Hof Amsterdam, 28-10-2008, nr. 106007195/01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap me beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANTE].,

gevestigd te Beverwijk,

APPELLANTE,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

t e g e n

de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET SCHOONMAAK- EN GLAZENWASSERSBEDRIJF,

gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna [appellante] en het Pensioenfonds genoemd.

Bij dagvaarding van 26 juni 2007 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 28 maart 2007, onder zaak/rolnummer 309607/CV EXPL 06-4377 gewezen tussen [appellante] als eiseres en het Pensioenfonds als gedaagde.

[Appellante] heeft zes grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] alsnog tot goed opposante zal verklaren en het Pensioenfonds zijn vordering uit hoofde van het dwangbevel van 9 november 2005 zal ontzeggen dan wel dit dwangbevel zal vernietigen met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure in beide instanties. Bij akte van depot heeft [appellante] elf archiefdozen van haar salarisadministratie ter griffie neergelegd.

Het Pensioenfonds heeft geantwoord, eveneens bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd primair tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en subsidiair tot bekrachtiging daarvan voorzover dit betrekking heeft op de premiejaren 2003 en 2004, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” onder a. tot en met j. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1 Bij brief van 2 juli 1996 heeft Detam Pensioen Services B.V. (hierna: Detam), destijds administrateur van het Pensioenfonds, aan [appellante] bericht dat deze niet verplicht is aangesloten bij het Pensioenfonds.

3.1.2 Op 17 september 2001 heeft [appellante] enige facturen ontvangen van het Pensioenfonds. [Appellante] heeft op deze facturen jegens het Pensioenfonds gereageerd bij brieven van 21 september 2001, 15 februari 2002, 18 april 2002 en 1 mei 2002 waarin zij aangeeft, zakelijk, dat de facturen op een vergissing berusten en dat zij, gezien de brief van 2 juli 1996 van Detam, niet verplicht is aangesloten bij het Pensioenfonds.

3.1.3 Bij brief van 23 september 2002 heeft Relan Pensioen B.V. (hierna Relan), op dat moment de administrateur van het Pensioenfonds, aan [appellante] meegedeeld dat de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid bij besluit van 29 november 1968 met ingang van 30 december 1968 de deelneming van [appellante] in het Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf verplicht heeft gesteld en dat het reglement van het Bedrijfspensioenfonds van toepassing is omdat [appellante] een schoonmaakbedrijf uitoefent.

3.1.4 [Appellante] heeft op bovengenoemde brief gereageerd bij brief van 11 oktober 2002. In antwoord op deze brief heeft Relan op 22 oktober 2002 aan [appellante] bericht, zakelijk, dat zij, Relan, de verplichtstelling beoordeelt op basis van de statuten en reglementen van het Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, dat [appellante], die een schoonmaakbedrijf uitoefent, hieronder valt en dat de contracten zullen worden gehandhaafd. [Appellante] heeft vervolgens bij brieven van 4 november 2002 en 8 januari 2003 op dit standpunt van het Pensioenfonds gereageerd.

3.1.5 Bij brief van 13 januari 2003 heeft Relan aan [appellante] bericht dat aan haar bij brief van 2 juli 1996 terecht is medegedeeld dat haar onderneming niet onder de verplichtstelling van het bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf valt omdat gevelreiniging pas met ingang van 1 januari 1997 onder deze verplichtstelling valt. Voorts vermeldt de brief dat uit een gesprek met [werknemer van Cadans] van Cadans van 6 juli 2001 is gebleken dat [appellante] willekeurig inhoudingen zou hebben gepleegd bij haar medewerkers voor het bedrijfstakpensioenfonds. Naar aanleiding van deze informatie heeft Relan, zo schrijft zij, de inschrijving met terugwerkende kracht gerealiseerd vanaf 1 januari 1997. Voorts schrijft Relan dat [appellante] hiervan een bevestigingsbrief heeft ontvangen gedateerd 20 juli 2001. De brief sluit af met de opmerking dat Relan gedeeltelijk aan het bezwaar van [appellante] tegemoet zal komen en dat de ingangsdatum zal worden verlegd naar 1 januari 2001 omdat Relan [appellante] pas in 2001 heeft geïnformeerd.

3.1.6 Op 27 januari 2003 heeft Relan een creditfactuur naar [appellante] gestuurd waarin de bijdragen over de jaren 1997 tot en met 2002 worden gecrediteerd. Nadien, in 2005, heeft Relan de bijdragen over 2001 en 2002 wederom aan [appellante] gefactureerd.

3.1.7 Bij brief van 19 maart 2004 heeft Relan gereageerd op brieven van [appellante] van 12 november 2003 en 5 januari 2004. In deze brief heeft Relan het verzoek om de facturen over de jaren 2001 e.v. te crediteren, afgewezen.

3.1.8 [Appellante] heeft de facturen over 2001 en 2002 (en enige facturen met betrekking tot 2003) onbetaald gelaten.

3.1.9 Op 30 november 2005 is terzake van onbetaalde factuurbedragen een dwangbevel van 9 november 2005 van het Pensioenfonds aan [appellante] betekend. Dit dwangbevel ziet op een bedrag aan totaal verschuldigde premies van € 221.399,53, vermeerderd met een bedrag aan invorderingskosten van € 25.046,19, vermeerderd met rente en verminderd met een betaling.

3.2 [Appellante] is tijdig tegen de ten uitvoerlegging van bovengenoemd dwangbevel in verzet gekomen en heeft vernietiging van het dwangbevel gevorderd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

3.3 [Appellante] heeft zich in de memorie van grieven in randnummer 34 op het standpunt gesteld dat zij zich kan verenigen met de verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds en het betalen van pensioenpremies per 1 januari 2003. In geschil zijn derhalve de premies over 2001 en 2002.

3.4 De grieven 1 tot en met 5 richten zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] reeds in de jaren 2001 en 2002 verplicht was aangesloten bij een pensioenfonds en dat het pensioenfonds haar om die reden kan verplichten premies af te dragen. Bij dit oordeel heeft de kantonrechter volgens [appellante] ten onrechte geen rekening gehouden met overige feiten en omstandigheden op grond waarvan [appellante] mocht denken dat haar verzekeringsplicht niet eerder aanving dan 1 januari 2003.

3.4.1 Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Op grond van de toenmalige Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en de verplichtstellingsbeschikking van de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 29 november 1968 zijn werkgevers in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf met ingang van 30 december 1968 verplicht premies af te dragen aan het pensioenfonds. Aangezien [appellante] steeds een schoonmaakbedrijf heeft uitgeoefend ligt de conclusie voor de hand dat zij reeds met ingang van genoemde datum verplicht zou zijn aangesloten.

Detam heeft echter in haar brief van 2 juli 1996 aan [appellante] medegedeeld, dat zij niet verplicht is aangesloten. In haar brief aan [appellante] van 22 oktober 2002 is Relan niet ingegaan op de betekenis van deze mededeling van Detam. Zij heeft in haar brief geschreven dat zij de verplichtstelling beoordeelt op basis van de statuten en reglementen van het Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, dat [appellante] een schoonmaakbedrijf uitoefent en dat “de contracten zullen worden gehandhaafd”. In de brief wordt verzuimd uiteen te zetten waarop deze contracten zijn gebaseerd, - hetgeen in het licht van de brief van Detam had mogen worden verwacht - terwijl het woord “handhaven” de suggestie wekt dat er op dat moment reeds contracten waren. De brief wekt ook de suggestie dat rechtstreeks wordt gerefereerd aan de bij wet verplicht gestelde deelneming en de Verplichtstellingsbeschikking van de Minister, hierboven genoemd. Op 13 januari 2003 heeft Relan aan [appellante] medegedeeld – naar het oordeel van het hof in tegenspraak met de brief van 22 oktober 2002 - dat in de brief van Detam van 2 juli 1996 terecht is vastgesteld dat [appellante] niet onder de eerder bedoelde verplichtstelling valt en dat die verplichtstelling voor bedrijven die zich bezighouden met gevelreiniging pas is ingetreden op 1 januari 1997. Het lijkt er op dat het Pensioenfonds zelf niet helder voor ogen heeft gestaan op welke regeling de verplichte deelneming van [appellante] zou berusten. Evenmin heeft zij in de correspondentie met [appellante] of op een later moment geconcretiseerd op welke regeling de verplichte deelneming per 1 januari 1997 van gevelschoonmaakbedrijven zou zijn terug te voeren en waarom de brief van Detam – anders dan de inhoud van de brief van 22 oktober 2002 doet vermoeden - toch wel correcte informatie zou bevatten. [Appellante] heeft zich in dit verband gemotiveerd op het standpunt gesteld dat een per 1 januari 1997 gewijzigde ministeriële regeling voor gevelschoonmaakbedrijven niet is terug te vinden en dat de relevante CAO’s geen uitsluitsel bieden over de vraag waarom [appellante] anders dan in 1996, in 1997 verplicht deelnemer zou zijn geworden. Op dit standpunt is geen afdoende reactie gekomen van het Pensioenfonds. Gelet op de gemotiveerde stellingen van [appellante] had het op de weg van het Pensioenfonds weg gelegen om in de eerste plaats uitsluitsel te bieden over de vraag op welke regeling de facturen over 2001 en 2002 zijn gebaseerd en wat in dat verband de betekenis is van de brief van Detam van 21 juli 1996.

3.4.2 Het Pensioenfonds heeft nog zich beroepen op een brief van 20 juli 2001. Zelfs als deze brief - opgesteld door het Team Registratie Relaties van Relan, op geautomatiseerde wijze aangemaakt, niet ondertekend en niet voorzien van een aantekening van verzending - door [appellante] zou zijn ontvangen, hetgeen door haar gemotiveerd wordt betwist, dan biedt deze brief onvoldoende duidelijkheid over de vraag waarom per 1 januari 2001 – dus met terugwerkende kracht - premies verschuldigd zouden zijn. De brief vermeldt slechts dat [appellante] als verzekeringnemer is geregistreerd en dat er contracten zijn aangemaakt met een aantal fondsen, zonder dat daarbij een ingangsdatum wordt vermeld of gerefereerd wordt aan regelgeving waaruit verplichte deelneming blijkt. Aan deze brief kent het hof derhalve niet de betekenis toe dat [appellante] vanaf dat moment deugdelijk was geïnformeerd over haar rechtspositie en daardoor niet langer het gerechtvaardigd vertrouwen aan de brief van 2 juli 1996 kon ontlenen niet onder de verplichte pensioendeelneming te vallen.

3.4.3 Voorts heeft [appellante] zich er terecht op beroepen dat de beantwoording van haar brieven onaanvaardbaar lang op zich liet wachten, dat de antwoorden die zij kreeg haar niet veel verder brachten, dat zij vertrouwen mocht ontlenen aan het feit dat de nota’s over 2001 en 2002 aanvankelijk werden gecrediteerd, dat het pensioenfonds pas in 2005 daarop is teruggekomen en dat de brief van 13 januari 2003, gelet op de door haar overgelegde looncontrole-rapport over 1999-2002 een ongefundeerde en onjuiste beschuldiging bevatte met betrekking tot haar administratie. In dat verband heeft zij aannemelijk gemaakt, gelet op de onvoldoende gemotiveerde betwisting door het Pensioenfonds, dat zij over de jaren 2001 en 2002 geen pensioenpremies voor haar werknemers heeft afgedragen en dat haar boekhouding op orde was.

3.4.4 Daarnaast heeft zij zich terecht op het standpunt gesteld dat het Pensioenfonds haar adequaat en tijdig had dienen te informeren over de vraag per wanneer zij als verplicht deelnemend werkgever premies dient af te dragen en hoe deze premies worden berekend. Dit alles kan in beginsel niet met terugwerkende kracht plaatsvinden, gelet op de gerechtvaardigde belangen van [appellante] als werkgeefster om in haar bedrijfsvoering met premieheffing rekening te houden. Dat het Pensioenfonds hier zelf vanuit gaat, blijkt uit haar brief met bijlagen van oktober 2002 (productie 11 bij memorie van grieven) waarin [appellante] als aangesloten werkgeefster informatie en uitleg krijgt over een op dat moment op handen zijnde pensioenregeling die per 1 januari 2003 in werking is getreden. Het Pensioenfonds heeft [appellante] geattendeerd op het ingrijpen van de nieuwe regeling op het administratieve proces van de werkgever en de maandelijks te berekenen premie.

3.4.5 Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat ook indien [appellante] reeds in de jaren 2001 en 2002 verplicht was aangesloten bij het Pensioenfonds, dat in dit geval gelet op de besproken uitingen van het Pensioenfonds niet kan leiden tot een verplichting tot afdracht van premies over die jaren. Het Pensioenfonds heeft zich in zijn gedragingen jegens [appellante] niet gehouden aan hetgeen redelijkheid en billijkheid van hem eisen: zij heeft nagelaten tijdig, adequaat en eenduidig te reageren op de brieven van [appellante] waarin zij vragen stelde over haar mogelijke verplichtingen tot het betalen van premie en de grondslag daartoe. Door deze handelswijze wist zij niet waar zij aan toe was, terwijl zij bovendien geconfronteerd werd met een beschuldiging over haar administratie die voor onjuist moet worden gehouden. Om die redenen moet het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor onaanvaardbaar worden gehouden dat het Pensioenfonds [appellante] houdt aan de – veronderstellenderwijs aangenomen - verplichting tot premieafdracht.

3.5 Grief 6 heeft betrekking op de in het dwangbevel in rekening gebrachte rente en kosten. De voorgaande overwegingen brengen mee dat het dwangbevel voorzover dat betrekking heeft op de premiefacturen over 2001 en 2002 moet worden vernietigd. Dat leidt automatisch tot een vernietiging van het dwangbevel ten aanzien van de posten verhoging, kosten en rente aangezien hierin geen onderscheid is gemaakt naar de jaren 2001 en 2002 enerzijds en 2003 anderzijds. De grief slaagt.

3.6 Nu niet meer duidelijk is op welke posten het dwangbevel nog betrekking heeft, [appellante] de verschuldigdheid van de premies over 2003 heeft erkend en onweersproken heeft gesteld dat de deelneming per die datum wordt uitgevoerd, zal het hof het dwangbevel in zijn geheel vernietigen.

4. Slotsom

Het hoger beroep is terecht ingesteld. Het verzet zal gegrond worden verklaard en het dwangbevel zal worden vernietigd. Het Pensioenfonds, volledig in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

5. Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 28 maart 2007, onder zaak/rolnummer 309607/CV EXPL 06-4377 gewezen tussen [appellante] als eiseres en het Pensioenfonds als gedaagde,

en doet opnieuw recht:

- verklaart het verzet gegrond en vernietigt het dwangbevel van 9 november 2005;

- verwijst het Pensioenfonds in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg begroot op € 347,93 aan verschotten en € 2.400,-- aan salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 321,85 aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris.

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Makkink, P.G. Wiewel en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2008.