HR, 18-01-1980, nr. 11519

18 januari 1980

Br.

Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.519 van

Willy Carlo Oppel, wonende te Egmond aan Zee, gemeente Egmond, eiser tot cassatie van tussen partijen gewezen vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 26 januari 1978 en 25 januari 1979, kosteloos procederende krachtens beschikking van de Hoge Raad van 10 mei 1979, vertegenwoordigd door Mr. J.B.M. Vranken, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

Jelle de Vries, wonende te Egmond aan Zee, gemeente Egmond, verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Jhr. Mr. J.A.E. van der Does, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal ten Kate in zijn conclusie tot vernietiging van de bestreden vonnissen met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam en met veroordeling van verweerder in de kosten op het beroep in cassatie gevallen;

Gezien de bestreden vonnissen en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Eiser (Oppel) heeft bij exploot van 25 september 1973 verweerder (De Vries) gedagvaard voor de Kantonrechter te Alkmaar, stellende:

‘’Oppel heeft van De Vries in huur gehad het perceel Boulevard 2 te Egmond aan Zee waarin gevestigd was Hotel ‘’Zeezicht’’, zijnde een hotel-café-restaurant-bedrijf dus bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van het Burgerlijk Wetboek.

Bij beschikking van de Kantonrechter van 4 februari 1972 is een verlengingsverzoek van Oppel afgewezen met bepaling dat de huur eindigde op 30 september 1972.

Grondslag van deze beschikking was de stelling van De Vries dat zijn zoon het gehuurde persoonlijk in gebruik wilde nemen, hetgeen een imperatieve ontruimingsgrond is.

Sedert voorjaar 1973 wordt in dit pand een bedrijf uitgeoefend soortgelijk aan het bedrijf van Oppel. Het nieuwe bedrijf wordt uitgeoefend door de zoon en de echtgenote van De Vries.

Derhalve heeft Oppel aanspraak ex-artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek op een vergoeding naar billijkheid te berekenen.

Naar het oordeel van Oppel behoort deze vergoeding te worden gesteld op ƒ 25.000,--.’’.

Op grond van het vorenstaande heeft Oppel gevorderd dat De Vries zal worden veroordeeld hem ƒ 25.000,-- te betalen.

De Vries heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 12 februari 1975 Oppel opgedragen door getuigen te bewijzen ‘’feiten en omstandigheden, waaruit kan blijken van een door hem tot stand gebrachte goodwill met betrekking tot het onderhavige bedrijf, waarvan De Vries voordeel geniet of heeft genoten’’.

Bij eindvonnis van 9 februari 1977 heeft de Kantonrechter Oppel niet geslaagd geacht in het bewijs en zijn vordering afgewezen.

Oppel is van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar. Hij heeft tegen beide vonnissen een grief aangevoerd. De grieven zijn door De Vries bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 januari 1978 de zaak naar de rol verwezen teneinde Oppel in de gelegenheid te stellen nader te concluderen. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen:

‘’2. Bij het vonnis van 12 februari 1975 heeft de Kantonrechter Oppel opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden, waaruit kan blijken van een door hem tot stand gebrachte goodwill met betrekking tot het onderhavige bedrijf, waarvan De Vries voordeel geniet of heeft genoten.

3. Tegen dit probandum heeft Oppel als grief aangevoerd, dat hem dit ten onrechte als te bewijzen is opgedragen.

4. Met De Vries kan de Rechtbank het eens zijn, dat deze bewijsopdracht uit twee delen bestond: bewijslevering van de eigen goodwill en van de voordeeltrekking door De Vries daaruit.

5. Uit het vervolg van de toelichting door Oppel op zijn grief volgt, dat ook Oppel van mening is, dat de bewuste goodwill vast diende te komen staan, waarbij men dan van mening kan verschillen omtrent de vraag of de goodwill ten tijde van het wijzen van het interlocutoir vonnis al vast stond.

6. Oppel is zulks blijkens zijn toelichting van mening. De tweede vraag of de Kantonrechter terecht Oppel ook heeft belast met het bewijs van de voordeeltrekking zal de Rechtbank voorlopig in het midden laten.

7. Om na te gaan of ten tijde van het wijzen van het interlocutoir vonnis al vast stond, dat Oppel in Hotel Zeezicht goodwill had gekweekt, dient men zich eerst te realiseren, wat goodwill is. Volgens de schrijvers en de opvattingen van de Hoge Raad is onder goodwill te verstaan de winstcapaciteit van een bedrijf, voor zover deze ligt boven de som van een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en de normale beloning van de arbeid van de ondernemer. Hiervan uitgaande blijkt dat ten tijde van het wijzen van het interlocutoir vonnis de door Oppel gekweekte goodwill niet vast stond, gezien de betwisting door De Vries. De gronden immers, die Oppel daartoe aanvoert zijn niet steekhoudend, ook van elders blijkt niet uit de stukken van het bestaan van de bewuste goodwill. Dat Oppel zich tegen het verlies van de exploitatie van zijn bedrijf heeft verzet, bewijst nog niet het bestaan van goodwill. Het kan ook wijzen op het verkrijgen van een normaal arbeidsinkomen. Dat het bedrijf als een eenvoudig fris familiepension werd aangemerkt, bewijst niets omtrent de goodwill en overnemen van de naam ‘’Zeezicht’’ door de opvolgende exploitant kan een aanwijzing zijn, doch is op zich onvoldoende bewijs.

8. De eerste grief gaat derhalve niet op voor zover deze het probandum bestrijdt op het stuk van het bij te brengen bewijs van de door Oppel gekweekte goodwill. Voor zover de grief zich richt tegen het bewijs opgedragen op het stuk van de voordeeltrekking zal de Rechtbank de grief terzijde laten. Het is onnodig hierop in te gaan, omdat de goodwill zoals nog blijken zal, niet is bewezen.

9. Als tweede grief voert Oppel een grief aan tegen het eindvonnis.

10. In deze grief stelt Oppel, dat ten onrechte is beslist, dat Oppel in zijn bewijs niet is geslaagd. De Rechtbank acht deze grief niet steekhoudend. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt op zijn best, dat het pension van Oppel niet leeg gestaan heeft, maar niet blijkt er uit, dat in dat bedrijf meer kon worden verdiend dan rente op het geïnvesteerde geld en vergoeding van de verrichte arbeid.

11. De vordering in appel ligt derhalve op basis van de nu beschikbare gegevens voor afwijzing gereed.

De Rechtbank kan zich echter niet aan de indruk onttrekken, dat onvoldoende is belicht wat goodwill nu eigenlijk is. Omdat Oppel in hoger beroep de inhoud van de processtukken in prima overgenomen acht en derhalve ook het daar gedane bewijsaanbod, acht de Rechtbank het billijk Oppel in het kader van dit bewijsaanbod een hernieuwde kans te geven.

12. Uiteraard mag dit niet betekenen, dat deze procedure, die al ruim vier jaar loopt, nog eens al te lang wordt gerekt. Daarom zal de Rechtbank deze zaak naar de rol verwijzen om Oppel in de gelegenheid te stellen zijn winst- en verliesrekeningen en de balansen over de laatste drie jaar dat hij hotel ‘’Zeezicht’’ exploiteerde, over te leggen, alsmede de betreffende aanslagen in de inkomstenbelasting. Als deze stukken indicaties opleveren voor het bestaan van een goodwill zal de Rechtbank daarop een comparitie van partijen bevelen.

13. Oppel kan deze stukken bij conclusie in het geding brengen.

14. De Vries heeft dan het recht van een antwoordconclusie.’’.

Partijen hebben ieder nog een conclusie genomen.

Bij eindvonnis van 25 januari 1979 heeft de Rechtbank de vonnissen van de Kantonrechter bekrachtigd, daartoe overwegende:

‘’1. Bij zijn post-interlocutoire conclusie heeft Oppel twee dingen gedaan: hij heeft het tussenvonnis van de Rechtbank aangevochten en hij heeft de gevraagde informatie verschaft.

2. Alvorens op de bezwaren van Oppel tegen het tussenvonnis in te gaan wil de Rechtbank er op wijzen, dat zij gebonden is aan de vonnissen a quo en van de mate waarin Oppel door middel van de grieven die vonnissen in discussie stelt. Buiten deze grenzen kan de Rechtbank niet gaan.

3. In primo heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis bewijs opgelegd en bij eindvonnis geconstateerd, dat het bewijs niet was geleverd.

4. Bij memorie van grieven heeft Oppel twee grieven aangevoerd. Tegen het tussenvonnis was zijn bezwaar, dat hem te bewijzen was opgedragen als in dat vonnis omschreven; tegen het eindvonnis was zijn bezwaar, dat was beslist, dat hij in dat bewijs niet was geslaagd. Uit de toelichting op de grieven blijkt, dat de eerste grief zich niet richt tegen de bewijsopdracht als zodanig, maar tegen de omstandigheid, dat de Kantonrechter niet op de voorhand had onderkend, dat het bewijs er al was. De kern van het appel was dus de vraag of het bewijs op de voorhand, dan wel door de gehoorde getuigen was geleverd. Alleen met deze vraag had de Rechtbank te maken; met name had de Rechtbank er zich bij neer te leggen, dat de goodwill van het bewuste bedrijf de graadmeter was voor het voordeel genieten in de zin van artikel 1636 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

5. Om de beide, innerlijk samenhangende grieven te kunnen toetsen is de Rechtbank nagegaan, wat goodwill is. Nog steeds is de Rechtbank van oordeel, dat onder goodwill is te verstaan de winstcapaciteit van een bedrijf voor zover deze ligt boven de som van een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en de normale beloning van de arbeid van de ondernemer. Daarnaast staat dan de vraag, hoe deze winstcapaciteit is te meten, of, om de woorden van de Hoge Raad te gebruiken van het arrest, waar Oppel een beroep op doet, waarin de winstcapaciteit tot uiting komt. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank gemeend en meent zij nog steeds, dat de graadmeter voor die bepaalde winstcapaciteit, die de goodwill is, gevonden kan worden in de winst- en verliesrekening over de laatste exploitatiejaren. De Hoge Raad achtte in zijn geval die graadmeter gelegen in de meeropbrengst bij verkoop. In casu hebben we aan deze graadmeter niets, omdat van verkoop van het bedrijf geen sprake is geweest.

6. In haar tussenvonnis heeft de Rechtbank overwogen, dat de vordering in appel op basis van de toen beschikbare gegevens voor afwijzing gereed lag. De Rechtbank heeft Oppel echter de gelegenheid geboden nadere gegevens in het geding te brengen. Deze gegevens zijn nu aanwezig.

7. Uit deze gegevens blijkt, dat Hotel ‘’Zeezicht’’ te Egmond aan Zee over de jaren 1969 tot en met 1972 een gemiddelde winst heeft gemaakt van ƒ 5.848,75. De Rechtbank houdt een gemiddeld cijfer aan, omdat winst over 1972 een grote post restitutie huur bevat, die de winst over de voorafgaande jaren in negatieve zin heeft beïnvloed. Deze winst is berekend door van de bruto-opbrengst van de hotel-exploitatie vermeerderd met toevallige baten de lasten af te trekken. Deze lasten bestaan grosso modo uit de hotel-exploitatiekosten, de huur, de afschrijvingen op de inventaris en de rente van het geleende kapitaal (het eigen kapitaal is negatief).

8. Volgens de laatste conclusie van Oppel werd deze winst per jaar verdiend door twee mensen in vier maanden tijd, dus verdiende Oppel alleen gemiddeld per maand in de genoemde jaren ƒ 731,90. Wanneer men hiervan de normale beloning van de arbeid van de ondernemer aftrekt, blijft, het loonpeil van die jaren in acht genomen, niets over voor een extra winstcapaciteit van het bedrijf. Ook uit deze nieuwe gegevens is derhalve niet aangetoond, dat Hotel ‘’Zeezicht’’ te Egmond aan Zee op het moment, dat Oppel de bedrijfsexploitatie staakte goodwill bezat.

9. De vordering in appel dient derhalve te worden ontzegd, Oppel dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.’’.

Oppel bestrijdt het vonnis van de Rechtbank met het volgende middel van cassatie:

‘’Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen als vermeld in de (rechts-)overwegingen van de vonnissen a quo en op die gronden heeft beslist als in de dicta van deze vonnissen omschreven, welk een en ander als hier herhaald en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om een of meer van de navolgende zowel zelfstandig als in onderling verband te lezen redenen.

I. a. Ten processe staat vast respectievelijk in cassatie kan worden uitgegaan van het hierna volgende:

Tussen Oppel als huurder en De Vries als verhuurder is een huurovereenkomst van kracht geweest met betrekking tot het bedrijfspand, gelegen te Egmond aan Zee aan de Boulevard no. 2, waarin was gevestigd het door Oppel geëxploiteerde Hotel Zeezicht, zijnde een hotel-café- restaurant. De huurovereenkomst is door opzegging beëindigd. Bij beschikking van de Kantonrechter te Alkmaar van 4 februari 1972 is een door Oppel ingediend verzoek tot verlenging van de huurovereenkomst afgewezen op grond van artikel 1631a lid 2, sub 3 van het Burgerlijk Wetboek, meer concreet: op grond van het als bedrijfsruimte duurzaam in gebruik willen nemen van het pand door de zoon en de echtgenote van De Vries, en is de datum van beëindiging vastgesteld op 30 september 1972.

Sedert voorjaar 1973, in ieder geval sedert minder dan één jaar na het eindigen van voormelde huurovereenkomst, exploiteren deze zoon en de echtgenote van De Vries in het genoemde pand onder dezelfde handelsnaam een hotel-café-restaurant-bedrijf, althans een bedrijf dat in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek soortgelijk is aan dat welk Oppel tot 30 september 1972 in het pand heeft uitgeoefend. Oppel heeft daarop bij dagvaarding van 25 september 1973 van De Vries een vergoeding ad ƒ 25.000,-- gevorderd ter zake van het voordeel in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek, dat deze laatste van de opvolgende bedrijfsuitoefening heeft genoten.

b. In alinea 4 van de rechtsoverwegingen van haar eindvonnis interpreteert de Rechtbank de tegen de vonnissen van de Kantonrechter door Oppel aangevoerde grieven als volgt:

‘’de kern van het appel was dus de vraag of het bewijs’’ (dat wil zeggen van feiten en omstandigheden, waaruit kan blijken van het bestaan van goodwill met betrekking tot het litigieuze bedrijf, waarvan De Vries voordeel geniet of heeft genoten) ‘’op de voorhand dan wel door de gehoorde getuigen was geleverd. Alleen met deze vraag had de Rechtbank te maken; met name had de Rechtbank er zich bij neer te leggen, dat de goodwill voor het bewuste bedrijf de graadmeter was voor het voordeel genieten in de zin van artikel 1636 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek’’,

nadat zij eerder in alinea 2 van de rechtsoverwegingen overwogen had:

‘’dat zij gebonden is aan de vonnissen a quo en aan de mate waarin Oppel door middel van de grieven die vonnissen in discussie stelt. Buiten deze grenzen kan de Rechtbank niet gaan.'

Voor een oordeel over de grieven acht de Rechtbank het nodig na te gaan (alinea 5 van de rechtsoverwegingen van het eindvonnis) respectievelijk zich te realiseren (alinea 7 van de rechtsoverwegingen van het tussenvonnis) wat goodwill is. Zij overweegt dan — in alinea 7 van de rechtsoverwegingen van het tussenvonnis nog voorafgegaan door een verwijzing naar ‘’de schrijvers en de opvattingen van de Hoge Raad’’ — dat ‘’onder goodwill is te verstaan de winstcapaciteit van een bedrijf, voor zover deze ligt boven de som van een normaal rendement en het daarin belegde vermogen en de normale beloning van de arbeid van ondernemer’’.

c. Aldus gaat de Rechtbank uit van een interpretatie van het (voor de vraag of De Vries voordeel in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek heeft genoten beslissende) begrip goodwill, die rechtens onjuist is en/of niet (voldoende) naar de eisen der wet met redenen omkleed. Uit de wetsgeschiedenis, de tekst en het systeem van de wet alsook uit de ratio van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat het bij de vaststelling van voordeel ex artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek gaat om een bepaalde goodwill, namelijk (uitsluitend) om die welke aan de ondernemersactiviteiten van de huurder kon worden toegeschreven. In ieder geval heeft de Rechtbank ten onrechte nagelaten te motiveren waarom zij van oordeel was (vooralsnog) van de interpretatie van het begrip goodwill ter bepaling van het voordeel in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek uit te kunnen gaan, als door de Rechtbank overwogen.

II. a. In alinea 5 van de rechtsoverwegingen van het eindvonnis overweegt de Rechtbank dat naast de kwestie wat goodwill is, de vraag staat hoe deze is te meten casu quo waarin deze tot uitdrukking komt. Als haar oordeel spreekt zij vervolgens uit:

‘’In het onderhavige geval heeft de Rechtbank gemeend’’ (deze zinsnede bevat een verwijzing naar met name alinea 10 en 12 van de rechtsoverwegingen van het tussenvonnis) ‘’en meent zij nog steeds, dat de graadmeter voor die bepaalde winstcapaciteit, die de goodwill is, gevonden kan worden in de verlies- en winstrekening over de laatste exploitatiejaren. De Hoge Raad achtte in zijn geval die graadmeter gelegen in de meeropbrengst bij verkoop. In casu hebben wij aan deze graadmeter niets, omdat van verkoop van het bedrijf geen sprake is geweest.’’

b. Dit oordeel is rechtens onjuist en/of niet (voldoende) naar de eisen der wet met redenen omkleed, aangezien met name blijkens de wetsgeschiedenis voor de vaststelling van de goodwill in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek de gebruiken in de branche, in casu de horecabranche, als graadmeter dienen te worden gehanteerd, volgens welke gebruiken niet de winst- en verliesrekening over de laatste exploitatiejaren gelden maar met name de meerwaarde bij de overname van de inventaris.

In ieder geval is de winst- en verliesrekening niet de eerst geïndiceerde graadmeter voor het vaststellen van de goodwill in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek, maar de gebruiken in de desbetreffende branche. Nu Oppel zich in appel beroepen heeft op deze gebruiken, deze uiteengezet heeft en (niet betwist) heeft gesteld zelf conform de bedoelde gebruiken aan De Vries ruim ƒ 25.000,-- aan goodwill te hebben betaald bij het aangaan van de huurovereenkomst en daarvan, voor zover nog (rechtens) nodig bewijs heeft aangeboden, heeft de Rechtbank niet, althans niet zonder meer respectievelijk niet zonder (nadere) motivering, kunnen en mogen beslissen de verlies- en winstrekening over de laatste exploitatiejaren als graadmeter voor de vaststelling van de goodwill in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek te hanteren.

c. Bovendien casu quo althans is het sub IIa geciteerde oordeel rechtens onjuist en/of niet (voldoende) naar de eisen der wet gemotiveerd, aangezien de door de Rechtbank gehanteerde graadmeter voor de berekening van de goodwill niet toegesneden is op de (voor de vraag of De Vries voordeel in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek heeft genoten beslissende) bepaalde goodwill.

d. In ieder geval heeft de Rechtbank niet, althans niet zonder meer respectievelijk niet zonder (nadere) motivering kunnen en mogen beslissen uitsluitend de winst- en verliesrekening over de laatste exploitatiejaren als graadmeter voor de berekening van de goodwill in de zin van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek te hanteren. In het bijzonder de geschiedenis, de ratio en de systematische plaats van artikel 1636 van het Burgerlijk Wetboek impliceren dat bij deze berekening (mede) in de overwegingen dient te worden betrokken casu quo aan de beslissing dient te worden ten grondslag gelegd het voordeel dat De Vries als verhuurder heeft genoten, dat het gevolg is van het feit dat de opvolgende huurders een bestaand bedrijf hebben voortgezet, hetgeen deze een voorsprong verschaft boven andere exploitanten, die een nieuw bedrijf beginnen, onder meer tot uiting komend in geringere aanloop-, advertentie- en acquisitiekosten, het reeds vanaf het begin hebben van een geregelde klantenkring en het kunnen voortbouwen op respectievelijk uitbouwen van de reputatie en het vertrouwen van het bedrijf, voor het bestaan van welk voordeel in het bijzonder twee, rechtens vaststaande, omstandigheden zijn te noemen,

1. het door de opvolgende huurders blijven voeren van dezelfde handelsnaam als waaronder Oppel tot 30 september 1972 het bedrijf heeft uitgeoefend. De Rechtbank overweegt hieromtrent in alinea 7 van de rechtsoverwegingen van het tussenvonnis, dat het overnemen van de naam Zeezicht door de opvolgende exploitanten een aanwijzing voor het bestaan van goodwill is, doch op zichzelf onvoldoende bewijs. In het eindvonnis komt de Rechtbank ten onrechte niet terug op deze aanwijzing, laat staan dat zij deze in haar oordeelsvorming betrekt.

2. Het bij het aangaan van de huurovereenkomst door Oppel aan De Vries betalen van ruim ƒ 25.000,-- aan goodwill — begrepen in het bedrag van ƒ 35.000,-- voor de overname van de inventaris —, ten aanzien van welke goodwill door De Vries niet is gesteld (zodat er rechtens in cassatie van mag worden uitgegaan dat zulks niet het geval is) dat deze ten tijde van het beëindigen van de huurovereenkomst (ten gevolge van de ondernemersactiviteit van Oppel) verminderd is respectievelijk tot nihil is gedaald.

Door een en ander niet, althans niet voldoende, (mede) in haar overwegingen te betrekken casu quo aan haar beslissingen ten grondslag te leggen, heeft de Rechtbank in strijd gehandeld met het recht en/of haar beslissingen niet (voldoende) naar de eisen der wet met redenen omkleed, althans heeft de Rechtbank in alinea 5 van de rechtsoverwegingen van het eindvonnis in strijd met het recht en/of onvoldoende gemotiveerd als haar oordeel te kennen gegeven dat de graadmeter gelegen in de meeropbrengst bij verkoop in casu niet van toepassing is omdat van verkoop geen sprake is, nu de door Oppel bij het aangaan van de huurovereenkomst betaalde goodwill in overeenstemming met casu quo naar analogie van de eerder bij de aankoop van het bedrijfspand door De Vries betaalde goodwill is bepaald.’’;

Overwegende daaromtrent:

1. De onderdelen Ic (Ia en Ib bevatten slechts een inleiding) en IId.

De Rechtbank is er kennelijk van uitgegaan dat de Kantonrechter bij de formulering van de bewijsopdracht het oog had op artikel 1636 lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Voorts blijkt uit de bestreden vonnissen dat naar het oordeel van de Rechtbank de grieven ruimte lieten de term ‘’goodwill’’ in de bewijsopdracht nader te omlijnen. Een en ander brengt mee dat juist is het uitgangspunt van de hier besproken onderdelen dat de Rechtbank bij de omlijning van genoemde term aansluiting had moeten zoeken bij de strekking van artikel 1636, eerste lid.

De Rechtbank heeft de betekenis van laatstgenoemde bepaling en in het bijzonder van de daarin voorkomende term ‘’voordeel’’ miskend door te oordelen dat te dezen alleen in aanmerking komt ‘’goodwill'’’ in de door de Rechtbank omschreven zin. Noch in de tekst van de bepaling noch in de wetsgeschiedenis is een reden voor zodanige beperking gelegen. Uit de voorbeelden die in het bijzonder in de memorie van toelichting (wetsontwerp 8875, Nr 3, punt 13) worden genoemd, blijkt dat, waar bij de totstandkoming van dit wetsartikel het daarin bedoelde voordeel is aangeduid met de term ‘’goodwill’’, daarbij — zoals ook blijkt uit het tweede lid van artikel 1636— is gedacht aan ieder aan de ondernemersactiviteit van de gewezen huurder toe te schrijven voordeel dat de verhuurder geniet ten gevolge van het feit dat het goed voor de uitoefening van een soortgelijk bedrijf wordt gebezigd. Daarmee in overeenstemming is dat de wet niet de term ‘’goodwill’’ maar de term ‘’voordeel’’ bezigt. Het gaat dus om de vraag of de verhuurder in enigerlei opzicht voordeel geniet ten gevolge van het feit dat het goed wordt gebezigd voor de uitoefening van een soortgelijk bedrijf als door de gewezen huurder werd uitgeoefend: als zodanig komt in aanmerking ieder voordeel — mits toe te schrijven aan de ondernemersactiviteit van de gewezen huurder — dat de verhuurder niet zou hebben genoten als het goed niet voor de uitoefening van een soortgelijk bedrijf zou zijn gebezigd. Het bestaan van een dergelijk voordeel is niet onverenigbaar met het ontbreken van een extra winstcapaciteit over de laatste drie jaar van de huur, als bedoeld door de Rechtbank in de rechtsoverwegingen 7 en 8 van haar eindvonnis.

Onderdeel Ic, voor zover klagende dat de Rechtbank de juiste betekenis van artikel 1636, eerste lid, heeft miskend, is dus gegrond.

Onderdeel IId gaat er van uit dat Oppel er zich op heeft beroepen dat De Vries als verhuurder voordeel heeft genoten als gevolg van het feit dat de nieuwe huurders (de zoon en de echtgenote van De Vries) een bestaand bedrijf hebben voortgezet, welk voordeel tot uiting komt in geringere aanloopkosten en in de overige omstandigheden, in het onderdeel omschreven. Uit de gedingstukken blijkt dat een betoog van deze strekking door Oppel is gevoerd, in het bijzonder bij post-interlocutoire conclusie. De Rechtbank heeft een onderzoek naar een en ander kennelijk achterwege gelaten in verband met het door haar gehanteerde criterium ‘’goodwill’’. Uit het bovenstaande volgt dat de Rechtbank, zoals het onderdeel betoogt, de desbetreffende stellingen van Oppel in haar oordeel had moeten betrekken. Het onderdeel is dus gegrond.

2. De onderdelen IIb en IIc (IIa bevat een inleiding).

Blijkens het bovenstaande zijn gegrond de klachten, gericht tegen rechtsoverweging 7 van het tussenvonnis — voor zover inhoudende dat onder ‘’goodwill’’ dient te worden verstaan de daar omschreven winstcapaciteit van een bedrijf — en tegen rechtsoverweging 5 van het eindvonnis, voor zover daarin de omschrijving van ‘’goodwill’’ is herhaald. Die gegrondheid brengt mee dat de bestreden vonnissen, voor zover de desbetreffende overwegingen en alle daarop voortbouwende overwegingen betreft, niet in stand kunnen blijven. Tot die voortbouwende overwegingen behoort de inhoud van rechtsoverweging 5 van het eindvonnis, weergegeven in onderdeel IIa. De daartegen gerichte klachten IIb en IIc behoeven dus geen bespreking.

3. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal alsnog hebben te onderzoeken de stellingen van Oppel omtrent het in onderdeel IId bedoelde voordeel. In dit verband dient ook aandacht te worden besteed aan het beroep dat Oppel aan het slot van zijn post-interlocutoire conclusie heeft gedaan op ‘’de gang van zaken in het verleden bij het betreffende bedrijf’’, welk beroep is geadstrueerd met een verwijzing naar de passage in de memorie van antwoord inzake wetsontwerp 8875 (Nr 6, blz. 12), waar de minister opmerkt dat een belangrijk punt zal zijn welke gebruiken in de verschillende branches bestaan;

Vernietigt de bestreden vonnissen;

Verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

Veroordeelt De Vries in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van Oppel tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 2.305,30, waarvan te betalen

1. aan de deurwaarder G.A. Lasonder te Alkmaar, wegens dagvaardingskosten: ƒ 58,55,

2. aan de Griffier van de Hoge Raad de ingevolge artikel 863 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,--,

3. aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,

4. aan de advocaat Mr J.B.M. Vranken te 's-Gravenhage: ƒ 2.150,--, waarvan ƒ 2.000,-- voor salaris en ƒ 150,-- aan verschotten.

Aldus gedaan door Mrs. Ras, Vice-President, Drion, Snijders, Haardt en de Groot, Raden, en door Mr. Drion voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de achttiende januari 1900 tachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal ten Kate.