HR, 04-12-1970

4 december 1970

Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.409 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1969, vertegenwoordigd door Mr. S.K. Martens, advocaat bij de Hoge Raad,

tegen

[verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. A. Mout, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Berger, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en uit de stukken van het geding blijkt:

dat de thans-verweerder, van [verweerder] , bij dagvaarding van 25 juli 1967 een vordering tot betaling van f 15.671,75 met rente en kosten heeft aanhangig gemaakt bij de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam tegen de thans-eiser [eiser] ;

dat van [verweerder] daartoe stelde:

"dat hij in of omstreeks maart en april 1966 van [eiser] heeft aangenomen de werkzaamheden omschreven in zijn begroting en de daarbij verstrekte tekeningen van augustus 1965 met mondelinge toelichting verstrekt door [eiser] 's architect [architect] , bevattende een verbouwing van perceel [a-straat 1] voor f 23.050, -- en met daarna nog opgedragen werkzaamheden voor f 34.303, -- in totaal; dat de genoemde werkzaamheden zouden geschieden onder leiding van architect [architect] ; dat architect [architect] op of omstreeks 3 mei 1966 aan van [verweerder] mededeelde, dat hij zich als architect had moeten onttrekken aan het werk (onder meer omdat [eiser] werkzaamheden in afwijking van de voorschriften van Bouw- en Woningtoezicht der gemeente Amsterdam wilde doen verrichten); dat van [verweerder] daarop bij schrijven van zijn raadsman van 3 mei 1966 aan [eiser] terstond heeft doen mededelen, dat hij de litigieuze verbouwing onder architectuur (van [architect] ) had aangenomen en mitsdien de werkzaamheden niet langer dan uiterlijk tot 4 mei 1966 zou kunnen voortzetten, indien niet, en zo lang niet, hetzij [architect] zich alsnog wederom bereid verklaren zou als architect op te treden, hetzij een andere goede architect door [eiser] zou worden aangenomen, onder aansprakelijkstelling van [eiser] voor alle nadelige gevolgen; dat [eiser] aan genoemde voorwaarden niet heeft voldaan, doch wel bij schrijven van zijn raadsman, Mr. A.E. Koefoed te Amsterdam, van 18 juli 1966 aan van [verweerder] liet weten, dat hij de werkzaamheden door een ander zou doen voortzetten, aangezien van [verweerder] in gebreke zou zijn gebleven de overeenkomst na te komen; dat het, blijkens de genoemde omstandigheden, [eiser] was, die zich aan wanprestatie heeft schuldig gemaakt, althans degeen, die nagelaten heeft om datgene te doen, waartoe de overeenkomst hem verplichtte; dat werkzaamheden als de onderhavige de leiding en assistentie van een architect behoeven, die voortdurend leiding geeft, de besprekingen met Bouw- en Woningtoezicht voert, de tekeningen, berekeningen enz. verzorgt (werkzaamheden, die niet des aannemers zijn), de verantwoordelijkheid heeft, de oplevering moet goedkeuren enz .; dat zulks in casu temeer klemt, a) omdat het overeengekomen was, b) omdat [eiser] door de architect nog zo goed mogelijk in toom gehouden werd en moest worden bij de wijzigingen, die hij verlangde buiten Bouw- en Woningtoezicht om en in strijd met de voorschriften van Bouw- en Woningtoezicht; dat van [verweerder] 's raadsman bij zijn schrijven aan [eiser] 's raadsman van 1 augustus 1966 nogmaals op het bovenstaande gewezen heeft en te kennen gegeven heeft, dat [eiser] de gevolgen zijner wanprestatie zal hebben te dragen en de aanneemsom zal hebben te betalen, onder aftrek van de door van [verweerder] bespaarde kosten, respectievelijk een schadevergoeding zal hebben te betalen, gelijkstaande aan de aanneemsom onder aftrek van de door van [verweerder] bespaarde kosten; dat uit dien hoofde aan van [verweerder] toekomt f 25.505, -- alsmede voor door van [verweerder] betaalde precariokosten f 166,75, terwijl daarop door [eiser] reeds is betaald f 10.000,-";

dat [eiser] verweer voerde, stellende dat aan van [verweerder] niet meer dan f 5.053,- toekomt en in reconventie vorderde dat van [verweerder] zou worden veroordeeld om hem f 19.833,- schadevergoeding te betalen voor zover nodig en mogelijk met ontbinding of ontbondenverklaring van de overeenkomsten;

dat [eiser] daartoe stelde:

"dat de door van [verweerder] gestelde overeenkomst reeds is gesloten begin februari 1966 en dat daarbij tevens is bepaald dat oplevering moest geschieden uiterlijk 1 mei 1966, welke termijn in verband met de later nog opgedragen werkzaamheden enkele weken is verschoven doch uiterlijk tot 1 juni 1966; dat de tekeningen zijn gemaakt door architect [architect] , die aanvankelijk ook het toezicht heeft uitgeoefend, doch dat de leiding of het toezicht van [architect] geen beding tussen partijen vormde; dat [architect] , toen hij op 3 mei 1966 tegen [eiser] zei dat hij zijn werkzaamheden voor [eiser] staakte daarbij uitdrukkelijk heeft verklaard dat het werk zo ver gevorderd was dat de hulp van een architect niet meer nodig was; dat er hoogstens nog een taak voor de architect lag in het controleren van van [verweerder] 's werk en dat het wegvallen van zodanige controle geen grond oplevert tot het door van [verweerder] verbreken van de overeenkomst; dat het door van [verweerder] in de brief van diens raadsman van 3 mei 1966, welke [eiser] pas in de middag van 4 mei 1966 bereikte, gestelde ultimatum van één dag volstrekt onuitvoerbaar was; dat door op de middag van 4 mei 1966 iedere werkzaamheid te staken, personeel en materiaal van het werk terug te trekken van [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd en hij slechts kan vorderen vergoeding voor de werkzaamheden waardoor [eiser] in feite is gebaat, welke vergoeding moet worden berekend als volgt:

dat aan van [verweerder] derhalve nog slechts toekomt f 5.053, --; dat een bijkomende wanprestatie van van [verweerder] is gelegen in het feit dat hij het werk te traag uitvoerde zodat, indien hij de overeenkomst niet op 4 mei 1966 zou hebben verbroken, hij toch niet tijdig gereed zou zijn gekomen; dat [eiser] het pand, indien het tijdig klaar geweest was, op 1 juli 1966 zou hebben kunnen verhuren, hetgeen thans tengevolge van van [verweerder] 's wanprestaties pas is geschied met ingang van 1 februari 1967 voor f 34.000,- per jaar, zodat hij een huurderving heeft van 7/12 x f 34.000, -- = f 19.833, -- ";

dat de Rechtbank op 17 april 1968 vonnis heeft gewezen, in conventie een verschijning van partijen gelastende en in reconventie de vordering afwijzende;

dat de Rechtbank in haar vonnis overwoog:

"in conventie en in reconventie:

In dit geding staat als erkend, niet of onvoldoende betwist en/of door de inhoud der bewijsstukken vast:

dat de architect [architect] , die de tekeningen maakte, bij brief van 3 februari 1966 aan van [verweerder] namens en voor rekening van [eiser] opdracht gaf tot het uitvoeren van het wijzigen van de onderpui met bijbehorende werken van het aan [eiser] toebehorende perceel [a-straat 1] te Amsterdam voor de prijs van f 23.050, --;

dat [eiser] daarna nog aan van [verweerder] opdroeg betreffende hetzelfde perceel:

dat van [verweerder] tot 3 mei 1966 aan die verbouwing gewerkt heeft onder leiding van [architect] ;

dat [architect] op of omstreeks 3 mei 1966 zich terugtrok van het werk en zulks aan van [verweerder] meedeelde;

dat van [verweerder] op 3 mei 1966 een brief door zijn raadsman aan [eiser] heeft doen schrijven, onder meer inhoudende:

""Cliente deelde ons verder mede vanochtend bericht ontvangen te hebben van de heer [architect] , dat deze zich op grond van tussen U en hem gerezen moeilijkheden, onttrokken heeft aan dit werk.

Aangezien cliente, zoals gezegd, deze verbouwing onder architectuur heeft aangenomen, kan cliente haar werkzaamheden niet langer dan uiterlijk tot en met morgen voortzetten, indien niet en zolang niet hetzij de heer [architect] zich alsnog wederom bereid verklaart als architect op te treden, hetzij een andere goede architect door U wordt aangewezen.

Voor de vertraging, de extra kosten, eventuele winstderving en alle verdere schade, die hieruit voor cliente mochten voortvloeien, stellen wij U aansprakelijk; ""

dat van [verweerder] in de middag van 4 mei 1966 zijn personeel en materiaal van het werk heeft teruggetrokken; dat [eiser] de verbouwing heeft laten afmaken zonder toezicht van [architect] of een andere architect door de aannemer van [aannemer] ;

dat [eiser] het perceel met ingang van 1 februari 1967 heeft verhuurd voor f 34.000, -- per jaar.

Nu de tekeningen der verbouwing waren gemaakt door architect [architect] en deze ook van [verweerder] als aannemer inschakelde moet als tevens tussen partijen overeengekomen - uitdrukkelijk of stilzwijgend - aangenomen worden dat de verbouwing onder leiding van de architect. [architect] zou geschieden.

Toen [architect] zich aan het werk onttrok kon van van [verweerder] derhalve niet geëist worden om zonder toezicht van een architect verder te werken. De brief van 3 mei 1966 is dan ook niet als een eenzijdige verbreking van de overeenkomst te beschouwen doch als een mededeling dat van [verweerder] zijn werkzaamheden opschortte voor zolang er geen architect met de leiding door [eiser] belast zou zijn. Tot deze opschorting was van [verweerder] gerechtigd nu zijn risico aanzienlijk werd verzwaard ten gevolge van het ontbreken van een (mede) verantwoordelijke architect.

Het vervolgens terugtrekken van personeel en materiaal, toen [eiser] niet zorgde voor een nieuwe architect - de in de brief van 3 mei 1966 gestelde termijn van 24 uur was inderdaad wel bijzonder kort doch dit speelt thans geen rol nu niet is gesteld of gebleken dat [eiser] wel binnen redelijke tijd een nieuwe architect met de leiding van de verbouwing heeft belast - is evenmin als wanprestatie van van [verweerder] op te vatten.

Wel heeft [eiser] wanprestatie tegenover van [verweerder] gepleegd door er niet voor te zorgen dat van [verweerder] zijn werk kon voltooien onder leiding, toezicht en verantwoordelijkheid van een architect doch door integendeel de verbouwing zonder een architect te laten afmaken door een andere aannemer. in conventie voorts:

In beginsel heeft van [verweerder] derhalve recht op, gelijk hij vordert, de aanneemsom verminderd met de bespaarde kosten. Nu partijen evenwel verschillen over de omvang van het door van [verweerder] reeds uitgevoerde werk en van hetgeen nog gedaan moest worden en beider stellingen op dit punt niet duidelijk zijn, dienen partijen in persoon nadere inlichtingen te verstrekken terwijl ter gelegenheid van de comparitie tevens een schikking kan worden beproefd.

in reconventie voorts:

Naast het op 4 mei 1966 staken van de werkzaamheden heeft [eiser] als wanprestatie van van [verweerder] nog aangevoerd dat hij de aangenomen werkzaamheden zo traag uitvoerde dat hij, indien hij niet op 4 mei 1966 was opgehouden, toch niet klaar gekomen zou zijn vóór 1 juni 1966, op welke dag volgens [eiser] ingevolge der partijen overeenkomst de gehele verbouwing met alle bijwerk gereed had moeten zijn. Daargelaten dat van [verweerder] ontkent dat een tijdslimiet was overeengekomen, kan echter de aangevoerde grond de schadevordering niet dragen nu volgens [eiser] 's eigen stellingen de verbouwing maanden is opgehouden ten gevolge van het zich onttrekken van de architect en het opschorten van de werkzaamheden door van [verweerder] - feiten welke, zoals hierboven is overwogen, niet als wanprestatie aan van [verweerder] te wijten zijn - en derhalve de gestelde huurderving in ieder geval zou plaatsgevonden hebben onafhankelijk van het al of niet vóór 1 juni 1966 gereed komen in het hypothetische geval dat van [verweerder] niet zijn werkzaamheden gestaakt had.

[eiser] 's vordering dient derhalve afgewezen te worden.";

dat [eiser] van het vonnis van de Rechtbank zowel in conventie als in reconventie in hoger beroep is gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam;

dat het Hof bij tussenarrest van 23 april 1969 de wens heeft uitgesproken eerst de architect [architect] als getuige te horen en na dit verhoor bij het thans bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd, na - voor zover in cassatie van belang - te hebben overwogen:

"7. dat tussen partijen vaststaat, dat de tekeningen voor de ten processe besproken verbouwing van het perceel Damrak no. 51 te Amsterdam zijn gemaakt door de architect [architect] , dat deze daarna namens en voor rekening van [eiser] aan van [verweerder] als aannemer - als hoedanig deze laatste door [architect] aan [eiser] was aanbevolen - opdracht gaf tot het uitvoeren van het wijzigen van de onderpui met bijbehorende werken van genoemd perceel volgens die tekeningen en de daarvoor door van [verweerder] opgestelde begroting daarvoor, alsmede, later, tot het verrichten van enige nadere werkzaamheden in het kader van die verbouwing, en dat genoemde architect alle die door van [verweerder] aangevangen werkzaamheden begeleidde tot hij zich op 3 mei 1966 terugtrok;

8. dat naar 's Hofs oordeel onder die omstandigheden, nu niet is gebleken dat tussen partijen iets anders is overeengekomen, de taak van de architect zich niet beperkte tot het toezicht houden en controleren, uitsluitend in het belang van [eiser] als aanbesteder, dat de werkzaamheden door van [verweerder] als aannemer werden verricht overeenkomstig de tekeningen, doch die taak mede omvatte het ter zijde staan van deze laatste als aannemer en het geven aan deze van zijn deskundig oordeel, zulks niet alleen in het belang van [eiser] , die aldus meer waarborgen ontving hetzij dat het resultaat van de werkzaamheden niet slechts overeenkomstig de tekeningen, doch ook overigens deugdelijk zou zijn, hetzij dat hij kennis zou krijgen van de bij de voortgang der werkzaamheden naar het oordeel van de architect als deskundige eventueel gebleken noodzaak of wenselijkheid van nadere opdrachten, doch tevens ten profijte van van [verweerder] , die bij het uitvoeren van het werk kon komen te staan voor aanvankelijk niet voorziene situaties en voor vragen welker beantwoording veeleer ligt op het gebied van de daar ter zake kundige architect dan op zijn eigen terrein;

9. a) dat het vorenstaande temeer klemt in een geval als het onderhavige, nu in de gesloten overeenkomst geen sprake was van een bestek dat nader aangaf op welke wijze de aannemer de verbouwing overeenkomstig de tekeningen moest verrichten en nu het hier ging om de verbouwing van het pand

Damrak no. 51 te Amsterdam, zijnde - naar van algemene bekendheid is en tussen partijen ook vaststaat - een oud pand in de Amsterdamse binnenstad;

b) dat toch bij de verbouwing van een dergelijk pand de kans aanmerkelijker groter is, dat men tijdens de werkzaamheden stuit op nieuwe, te voren niet voorzienbare moeilijkheden, welker oplossing typisch de taak van de architect is en niet die van de aannemer;

c) dat dit voor de litigieuze werkzaamheden ook, ten overvloede, blijkt uit de verklaringen van de als getuige gehoorde architect [architect] , terwijl een aanwijzing daarvoor mede gelegen is in de ten processe vaststaande, door deze [architect] namens [eiser] aan van [verweerder] gegeven opdracht tot nadere werkzaamheden;

10. a) dat ten processe niet is gebleken, dat in het onderhavige geval met betrekking tot de taak van de architect [architect] iets anders is overeengekomen dan hiervóór werd overwogen;

b) dat weliswaar [eiser] - voor het eerst in hoger beroep, en uitsluitend bij memorie van grieven - heeft aangevoerd, dat deze [architect] eerst met toezicht - niet tevens met de leiding - van het werk is belast nadat van [verweerder] 's uitvoerder [A] - door [eiser] een uitstekende kracht genoemd - die met de dagelijkse leiding van het werk zou worden belast, plotseling ziek was geworden, waardoor het werk zonder diens bekwame leiding moest worden uitgevoerd;

c) dat echter de juistheid van deze stelling - door van [verweerder] volstrekt ontkend - niet is gebleken, nog daargelaten de onwaarschijnlijkheid dat de leiding van de uitvoerder na diens ontstentenis zou zijn vervangen door werkzaamheden van de architect welke juist niet de leiding zouden omvatten;

11. dat, naar uit het vorenstaande volgt, van [verweerder] ingevolge der partijen overeenkomst recht had op de bijstand van de architect, en hij mitsdien niet gehouden was zijn werkzaamheden voort te zetten toen [architect] zich op 3 mei 1966 als zodanig terugtrok - zulks onverschillig of dit al dan niet tegen de wil en buiten de macht van [eiser] geschiedde - en deze laatste niet voor vervanging door een andere architect zorgde;

12. a) dat [eiser] nog heeft aangevoerd, dat het na 3 mei 1966 alleen nog ging om de verdere afwerking, om detailkwesties, waarbij de architect in elk geval geen andere taak had dan een controlerende;

b) dat evenwel de juistheid van deze door van [verweerder] met kiem betwiste stellingen niet is gebleken - volgens deze laatste heeft zijn opvolger nog f 12.622, -- gedeclareerd - terwijl bovendien van [verweerder] ingevolge de overeenkomst recht had op bijstand van de architect tot het einde van zijn, van [verweerder] 's, werkzaamheden, zulks mede gelet op het belang dat hij alsdan, bij deugdelijke en de architect bevredigende oplevering, zou hebben bij een desbetreffende verklaring van de architect in verband met zijn afrekening met [eiser] als aanbesteder;

13. a) dat dan ook van [verweerder] na dat terugtrekken van [architect] gerechtigd was, aan [eiser] te berichten dat hij zijn werk niet zou voortzetten ""indien niet en zolang niet hetzij de heer [architect] zich alsnog wederom bereid verklaart als architect op te treden, hetzij een andere goede architect door U (i.e. [eiser] ) wordt aangewezen"";

b) dat van [verweerder] , dit laatste berichtend, niet eenzijdig de overeenkomst opzegde, doch slechts te kennen gaf dat hij zijn werkzaamheden opschortte tot voldaan was aan een voorwaarde welke hij gerechtigd was te stellen;

c) dat hieraan niet kan afdoen, dat van [verweerder] aan de juist geciteerde, aan zijn brief van 3 mei 1966 ontleende woorden liet voorafgaan, dat hij zijn werkzaamheden ""uiterlijk tot en met morgen"" zou voortzetten, noch ook dat hij op die 4de mei 1966 zijn personeel alsmede machines en materiaal van het werk weghaalde;

d) dat toch van [verweerder] - daargelaten of hij onder de gegeven omstandigheden nog wel verplicht was nog enige tijd door te werken - dusdoende zelf het risico op zich nam, personeel, machines en materiaal terug te moeten brengen zo [eiser] - eventueel nog binnen een redelijke termijn na 4 mei 1966 - voldeed aan de door van [verweerder] voor zijn wederom gaan werken gestelde voorwaarde, doch dit laatste zich niet heeft voorgedaan, hebbende [eiser] naar de niet weersproken stellingen van van [verweerder] aan deze laatste eerst bij brief van 18 juli 1966 te kennen gegeven, dat laatstgenoemde ingebreke was gebleven de overeenkomst na te leven en niet hij, [eiser] , alsmede dat hij de werkzaamheden door een ander zou doen voortzetten;

14. dat uit het vorenstaande volgt vooreerst dat [eiser] , door aldus niet te voldoen aan de voorwaarde welke van [verweerder] hem met recht stelde, wanprestatie pleegde, op grond waarvan deze laatste recht heeft op de aanneemsom verminderd met de door hem, van [verweerder] , bespaarde kosten, en voorts dat de staking door van [verweerder] van het werk geen wanprestatie van diens zijde opleverde;

15. dat de Rechtbank dan ook terecht [eiser] 's reconventionele vordering heeft afgewezen, hem in de gedingkosten in reconventie heeft veroordeeld en geen onderzoek heeft ingesteld naar de omvang van de door [eiser] ten gevolge van van [verweerder] 's staking van het werk geleden schade, zodat het Hof voorbijgaat aan het door [eiser] bij zijn zesde grief gedaan bewijsaanbod betreffende die - te dezen niet relevante - omvang;

16. dat het Hof het door [eiser] subsidiair gedaan algemeen bewijsaanbod als zijnde te vaag passeert"; Overwegende dat [eiser] het eindarrest van het Gerechtshof bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

"Schending van het (Nederlandse) recht - gelijk neergelegd, onder meer in de artikelen 1279, 1280, 1302, 1303, 1374, 1375 en 1640 en volgende van het Burgerlijk Wetboek - en/of van vormen, welker niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordien het Hof, op in zijn arrest opgenomen en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden, het door de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, gewezen en op 17 april 1968 uitgesproken vonnis, waarvan beroep, heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

A. Primair.

1. Het Hof is er bij de - gezamenlijke - behandeling van de zeven te dezen door [eiser] opgeworpen grieven en de beslissing van de daardoor aan zijn oordeel onderworpen geschilpunten klaarblijkelijk van uitgegaan, dat, wanneer de tekeningen voor een bepaalde verbouwing door een architect zijn gemaakt en deze architect daarna namens en voor rekening van de aanbesteder aan een aannemer - dien hij als zodanig aan de aanbesteder had aanbevolen - opdracht geeft tot het uitvoeren van die verbouwing volgens die tekeningen en de daarvoor door de aannemer opgestelde begroting, de aannemer in den regel, tenzij tussen de aanbesteder en de aannemer (iets) anders overeen is gekomen, jegens de aanbesteder recht heeft op "bijstand" van de (een) architect (in de zin als omschreven in rechtsoverwegingen 8, respectievelijk 12 b) tot het einde van zijn (des aannemers) werkzaamheden.

2. Weliswaar vermeldt het Hof in rechtsoverweging 7, behalve de hiervoor sub 1 aangeduide omstandigheden, tevens, dat de architect (namens en voor rekening van de aanbesteder) later ook nog tot het verrichten van enige nadere werkzaamheden in het kader van die verbouwing opdracht heeft gegeven, en dat hij alle die door de aannemer aangevangen werkzaamheden ("begeleid" heeft tot hij zich op een

gegeven ogenblik terugtrok, maar het lijkt weinig aannemelijk, dat het Hof bedoeld zou hebben zijn hiervoor sub 1 bedoelde oordeel mede te baseren op deze, na het tot stand komen van de overeenkomst van aanneming liggende omstandigheden. Zou echter aangenomen moeten worden, dat evengenoemde omstandigheden door het Hof wel mede tot grondslag van zijn sub 1 bedoelde oordeel zijn gebezigd, dan heeft het college zijn arrest op dit stuk niet, althans onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zijn overwegingen alsdan onvoldoende inzicht geven in zijn gedachtengang, en met name aan partijen en de cassatierechter de mogelijkheid onthouden om na te gaan, of en in hoeverre het Hof op dit stuk de door het bepaalde in artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de (appèl-)rechter gestelde grenzen in acht heeft genomen.

3. In 's Hofs hiervoor sub 1 omschreven uitgangspunt staat tegenover het recht van de aannemer op "bijstand" van de architect, uiteraard, de (bijkomende) plicht van de aanbesteder om voor die "bijstand" zorg te dragen en het Hof gaat, onder meer blijkens het in de rechtsoverwegingen 13 a en b, respectievelijk 14 en 15 overwogene, dan ook van het bestaan van zulk een verplichting van de aanbesteder, [eiser] , jegens de aannemer, van [verweerder] , uit.

Het Hof heeft zich er evenwel niet, althans niet explicite, laten staan gemotiveerd, over uitgelaten, hoever deze (bijkomende) verplichting van de aanbesteder gaat, en met name of het deze (bijkomende) verplichting van de aanbesteder beschouwt als (kort gezegd) een zogenaamde inspannings-, dan wel als een zogenaamde resultaatsverbintenis, zulks hoewel die vraag, zowel voor de beoordeling van de juiste betekenis van 's Hofs voormelde uitgangspunt, als - mede in verband met de door [eiser] gestelde omstandigheden, dat [architect] zich tegen zijn wil en buiten zijn macht als architect heeft teruggetrokken, en dat hij weliswaar serieus geprobeerd heeft om een andere architect te vinden, die de opengevallen positie van [architect] zou willen innemen, maar dat hem dat niet was gelukt en, gezien de phase waarin het werk zich bevond, redelijkerwijs ook niet had kunnen lukken - voor de beslissing van de aan 's Hofs oordeel onderworpen geschilpunten wel degelijk relevant is.

Dientengevolge geeft 's Hofs motivering, als geheel genomen, onvoldoende inzicht zowel in de juiste betekenis van de door het Hof, in voege als sub 1 vermeld, te dezen als uitgangspunt aanvaarde regel, als in 's Hofs verdere gedachtengang, daar aldus aan partijen en de cassatie-rechter de gelegenheid wordt onthouden om te toetsen, hoe het Hof, uitgaande van zijn hiervóór, sub 1 omschreven oordeel, tot zijn beslissing(en) met betrekking tot evenbedoelde geschilpunten is kunnen komen. Het Hof heeft daardoor zijn beslissing als geheel genomen niet, althans onvoldoende overeenkomstig de eis der wet met redenen omkleed.

4. ' s Hofs hiervóór sub 1 bedoelde uitgangspunt is (in elk geval) onjuist en deze onjuistheid vitieert zijn beslissing, zo in conventie als in reconventie, in haar gehéél.

De enkele door het Hof (in voege als hiervóór sub 1 en/of sub 2 omschreven) genoemde omstandigheden wettigen immers niet, althans niet zonder meer het oordeel, dat het Hof zich, in voege als sub 1 bedoeld, te dezen als uitgangspunt heeft gekozen: nóch de billijkheid, naar de aard van de overeenkomst van aanneming (tot verbouwing van een bestaand perceel), nóch uitvoering van deze overeenkomst te goeder trouw brengen onder die omstandigheden voor de aanbesteder (behoudens tegenbeding) jegens de aannemer de verplichting mede er voor te zorgen, en veel minder: om er voor in te staan, dat de aannemer tot het einde van diens werkzaamheden "bijstand" (in vorenbedoelde zin) heeft van de (of een) architect, althans niet een zodanige verplichting, dat de aannemer, zo de aanbesteder daaraan niet (langer) voldoet, gerechtigd zou zijn zijn werkzaamheden op te schorten, de aanbesteder de voorwaarde te stellen, dat deze alsnog voor "bijstand" door de (of een) architect zorgt en, zo hij daaraan niet voldoet, ontbinding en schadevergoeding te vorderen, terwijl zulk een verplichting evenmin uit de wet voortvloeit en het Hof enig gebruik in deze zin niet vaststelt.

's Hofs sub 1 bedoelde oordeel, alsmede de beschouwingen, die het Hof (in de rechtsoverwegingen 8 en 9 b) wijdt aan de taak van de architect, respectievelijk die van de aannemer, respectievelijk aan de onderlinge verhouding van aanbesteder, architect en aannemer, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot, althans van een rechtens onjuiste waardering van de verhoudingen, respectievelijk de taken en verantwoordelijkheden van de architect, respectievelijk de aannemer onder de omstandigheden als door het Hof in rechtsoverweging 7 genoemd: óók onder die door het Hof vermelde omstandigheden, is en blijft de aannemer de deskundige, die als zodanig (jegens de aanbesteder) voor de juiste en deugdelijke uitvoering van het door hem aangenomen werk een eigen verantwoordelijkheid heeft, welke verantwoordelijkheid in genen dele wordt opgeheven of verminderd doordien de architect de tekeningen heeft gemaakt en/of de werkzaamheden "begeleidt", terwijl de architect, indien hij door de aanbesteder met het toezicht en contrôle op de uitvoering van het werk wordt belast (hetgeen in het algemeen een aparte opdracht vereist, die niet zonder meer in die tot het maken van de tekeningen en/of het opdragen van het werk is besloten), uitsluitend is en blijft de vertegenwoordiger van de aanbesteder, die uitsluitend in diens belangen dan ook uitsluitend krachtens met de aanbesteder gesloten overeenkomst en uitsluitend op diens kosten - optreedt, een en ander wellicht tenzij partijen in een bijzonder geval anders overeen zijn gekomen.

Dat de aannemer bij de "bijstand" van de (een) architect tijdens de uitvoering van de werkzaamheden en bij de oplevering een zeker praktisch belang heeft, kan daaraan rechtens niet afdoen.

5. ' s Hofs hiervoor sub 1 bedoelde oordeel is, op de sub 4 aangegeven gronden, óók onjuist in een geval als het onderhavige, waarbij in de gesloten overeenkomst (van aanneming) geen sprake was van een bestek, dat nader aangaf op welke wijze de aannemer de verbouwing overeenkomstig de tekeningen moest verrichten, en waarbij het ging om de verbouwing van een oud pand in de Amsterdamse binnenstad, aangezien óók onder deze omstandigheden de aannemer de deskundige is en blijft, die als zodanig (jegens de aanbesteder) voor de juiste en deugdelijke uitvoering van het door hem alléén op tekening, zonder (zulk een) bestek aangenomen werk aan een oud pand een eigen verantwoordelijkheid heeft, welke verantwoordelijkheid in genen dele wordt opgeheven of verminderd doordien de architect de tekeningen heeft gemaakt en/of de werkzaamheden "begeleidt".

Het Hof had bovendien, bij zijn onderzoek naar de vraag, of voor toepassing van de, naar zijn oordeel, bestaande (algemene) regel (als hiervóór sub 1 bedoeld), in het onderhavige geval plaats was, mede in aanmerking moeten nemen de zijdens [eiser] bij herhaling gestelde omstandigheid, dat het hier ging om een eenvoudig werk van relatief geringe omvang en kostbaarheid, en heeft, door zulks na te laten, althans niet (explicite) doen blijken, dat het dat heeft gedaan, zijn uitspraak óók op dit punt niet, althans onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

6. Indien en voor zover aangenomen zou moeten worden, dat het Hof tot zijn oordeel, dat van [verweerder] ingevolge der partijen overeenkomst recht had op de bijstand van de architect, niet is gekomen door uit te gaan van de hiervóór sub 1 bedoelde regel, heeft het Hof zijn arrest in elk geval niet, althans onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed, vermits aldan niet, althans met onvoldoende zekerheid is uit te maken, op welke gedachtengang dat oordeel dan wel berust, zulks mede gezien het feit, dat het Hof nóch vaststelt, dat partijen dat recht uitdrukkelijk waren overeengekomen, nóch, dat dat recht bij wijze van uitleg kan, casu quo moet worden afgeleid uit hetgeen partijen wel uitdrukkelijk waren overeengekomen.

B. Subsidiair.

1. De enkele omstandigheid, dat van [verweerder] ingevolge der partijen overeenkomst, recht had op de "bijstand" van de (een) architect, wettigt rechtens niet, althans niet zonder meer ('s Hofs beslissing), dat van [verweerder] ""niet gehouden was zijn werkzaamheden voort te zetten toen [architect] zich op 3 mei 1966 als zodanig terugtrok - zulks onverschillig of dit al dan niet tegen de wil en buiten de macht van [eiser] geschiedde - en deze laatste niet voor vervanging door een andere architect zorgde"" (rechtsoverweging 11), nóch ('s Hofs beslissing), dat ""van [verweerder] na dat terugtrekken van [architect] gerechtigd was, aan [eiser] te berichten dat hij zijn werk niet zou voortzetten, ""indien niet en zolang niet hetzij de heer [architect] zich alsnog wederom bereid verklaart als architect op te treden, hetzij een andere goede architect door U (i.e. [eiser] ) wordt aangewezen""", waarmede van [verweerder] , naar 's Hofs oordeel, niet eenzijdig de overeenkomst opzegde, doch slechts te kennen gaf, dat hij zijn werkzaamheden opschortte tot voldaan was aan een voorwaarde, welke hij gerechtigd was te stellen (rechtsoverweging 13 a en b).

(De billijkheid in verband met) de aard van de overeenkomst van aanneming, althans de goede trouw, waarmede die overeenkomst ten uitvoer gebracht moet worden, verzetten zich er tegen om aan te nemen, dat de aannemer, indien en zodra de aanbesteder niet (langer) voldoet aan zijn (bijkomende) verplichting om er voor te zorgen, dat de aannemer de "bijstand" van de (een) architect geniet, gerechtigd zou zijn om zijn werkzaamheden (in voege als voormeld), met vrijwel onmiddellijke ingang, op te schorten, althans om aan te nemen, dat de aannemer daartoe gerechtigd zou zijn, indien de aannemer - gelijk [eiser] te dezen had gesteld, welke stelling door het Hof niet onderzocht, althans in het midden gelaten is - tegen zijn wil en buiten zijn macht niet (meer) in staat is om (langer) aan zijn evenbedoelde (bijkomende) verplichting te voldoen.

Althans geldt, dat de aannemer, onder evenbedoelde omstandigheden, alléén dan gerechtigd is om zijn werkzaamheden (in voege als voormeld), met vrijwel onmiddellijke ingang op te schorten - èn: opgeschort te houden - voor zover redelijkheid en billijkheid dit rechtvaardigen, hebbende het Hof naar de vraag, of in het onderhavige geval aan deze voorwaarde was voldaan géén, althans onvoldoende onderzoek ingesteld, immers niet onderzocht, óf - laat staan gemotiveerd beslist, dát - het belang van van [verweerder] , om, nu [architect] zich als architect had teruggetrokken, [eiser] niet voor vervanging door een andere architect zorgde, en van [verweerder] dus bij de voortzetting en voltooiing van zijn werkzaamheden de "bijstand" van een architect zou moeten missen, zijn werkzaamheden (met vrijwel onmiddellijke ingang) op te schorten en opgeschort te houden, in de concrete omstandigheden van het gegeven geval, naar redelijkheid en billijkheid behoorde te prevaleren boven dat van [eiser] bij die voortzetting en (spoedige) voltooiïng.

2. Indien en voor zover moet worden aangenomen, dat het Hof, overwegende gelijk het in rechtsoverweging 12 deed, het sub B 1 in fine bedoelde onderzoek wèl heeft verricht, is het daarbij vooreerst uitgegaan van een onjuiste opvatting van de te dezen geldende verdeling van de stelplicht en/of de bewijslast: het is, onder de hier bedoelde omstandigheden, aan de aannemer om te stellen en, zo nodig, te bewijzen, dat in de concrete omstandigheden van het gegeven geval redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen, dat hij zijn werkzaamheden (in voege als voormeld) opschort - en opgeschort houdt -, zodat het Hof er niet mede had

mogen volstaan als zijn oordeel uit te spreken (rechtsoverweging 12 a en b), dat de juistheid van de door [eiser] aan gevoerde stellingen, ""dat het na 3 mei 1966 alléén nog ging om de verdere afwerking, om detailkwesties, waarbij de architect in elk geval geen andere taak had dan een controlerende"", de juistheid van welke stellingen door van [verweerder] met klem was betwist, niet is gebleken.

Bovendien had het Hof, bij zijn onderzoek naar de vraag, of redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het gegeven geval rechtvaardigden, dat van [verweerder] zijn werkzaamheden, in voege als voormeld, opschortte én opgeschort hield, mede moeten betrekken de door [eiser] geponeerde, maar door het Hof in het midden gelaten stelling (zakelijk weergegeven, inhoudende), dat hij weliswaar serieus gepoogd had om een andere architect te vinden, die de plaats van [architect] zou willen innemen - hij had twee architecten geadieerd, doch beiden bedankten voor de eer -, maar dat hem dat niet gelukt was, hetgeen gezien de (slot-) phase, waarin het onderhavige werk op 3 mei 1966 verkeerde, ook niet anders te verwachten viel.

Zelfs al zou de aannemer, in een geval als het onderhavige, aan het terugtreden van de (oorspronkelijke) architect, óók als dat tegen de wil en buiten de macht van de aanbesteder geschiedt, het recht kunnen ontlenen om zijn werkzaamheden (met vrijwel onmiddellijke ingang) op te schorten, dan nog brengt immers de billijkheid, in verband met de aard van de overeenkomst, respectievelijk de goede trouw, waarmede deze ten uitvoer gelegd moet worden, mede - kunnen deze althans medebrengen -, dat de aannemer, indien, wegens de phase, waarin het werk verkeert, onaannemelijk is, dat de aanbesteder een andere architect bereid zal vinden om de plaats van de teruggetreden architect in te nemen, en/of de aanbesteder daarin, ondanks serieuze pogingen, inderdaad niet slaagt, zijn werkzaamheden hervat, waarbij hij zich zijn rechte, waaronder - indien de (bijkomende ) verplichting van de aanbesteder om voor "bijstand" door de (een) architect te zorgen, als een zogenaamde resultaatsverbintenis is te beschouwen - het recht op schadevergoeding wegens het ingebreke blijven van de aanbesteder om aan die verplichting te voldoen, kan voorbehouden.

Door na te laten een en ander te onderzoeken, respectievelijk daarvan in zijn motivering te doen blijken, heeft het Hof het recht geschonden, althans zijn beslissing óók op dit stuk niet, althans onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

3. Het is trouwens niet duidelijk, of en in hoeverre het Hof de stand van het werk per 3 mei 1966 te dezen van belang heeft geoordeeld, nu het slot van rechtsoverweging 12 b voet geeft aan de gedachte, dat het Hof, ten slotte, decisief heeft geoordeeld (het enkele feit), ""dat van [verweerder] ingevolge de overeenkomst recht had op bijstand van de architect tot het einde van zijn, van [verweerder] 's werkzaamheden, zulks mede gelet op het belang dat hij alsdan, bij deugdelijke en de architect bevredigende oplevering, zou hebben bij een desbetreffende verklaring van de architect in verband met zijn afrekening met [eiser] als aanbesteder"", en deze onduidelijkheid in 's Hofs gedachtengang brengt zijn arrest óók op dit stuk in strijd met de wettelijke motiveringseis.

Indien moet worden aangenomen, dat het Hof, ten slotte, decisief acht (het enkele feit, ) dat de aannemer, ingevolge de overeenkomst, recht had op "bijstand" van de (een) architect tot het einde van zijn, des aannemers, werkzaamheden, heeft het college, ten slotte, tóch de hiervóór, sub B 1 in fine bedoelde belangenafweging nagelaten.

Indien daarentegen moet worden aangenomen, dat het Hof, ten slotte, reeds het belang, dat de aannemer bij de "bijstand" van de (een) architect bij de oplevering - gelijk omschreven in het slot van rechtsoverweging 12 b -, decisief heeft geoordeeld, is 's Hofs beslissing (mede) daarom onjuist, omdat dat belang niet, althans niet zonder meer opweegt tegen het belang, dat de aanbesteder, naar de aard der overeenkomst, heeft bij voortzetting en (spoedige) voltooiing der werkzaamheden, althans omdat dat belang niet, respectievelijk niet zonder meer wettigt aan te nemen, dat alleen reeds met het oog op dat belang van de aannemer redelijkheid en billijkheid zouden rechtvaardigen, dat de aannemer, indien en zodra de aanbesteder niet (langer) voldoet aan zijn (bijkomende) verplichting om er voor te zorgen, dat de aannemer de "bijstand" van de (een) architect geniet, zijn werkzaamheden opschort, ongeacht de stand van die werkzaamheden, laat staan, dat de aannemer, alsdan, zijn werkzaamheden opgeschort houdt, óók indien de aanbesteder - gelijk te dezen door [eiser] gesteld - door overmacht verhinderd wordt om alsnog aan zijn evenbedoelde (bijkomende) verplichting te voldoen.

C. Meer subsidiair.

Het Hof heeft geoordeeld, dat "" [eiser] , door (aldus) niet te voldoen aan de voorwaarde, welke van [verweerder] hem met recht stelde, wanprestatie pleegde, op grond waarvan deze laatste recht heeft op de aanneemsom verminderd met de door hem, van [verweerder] , bespaarde kosten, en voorts, dat de staking door van [verweerder] van het werk geen wanprestatie van diens zijde opleverde"" (rechtsoverweging 14).

Dusdoende heeft het Hof er niet, althans niet explicite, laat staan gemotiveerd beslist op de (ook) in dit verband rechtens relevante stelling van [eiser] (zakelijk weergegeven inhoudende), dat hij weliswaar serieus geprobeerd heeft om een andere architect te vinden, die de plaats van [architect] zou willen innemen, maar dat hem dat niet is gelukt, hetgeen, gezien het feit, dat het werk in z'n slotphase verkeerde, ook niet anders viel te verwachten, welke stelling een beroep op overmacht inhield.

Dientengevolge heeft het Hof zijn beslissing, zo in conventie, als in reconventie, niet, althans niet voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.";

Overwegende omtrent onderdeel A van het middel: dat - afgezien van de mogelijkheid van een ter zake bestaand gebruik, waarvan in dit geding niet is gerept - een aannemer slechts dan aan zijn overeenkomst met de aanbesteder een recht op bijstand van een architect kan ontlenen, indien dit met de aanbesteder was overeengekomen, of indien het recht, hoewel niet bepaaldelijk bedongen, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval in verband met de eisen van de goede trouw uit de overeenkomst voortvloeit;

dat het Hof heeft onderzocht of zich te dezen bijzondere omstandigheden als zojuist bedoeld hebben voorgedaan en op grond van de in de zevende en in de negende rechtsoverweging van het eindarrest weergegeven omstandigheden heeft beslist, dat van [verweerder] ingevolge de overeenkomst met [eiser] recht had op de bijstand van een architect;

dat 's Hofs oordeel dat van [verweerder] recht had op bijstand van een architect, als berustende op waardering van de bijzondere feitelijke omstandigheden van het geval.in hun betekenis voor de bepaling van de inhoud van de overeenkomst, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst;

dat het Hof niet was gehouden tot een nadere redengeving van bedoeld oordeel;

dat dus noch de materiële noch de formele klachten van onderdeel A tot cassatie kunnen leiden; Overwegende omtrent onderdeel B:

dat het Hof, na te hebben beslist dat van [verweerder] ingevolge de overeenkomst van partijen recht had op bijstand van een architect, uit het enkele feit dat van [verweerder] dit recht had, heeft geconcludeerd dat hij niet gehouden was zijn werkzaamheden voort te zetten toen de architect [architect] zich op 3 mei 1966 als zodanig terugtrok;

dat echter uit het enkele feit dat van [verweerder] recht had op bijstand van een architect, niet voortvloeit dat hij zijn werkzaamheden mocht opschorten toen de architect [architect] zich terugtrok;

dat hij in bepaalde omstandigheden daartoe wellicht gerechtigd zou zijn geweest, bij voorbeeld indien de werkzaamheden waarmee hij bezig was toen [architect] zich terugtrok, van dien aard waren dat hij de bijstand van de architect terstond nodig had;

dat het Hof niet heeft onderzocht of zich zodanige bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, ofschoon [eiser] had aangevoerd dat het werk op 3 mei 1966 zo ver was gevorderd, dat het geen problemen meer opleverde die de bijstand van een architect vereisten;

dat in onderdeel B van het middel dus terecht is opgeworpen dat het arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed;

dat onderdeel B in zoverre gegrond is;

dat dit evenzeer het geval is met onderdeel C, daar het Hof de in het onderdeel weergegeven stelling van [eiser] niet onbesproken had mogen laten;

dat het bestreden arrest wegens de gegrondheid van de onderdelen B en C moet worden vernietigd; Vernietigt het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van dit arrest;

Veroordeelt verweerder in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van eiser tot heden begroot op f 193,60 aan verschotten en op f 1.350, -- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. de Jong, President, Dubbink, Ras, Minkenhof en Drion, Raden, en door Mr. Dubbink voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vierde december 1900 zeventig, in tegenwoordigheid van de Procureur-Generaal.