) indexatie.

(…)

Omdat het niet onze wens is het Bestuur bij de voortgang van het reorganisatie onderzoek, de jaarvergadering met de Deelnemers en de rapportage aan de PVK in een onmogelijke positie te brengen zal de vaststelling van het jaarverslag, na het opnemen van enkele, door de Raad hierna genoemde aanvullingen, niet op bezwaren onzerzijds stuiten. Daarbij vertrouwen wij er echter wel op dat het Bestuur bij een eventueel verschil van inzicht over komende jaarverslagen zich er niet op zal beroepen dat de Raad zich bij de overeen te komen versie 2000 heeft neergelegd."

2.43 Het bestuur heeft in een op 22 juni 2001 gehouden deelnemersvergadering meegedeeld de voorstellen van de deelnemers niet over te nemen. Het jaarverslag 2000 is door het bestuur vastgesteld overeenkomstig het (nadere) concept.

2.44 In een brief van 10 juli 2001 aan het bestuur heeft de deelnemersraad daarop - voor zover hier van belang - als volgt gereageerd:

"1. De Raad keurt af uw besluit de ingegane pensioenen en premievrije aanspraken per april 2001 met 1,7% te verhogen. Deze verhoging, waartoe u besloot zonder de Raad tijdig bij dat besluit te betrekken, beoordelen wij als onvoldoende. Wij komen tot dat oordeel op grond van het u bekende Vonnis van de Arrondissementsrechtbank (...) en het Arrest van de Hoge Raad (…). Uit beide trekt de Raad de conclusie dat de Stichting verplicht is jaarlijks per januari genoemde pensioenen/aanspraken te verhogen met de stijging van het Consumenten Prijsindexcijfer (CPI) dec 99/dec 00, de reeks alle huishoudens, afgeleid. Volgens onze informatie bedraagt deze stijging 2,51%.

2. De Raad keurt af uw lezing van beide gerechtelijke uitspraken die u op blz. 30 van het jaarverslag publiceert. Uw conclusie dat deze uitspraken slechts gelden voor twee personen wordt o.a. niet gedragen door het gelijkheidsprincipe (…) Verder zegt de Rechter met zoveel woorden dat "door toekenning over 1994 het principe van de verplichting voor het pensioenfonds voor verleden en toekomst vastligt". Uw conclusie dat het vonnis alleen voor 1994 geldt staat daarmee in schril contrast.

3. Tenslotte kan hier niet onvermeld blijven dat u het ongevraagde advies van de Raad, op de balans 2000 een voorziening te treffen om de financiële gevolgen van het vonnis af te dekken heeft afgewezen. Op zich heeft dit feit niet geleid tot een negatief advies m.b.t. het jaarverslag 2000. Zoals u bekend is heeft de Raad gekozen over dit punt een procedure aan te gaan bij de Ondernemingskamer te Amsterdam. Daarom wordt daarover hier niet verder uitgeweid.

Wij stelden u eerder mondeling op de hoogte van ons voornemen een negatief advies uit te brengen als u de situatie zou doen ontstaan waarvan nu sprake is. Hoewel nadere analyse van het jaarverslag wellicht nog meer redenen voor zo'n besluit op kan leveren achten wij de hiervoor opgesomde geschilpunten meer dan voldoende reden u met dit schrijven formeel op de hoogte te stellen van het feit dat de Deelnemersraad negatief adviseert m.b.t. uw besluit het ter beoordeling aangeboden jaarverslag 2000 van de Stichting Pensioenfonds Kemira vast te stellen. Wij zullen de Pensioen en Verzekeringskamer te Apeldoorn informeren over dit negatieve advies en wachten het oordeel van deze instantie af.

(…)"

2.45 Bij brief van 10 juli 2001 heeft de deelnemersraad zich gericht tot de Pensioen- en Verzekeringskamer. Daarin is onder meer vermeld:

"De DR is van mening dat vonnis, conclusie en arrest in feite een bepaalde uitleg van art. 17 lid 4 [de Ondernemingskamer verstaat: van het pensioenreglement, thans artikel 19 lid 4] voorschrijven, die dan niet voor slechts 2 maar voor alle deelnemers die in een identieke situatie verkeren moet gelden, en dat zij niets anders bedoelen te zeggen dan dat voor de groep Kemira-werknemers die van Esso/Protector overkwam geldt dat jaarlijks per januari de pensioenen/premievrije aanspraken dienen te worden verhoogd met de stijging van het CPI-cijfer dec/dec voorafgaand jaar. Hierdoor is de toegekende toeslag over 2000 per 1 april 2001 van 1,7% (…) ontoereikend en is de conclusie die het bestuur publiceert op blz. 30 Jaarverslag 2000 met eerder genoemde uitspraken in strijd.

(…)

Zoals hiervoor reeds gezegd zou de DR graag in de gelegenheid worden gesteld zijn opstelling aan u nader toe te lichten zodat u in staat bent tot een juiste conclusie te komen.

(…)"

3. De gronden van de beslissing

3.1 Ingevolge artikel 6b lid 1 eerste zin PSW adviseert de deelnemersraad het fonds desgevraagd of uit eigen beweging over aangelegenheden die het fonds betreffen. Ingevolge de tweede zin van dat artikel wordt de deelnemersraad in ieder geval in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door een daartoe bevoegd orgaan van het fonds voorgenomen besluit tot - onder meer - vaststelling van het jaarverslag, de begroting en de bescheiden bedoeld in de artikelen 9c en 10b PSW. Blijkens genoemd artikel 10b PSW behoort tot die bescheiden: de jaarrekening.

3.2 Ingevolge artikel 6c lid 2 PSW, voor zover hier van belang, kan de deelnemersraad bij de Ondernemingskamer beroep instellen tegen een besluit betreffende een aangelegenheid als bedoeld in artikel 6b lid 1 eerste zin PSW, of een besluit als bedoeld in de tweede zin van dat artikellid, wanneer de deelnemersraad met betrekking tot het besluit, in strijd met artikel 6b lid 1 tweede zin PSW, niet voorafgaand in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen of dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de deelnemersraad.

3.3 Ingevolge artikel 6c lid 5 derde zin en sub a PSW, voor zover hier van belang, kan de Ondernemingskamer ingeval zij het beroep gegrond bevindt op een desbetreffend verzoek van de deelnemersraad aan het bevoegde orgaan van het fonds de verplichting opleggen het besluit geheel of ten dele in te trekken.

3.4 Het standpunt van de deelnemersraad komt er in de kern op neer dat het bestuur bij de afweging van de betrokken belangen, zoals bedoeld in artikel 6c lid 4 PSW, niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om geen voorziening te treffen voor de kosten die het gevolg zijn van het in 2.14 vermelde vonnis van de Rechtbank te Rotterdam, zoals dat is bekrachtigd door het in 2.32 en 2.33 vermelde arrest van de Hoge Raad (deze rechterlijke uitspraken hierna samenvattend aan te duiden als de rechterlijke procedure).

3.5 Partijen gaan er - naar het oordeel van de Ondernemingskamer: terecht - vanuit dat het hier een besluit betreft waartegen de deelnemersraad op de voet van artikel 6c lid 2 PSW beroep kan instellen. Zowel de in 2.28 vermelde brief van 21 maart 2001 als de in 2.43 vermelde mededeling van het bestuur op 22 juni 2001 kunnen worden aangemerkt als een besluit inzake de "vaststelling van het jaarverslag, de begroting en de bescheiden bedoeld in de artikelen 9c en 10b". Naar hun inhoud zijn die besluiten ook vrijwel identiek. Zo al niet het besluit van 21 maart 2001 voor beroep vatbaar is op grond dat het afwijkt van het in 2.20 vermelde, ongevraagd gegeven advies van de deelnemersraad, geldt dat in ieder geval voor het (in de kern) identieke besluit van 22 juni 2001 nu de deelnemersraad desgevraagd over de aan hem voorgelegde jaarrekening in afwijzende zin, als vermeld in 2.42, had geadviseerd.

3.6 Ter zitting van 12 juli 2001 heeft de deelnemersraad - naar de Ondernemingskamer verstaat: op de grondslag van artikel 6c lid 3 onderdeel a PSW - nader verzocht het bestuur te bevelen de jaarrekening op het punt van de indexeringsverplichtingen in de door de deelnemersraad voorgestane zin te wijzigen. Het bestuur heeft zich tegen die aanvulling van het verzoek niet verzet en ook overigens komt die aanvulling niet in strijd met de regels van een goede procesorde.

3.7 Aan zijn in 3.4 vermelde standpunt heeft de deelnemersraad onder meer ten grondslag gelegd - samengevat en in hoofdzaken weergegeven - dat door de rechterlijke procedure is komen vast te staan dat sprake is van een onvoorwaardelijk recht op indexering - op basis van de "afgeleide C.P.I. alle huishoudens" - van de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken van alle onder de overgangsregeling van (thans) artikel 19 van het pensioenreglement vallende deelnemers (hierna ook de Essochem-deelnemers te noemen) en dat het bestuur volgens de richtlijnen van de Pensioen- en Verzekeringskamer een voorziening voor de te verlenen toeslagen dient te vormen. Voor zover het de jaarrekening over 2000 betreft, gaat het hierbij - naar de Ondernemingskamer verstaat - om een voorziening voor de opgetreden en de te verwachten toekomstige inflatie van ingegane pensioenen en premievrije aanspraken per ultimo 2000.

3.8. Het fonds gaat er blijkens zijn in 2.26 vermelde concept-jaarverslag van uit dat het sinds 1 januari 1998 is onderworpen aan Titel 9 van Boek 2 BW. Of dit uitgangspunt gelet op de in artikel 2:360 lid 3 BW genoemde criteria - met name het criterium van de netto-omzet is hier van belang - juist is, kan in het midden blijven aangezien ervan kan worden uitgegaan dat de jaarrekening van een pensioenfonds aan normen voldoet die ten minste gelijkwaardig zijn aan die van Titel 9 van Boek 2 BW. De Ondernemingskamer verwijst hierbij naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijke Wetboek ter zake van de jaarrekening van stichtingen en verenigingen die een onderneming in stand houden (kamerstukken II, 1994-1995, 24 255, nr. 3, blz. 5 onder punt 9; zie tevens de Memorie van Antwoord, kamerstukken II, 1995-1996, 24 255, nr. 6, blz. 3).

3.9 Uit de door de Rechtbank te Rotterdam gegeven verklaring voor recht, welke door het arrest van de Hoge Raad - voor zover nodig gelezen in samenhang met de conclusie van de advocaat-generaal Langemeijer - onherroepelijk is komen vast te staan, volgt naar het oordeel van de Ondernemingskamer een verplichting van het pensioenfonds om op de ingegane pensioenen en premievrije aanspraken van de Essochem-deelnemers over de jaren na 1985 jaarlijks een indexatie overeenkomstig het prijsindexcijfer "afgeleide C.P.I. alle huishoudens" toe te passen. Hierbij neemt de Ondernemingskamer voor zoveel nodig nog in aanmerking dat de procedure kennelijk werd gevoerd als "proefprocedure" en dat door het bestuur geen relevante verschillen zijn aangegeven tussen Bastiaanse en Van Etten enerzijds en andere Essochem-deelnemers anderzijds. Anders dan het bestuur acht de Ondernemingskamer het in redelijkheid dan ook niet verdedigbaar dat voormelde verklaring voor recht slechts gevolgen zou hebben voor de indexering in het jaar 1994 met betrekking tot de twee werknemers die partij waren in de rechterlijke procedure.

3.10 Anders dan het bestuur verdedigt, laat de rechterlijke procedure voorts niet de ruimte om de indexering afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat het fonds over voldoende middelen moet beschikken (waarbij het bestuur blijkens punt 7 van de pleitnota van zijn advocaat kennelijk het oog heeft op de door het fonds te realiseren overrente). Het verweer dat ook bij Protector de toekenning van toeslagen afhankelijk was van de financiële middelen van dat pensioenfonds en dat het niet de bedoeling van (thans) artikel 19 lid 4 van het pensioenreglement kan zijn dat de Essochem-deelnemers in een betere positie dan voorheen zijn komen te verkeren, snijdt geen hout omdat nu juist door de rechterlijke procedure is komen vast te staan dat wat bij Essochem/Protector vast beleid was, voor Kemira/het fonds juridisch afdwingbare verplichting is geworden. De Ondernemingskamer verwijst hierbij naar het in 2.33 opgenomen betoog van de advocaat-generaal Langemeijer, waarmee de Ondernemingskamer zich verenigt. In zoverre is te dezen dan ook sprake van een onvoorwaardelijke "verplichting(…) ... waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schatten" als bedoeld in artikel 2:374 lid 1 BW. Voor zover bijzondere omstandigheden op enig moment in de toekomst zouden kunnen rechtvaardigen dat toeslagen niet of tot een lager bedrag worden verleend dan uit de in voormelde verklaring voor recht voortvloeit, kunnen die omstandigheden - zoals ook de verklaring voor recht van de Rechtbank te Rotterdam met juistheid tot uitdrukking brengt - bij de vorming en de waardering van de voorziening pas in aanmerking worden genomen indien en zodra zij zich verwezenlijken. Die hypothetische omstandigheden hebben ultimo 2000 geen invloed op de (vorming en waardering van de) onderhavige voorziening.

3.11 Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat, voor zover uit de rechterlijke procedure niet reeds zonder meer een - in de in 3.10 bedoelde zin onvoorwaardelijke - indexeringsverplichting met betrekking tot alle Essochem-deelnemers voor alle jaren sedert 1985 voortvloeit, het bestuur gelet op de inhoud van die uitspraken minst genomen ernstig rekening dient te houden met de kans dat zulks (nader) in rechte komt vast te staan. Alsdan is sprake van "op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen … waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten" als bedoeld in artikel 2:374 lid 1 onderdeel b BW. De uitgangspunten voor de waardering van de voorziening zouden in dat geval niet anders zijn dan in 3.10 vermeld.

3.12 Het verweer van het bestuur dat de omvang van de te vormen voorziening onzeker is, berust op de in het licht van de tekst van artikel 2:374 lid 1 BW onhoudbare premisse dat zulks aan de opneming van een voorziening in de weg staat. Slechts in het geval de omvang van de voorziening niet redelijkerwijs is te schatten, zouden de resterende onzekerheden (behalve aan het sterfterisico kan hierbij worden gedacht aan de begroting van de toekomstige inflatie) aan de vorming van een voorziening in de weg staan. Het bestuur heeft evenwel geenszins aannemelijk gemaakt dat het niet in staat zou zijn de hoogte van de voorziening (met behulp van deskundigen) te (doen) begroten. Het pensioenreglement en de uitkomsten van de rechterlijke procedure bieden voor die begroting voldoende aanknopingspunten.

3.13 Evenmin snijdt hout het verweer dat de overwaarde op de beleggingen voldoende is ter dekking van het maximaal denkbare - extra - bedrag dat het pensioenfonds aan de Essochem-deelnemers zou moeten betalen. Het gaat in deze procedure immers om het besluit, geen voorziening te vormen. De vraag of tegenover een (al of niet gevormde) voorziening voldoende activa staan komt eerst aan de orde nadat vaststaat voor welke verplichtingen voorzieningen getroffen dienen te worden. Deze is thans niet aan de orde. De "toereikendheidstoets" die de actuaris van het pensioenfonds heeft uitgevoerd is in het kader van dit geschil dan ook niet van belang, evenmin als het door de deelnemersraad in het geding gebrachte rapport van Heijnis en Koelman.

3.14 Gelet op het in 3.8 overwogene en mede in aanmerking genomen dat het bestuur niet aannemelijk heeft gemaakt - en ook overigens niet is gebleken - dat de jaarrekening van het onderhavige fonds niet ten minste behoort te voldoen aan de in Titel 9 Boek 2 BW gestelde eisen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is. Ook voor zover het verzoek strekt tot wijziging van de jaarrekening van het fonds over het jaar 2000 is het voor toewijzing vatbaar.

3.15 Het vorenoverwogene brengt met zich dat de overige stellingen van de deelnemersraad geen beoordeling behoeven.

3.16 Het bestuur zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer

· verklaart voor recht dat verweerder in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn bestreden besluit zoals dat op 21 maart 2001 is medegedeeld;

· gelast verweerder de post "voorziening pensioenverplichtingen" in zijn jaarrekening over 2000 te verhogen met een bedrag uit hoofde van de indexeringsverplichtingen ter zake van de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van alle deelnemers en gewezen deelnemers op wie de overgangsbepalingen van artikel 19 van het pensioenreglement van toepassing zijn, zulks met inachtneming van hetgeen tussen het fonds ter ene zijde en de deelnemers Bastiaanse en Van Etten ter andere zijde is beslist in de gerechtelijke procedure die is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2001 en van hetgeen daaromtrent in deze beschikking is overwogen;

· veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van verzoeker tot op heden begroot op NLG 5.575,-;

· verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Den Boer en mr. Cornelissen, raadsheren, drs. Mees en Den Hoed RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. De Vries, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2001.

coll.: