Hof Amsterdam (OK), 08-03-2007, nr. 21/2007 OK

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING van 8 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 21/2007 OK van

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING KRINGLOOPBEDRIJF NETWERK,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKER,

advocaat: MR. C.G.M. LIESKER,

procureur: MR. F.B. FALKENA,

t e g e n

de stichting

STICHTING KRINGLOOPBEDRIJF NETWERK,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaat en procureur: MR. N.W. RUITER.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 9 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1) verweerster (hierna KBN te noemen) de verplichting op te leggen het hierna nader te omschrijven besluit van 13 december 2006 in te trekken;

2) KBN te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van genoemd besluit of onderdelen ervan.

1.2 ESN heeft bij op 16 februari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 februari 2007, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

2. De vaststaande feiten

2.1 KBN exploiteert een kringloopbedrijf met (in hoofdzaak) als doelstelling het bevorderen van hergebruik van goederen alsmede het creëren van werkgelegenheid voor specifieke doelgroepen (zoals langdurig werklozen, (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en jongeren die deelnemen aan een werk-leertraject). Bij KBN zijn thans 121 (althans 120) personen werkzaam, onder wie 49 (althans 48) op basis van een arbeidsovereenkomst. Van die laatste groep hebben er 26 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de anderen één voor bepaalde tijd.

2.2 Bestuurder van KBN is Netwerk N.V. (hierna Netwerk te noemen). Netwerk - oorspronkelijk een lichaam op de voet van een tussen na te noemen gemeenten getroffen Gemeenschappelijke Regeling en in haar huidige vorm opgericht in januari 2003 - is een te Dordrecht gevestigde vennootschap die voor de gemeenten Dordrecht, Zwijndrecht, Alblasserdam en Hendrik-Ido-Ambacht de afvalinzameling en reinigingstaken uitvoert. Genoemde gemeenten zijn alle aandeelhouders van Netwerk. Bestuurder van Netwerk is F.J.M. Willemse (hierna Willemse te noemen).

2.3 Op 10 maart 2006 heeft KBN de ondernemingsraad advies gevraagd over een in overleg met Bouman GGZ en de Sociale Dienst van de gemeente Dordrecht ontwikkeld plan voor een "doorstart" van het door KBN geëxploiteerde kringloopbedrijf. De achtergrond van het plan was dat Netwerk te kennen had gegeven na 2006 geen nieuwe tekorten van KBN te accepteren en de rol van financier van KBN te zullen beëindigen. De ondernemingsraad heeft terzake een negatief advies gegeven, onder meer omdat hij van oordeel was dat alternatieven voor de overdracht van het kringloopbedrijf aan Bouman GGZ onderzocht en aan hem voorgelegd dienden te worden. KBN heeft op 13 juni 2006 aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt niettemin het (principe)besluit te hebben genomen het bedrijf van KBN in zijn huidige vorm vóór 1 januari 2007 te beëindigen en op basis van een nader uit te werken overdrachtsovereenkomst over te dragen aan een door Bouman GGZ op te richten rechtspersoon, waarin het kringloopbedrijf zou worden voortgezet (onder gelijktijdige integratie met de werkplaats van Bouman GGZ te Dordrecht). De ondernemingsraad heeft tegen dat besluit geen beroep als bedoeld in artikel 26 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden ingesteld.

2.4 Willemse heeft, als bestuurder van KBN, op 2 november 2006 ter advisering aan de ondernemingsraad het voorgenomen besluit voorgelegd het kringloopbedrijf van KBN op 1 januari 2007, of zo spoedig mogelijk daarna, over te dragen aan een door Bouman GGZ en Stichting Regionaal Opleidingencentrum Zuid-Holland Zuid (hierna ROC Da Vinci te noemen) gezamenlijk op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In de toelichting op het voornemen wordt verwezen naar de hiervoor in 2.3 genoemde besluitvorming, in welk verband het volgende wordt opgemerkt:

Het nu aan u voorgelegde voorgenomen besluit is een uitwerking van dit principebesluit. De verbreding die in de nieuwe opzet van het kringloopbedrijf door middel van de samenwerking tussen Bouman en Da Vinci heeft plaatsgevonden sluit aan op uw advies naar aanleiding van het principebesluit.

Een van de bijlagen bij de adviesaanvraag was een bedrijfsplan, genaamd "Bedrijfsplan 2007 e.v. Nieuw kringloopbedrijf Bouman/Da Vinci" (hierna het bedrijfsplan te noemen).

2.5 Bij brief van 10 november 2006 heeft de ondernemingsraad een lijst met vragen (deels over het bedrijfsplan, deels over de adviesaanvraag zelve) aan Willemse voorgelegd. Die vragen zijn schriftelijk beantwoord.

2.6 Op 21 november 2006 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden.

2.7 De ondernemingsraad heeft op 12 december 2006 negatief geadviseerd over het in 2.4 genoemde voornemen.

2.8 Willemse heeft bij brief van 13 december 2006 de ondernemingsraad namens KBN bericht - samengevat weergegeven - dat en waarom het bestuur van KBN conform het (hiervoor in 2.4 vermelde) voornemen had beslist.

3. De gronden van de beslissing

3.1 Volgens de ondernemingsraad is het besluit van 13 december 2006 kennelijk onredelijk. In het verzoekschrift heeft hij aan die stelling ten grondslag gelegd (i) (via verwijzing) de in het advies van 12 december 2006 genoemde gronden, (ii) dat KBN de ondernemingsraad onjuiste en onvolledige informatie heeft gegeven en (iii) dat KBN de belangen van de werknemers met voeten heeft getreden. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.

3.2 KBN is in haar brief van 13 december 2006 uitvoerig op alle in het advies van de ondernemingsraad genoemde argumenten ingegaan. De ondernemingsraad heeft aan die argumentatie van KBN in het verzoekschrift geen woord gewijd. Reeds daarom levert het in 3.1 sub (i) aangevoerde geen grond op voor toewijzing van het verzoek. Ten overvloede zij hieraan toegevoegd dat bedoelde weerlegging van de argumentatie van de ondernemingsraad door KBN de Ondernemingskamer ook zonder meer als valide voorkomt.

3.3 In de toelichting op grond (ii) heeft de ondernemingsraad allereerst gesteld dat "zowel in de voorfase van het besluitvormingsproces als daarna" onjuiste en onvolledige informatie aan de ondernemingsraad is verstrekt. Voorzover deze klacht ziet op de voorfase van het besluitvormingsproces, geldt dat deze - wil zij in onderhavige procedure een rol kunnen spelen - geuit had moeten worden in het door de ondernemingsraad gegeven advies van 12 december 2006. Dit ligt alleen anders indien de ondernemingsraad op dat moment nog niet wist of kon weten dat het ging om (vermeende) onjuiste onderscheidenlijk onvolledige informatie. Nu ten aanzien van de voorbeelden die de ondernemingsraad in dit verband (in 3.15 van het verzoekschrift) heeft genoemd niet duidelijk is wanneer zich die (volgens de ondernemingsraad) onjuiste onderscheidenlijk onvolledige voorlichting heeft voorgedaan, door de ondernemingsraad op de zojuist vermelde uitzonderingssituatie geen beroep is gedaan en de Ondernemingskamer vaststelt dat in het advies geen klacht in voornoemde zin is geuit - de in het advies voorkomende opmerking dat "serieuze bedenkingen van de ondernemingsraad" door KBN althans Willemse "met halve en hele waarheden" gepareerd zijn, kan daarvoor niet doorgaan, omdat iedere uitwerking daarvan in het advies ontbreekt en een inhoudsvolle reactie van de bestuurder dan niet mogelijk is - kunnen de desbetreffende stellingen reeds daarom niet tot het door de ondernemingsraad gewenste resultaat leiden. Ten overvloede zij hieraan nog toegevoegd dat de ondernemingsraad hoe dan ook redelijkerwijs niet kon verwachten dat het enkel noemen van namen van zogenaamde "geïnteresseerde partijen" de door hem gewenste invloed zou hebben op het besluitvormingsproces dat hier aan de orde is. Dit geldt a fortiori voor de (nieuwe) namen die de ondernemingsraad eerst ter terechtzitting heeft aangedragen.

3.4 De ondernemingsraad heeft in dit verband voorts nog aangevoerd dat hem in november 2006 ten onrechte is voorgehouden dat (naast Bouman GGZ ook) ROC Da Vinci het bedrijfsplan heeft goedgekeurd. Uit de door KBN bij het verweerschrift als productie 9 overgelegde brief van 13 februari 2007 (op de brief staat per abuis 13 februari 2006) van onder meer ROC Da Vinci kan echter slechts de conclusie worden getrokken dat de bewuste informatie juist is. De bewering van de ondernemingsraad dat niettemin het tegendeel het geval is, is door hem niet waargemaakt.

3.5 Ten slotte heeft de ondernemingsraad in vorenbedoeld verband nog de klacht geuit dat hij heeft moeten adviseren zonder de beschikking te hebben over bescheiden waaruit kon worden opgemaakt op welke wijze de geplande overdracht gestalte zou moeten krijgen. Ook die klacht is ongegrond. Daargelaten dat die klacht in het advies niet is geuit, geldt dat dit de ondernemingsraad uit de besluitvorming die vooraf ging aan het principebesluit van 13 juni 2006, de toelichting op dat besluit zelve, de adviesaanvraag van 2 november 2006, de antwoorden op de door de ondernemingsraad naar aanleiding daarvan gestelde vragen en de in de overlegvergadering van 21 november 2006 gegeven informatie voldoende duidelijk moet zijn geweest. Overigens is de ondernemingsraad door KBN toegezegd dat de (concept)oprichtingsakte van de door Bouman GGZ en ROC Da Vinci op te richten nieuwe rechtspersoon als (de Ondernemingskamer neemt aan: voorgenomen) uitvoeringsbesluit nog aan de ondernemingsraad zal worden voorgelegd.

3.6 Op grond van het vorenstaande verwerpt de Ondernemingskamer ook de hiervoor in 3.1 als tweede genoemde grond.

3.7 Met betrekking tot de hiervoor in 3.1 sub (iii) genoemde grond geldt het volgende. Blijkens de toelichting doelt de ondernemingsraad hier op het voorschrift dat bij een overgang van een onderneming - en er bestaat geen discussie over dat de voorgenomen overdracht van de activiteiten van KBN als een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:663 BW heeft te gelden - de werknemers van de overdragende partij "mee overgaan". Het moet de ondernemingsraad worden toegegeven dat KBN op dit punt op zijn zachtst gezegd de indruk heeft gewekt dat zij dit voorschrift niet kende, althans daarmee geen rekening hield. Uit diverse passages in zowel de adviesaanvraag van 2 november 2006 als het besluit van 13 december 2006 valt geen andere conclusie te trekken dan dat (KBN voor ogen had dat) niet alle medewerkers (ook niet alle medewerkers met een dienstverband) zullen overgaan naar de nieuw op te richten rechtspersoon. Hetzelfde geldt voor de aan voornoemd besluit gehechte plaatsingsprocedure, zoals bij voorbeeld blijkt uit bijlage 2 bij dat stuk onder 1. Ter terechtzitting heeft KBN echter verzekerd dat alle medewerkers (met een dienstverband of niet) overgaan naar de nieuw op te richten rechtspersoon - naar de Ondernemingskamer begrijpt wat betreft degenen die werkzaam zijn krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: voorzover zij ten tijde van de overgang van de onderneming naar de daartoe op te richten onderscheidenlijk opgerichte rechtspersoon nog werkzaam zijn bij KBN - en dat KBN - ondanks alle passages in dat stuk die in een andere richting wijzen - gehouden kan worden aan hetgeen op de laatste pagina van meerbedoeld besluit staat, te weten:

De binnen KBN werkzame personen uit de verschillende doelgroepen (inclusief vrijwilligers) gaan zonder meer mee over naar de nieuwe kringlooporganisatie.

Voor de goede orde zij daarbij opgemerkt dat zulks uiteraard onverlet laat dat na die overgang door de nieuwe rechtspersoon de beslissing kan worden genomen het nodige te ondernemen om - met gebruikmaking van de daartoe beschikbare wettelijke middelen - de relatie (dienstverband of anderszins) met bepaalde medewerkers te verbreken.

3.8 Tegen voornoemde achtergrond geeft ook grond (iii) de Ondernemingskamer geen aanleiding voor het oordeel dat het besluit van 13 december 2006 geen stand kan houden.nd voorts nog aangevoerd dat hem ten onrechte verteld is dat g)ten onrecht

3.10 Een en ander leidt tot de slotsom dat het verzoek van de ondernemingsraad dient te worden afgewezen.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

Deze beschikking is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Van Loon en mr. Goslings, raadsheren, drs. Izeboud RA en mr. Bax, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 maart 2007.

coll.: