HR, 14-03-1980, nr. 11541

na .-

Nr. 11.541

Zitting 25 januari 1980

Mr. Haak.

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

Edelhoogachtbare Heren,

1. De in deze zaak aan Uw Raad voorgelegde rechtsvraag luidt in zijn algemeenheid aldus: Wordt een, in een na 1 januari van enig jaar gegeven rechterlijke uitspraak vastgesteld maandelijks bedrag aan levensonderhoud, ingaande op een voor 1 januari vallend tijdstip, met ingang van die datum van 1 januari ingevolge art. 402a Boek 1 BW van rechtswege gewijzigd?

Reeds aanstonds vermeld ik, dat voor een soortgelijk geval reeds een beslissing is gegeven; H.R. 29 nov. 1974, NJ 1975, 228, m.o. E.A.A.L. De casuspositie is daar echter net andersom: daar ging het om een rechterlijke uitspraak van voor 1 januari, waarin een bijdrage een levensonderhoud werd vastgesteld, die na 1 januari inging. Uw Raad besliste toen, dat indien tussen de uitspraak van de rechter en het tijdstip waarop de uitkering ingaat de datum van 1 januari verstrijkt, de wijziging van rechtswege van toepassing is, uiteraard behoudens de bevoegdheid van de rechter om in zijn vonnis anders te bepalen.

2. Thans de onderhavige zaak:

De man - eiser tot cassatie - en de vrouw - verweerster in cassatie - zijn van echt gescheiden. De Rechtbank bepaalde bij beschikking van 23 juni 1977 op het verzoek van de vrouw, dat de man met ingang van 23 juni 1977 maandelijks f 800,- aan levensonderhoud aan de vrouw diende te voldoen. De man ging van die beschikking in hoger beroep en verzocht het Hof, met vernietiging van die beschikking, het in eerste instantie gedane verzoek van de vrouw af te wijzen voor zover te boven gaande het bedrag van f 400,- per maand tot 1 januari 1978, en tot bepaling dat de man na 1 januari 1978 geen levensonderhoud aan de vrouw verschuldigd zal zijn.

De vrouw verzocht, incidenteel appellerende, het bedrag aan levensonderhoud met ingang van 1 februari 1977 vast te stellen op f 1.100, - per maand. Men zie voor de achtergrond van het door haar verzochte tijdstip van 1 februari 1977 de beschikking van het Hof p. 2 in de eerste rechtsoverweging. Het verhoor van partijen en hun raadslieden heeft plaatsgevonden op 23 december 1977 (pleitnotities mr. Groen, p. 2, derde alinea). Het Hof heeft vervolgens een op 11 januari 1978 uitgesproken beschikking gegeven. Op het principaal en in het incidenteel hoger beroep beslist het Hof, met vernietiging van de beroepen beschikking, dat de man met ingang van 1 februari 1977 f 700,- per maand ten levensonderhoud aan de vrouw verschuldigd is.

Werd dit bedrag nu per 1 januari 1978 verhoogd met 8%, het indexeringspercentage voor 1978 (Stort. 14 nov. 1977)? Hierover ontstond een geschil tussen partijen, dat bij prorogatie aan het Hof is voorgelegd (art. 66 RO, artt. 329-331 Rv. ; Hugenholtz- Heemskerk, 12e druk, p. 19, 20). De vrouw vorderde verklaring voor recht, dat de door de man verschuldigde uitkering voor het levensonderhoud op 1 januari 1978 van rechtswege is gewijzigd. De man verweerde zich, zijnerzijds in reconventie verklaring voor recht vorderend dat deze wijziging van rechtswege niet per 1 januari 1978 is ingegaan.

Het Hof heeft bij arrest van 18 april 1979 de vrouw in het gelijk gesteld en 's mans vordering afgewezen.

Tegen dit arrest heeft de man beroep in cassatie ingesteld, één middel van cassatie aanvoerend, dat uiteenvalt in twee onderdelen, het tweede onderdeel in drie subonderdelen.

Het middel zal mijns inziens in al zijn onderdelen moeten falen. Ik ga eerst echter in op de algemene rechtsvraag.

3. Op het eerste gezicht lijkt H.R. 29 nov. 1974, NJ 1975, 228 ook een antwoord te geven op de onderhavige vraag. Uw Raad overwoog daar,

"dat toch met betrekking tot wijzigingen van uitkeringen tot levensonderhoud ingevolge art. 401 lid 1 van boek 1, zoals ook blijkt uit hetgeen in art. 401 lid 2 is bepaald, wordt uitgegaan van de toestand zoals deze was ten tijde dat de uitkering, waarvan wijziging wordt verzocht, werd bepaald, volgens de aan de rechter toen ten dienste staande gegevens; dat ook waar in het eerste lid van art. 401 wordt bepaald dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij 'nadien' door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen, met 'nadien' niet is bedoeld: na het tijdstip waarop de uitkering is ingegaan, maar: na het tijdstip waarop de uitkering is bepaald;

dat met de indexeringsregeling van onderhoudsuitkeringen is beoogd als algemeen beschouwde wijzigingen in de draagkracht van onderhoudsuitkeringen, - zoals deze zijn vastgesteld bij de in art. 402a lid 2 bedoelde ministeriële beschikking, - van rechtswege en zonder daartoe strekkend verzoek van de onderhoudsgerechtigden te doen leiden tot een overeenkomstige wijziging in de voor onderhoud verschuldigde bedragen, voor welke algemene wijziging de datum van 1 jan. is aangenomen;

dat ook voor deze wijziging van rechtswege vorenbedoeld uitgangspunt geldt zodat, indien tussen de uitspraak van de rechter en het tijdstip waarop de uitkering ingaat de datum van 1 jan. verstrijkt de wijziging van rechtswege van toepassing is, uiteraard behoudens de bevoegdheid van de rechter om in zijn vonnis anders te bepalen;"

Zou men ook in het onderhavige geval vasthouden aan de overweging dat met 'nadien' niet is bedoeld: na het tijdstip waarop de uitkering is ingegaan, maar: na het tijdstip waarop de uitkering is bepaald, dan zou een oppervlakkige vergelijking tot de opvatting kunnen leiden, dat in het onderhavige geval de eerste wijziging van rechtswege na het tijdstip waarop de uitkering is bepaald (dus 1 jan. 1979), en niet de eerste wijziging van rechtswege na het ingaan van de uitkering, maatgevend is. Een verdergaande beschouwing brengt mij echter tot de overtuiging, dat een zo algemene betekenis aan voornoemd arrest niet kan worden gegeven zonder in strijd te komen met de strekking van de op 1 jan. 1973 in werking getreden Wet van 6 juli 1972, S. 390, die de indexering van uitkeringen tot levensonderhoud invoerde. Voornoemd arrest is, toegepast op de gevallen waarop het m.i. is toegesneden ( - bepaling uitkering/1 jan./ingaan uitkering -) geheel in overeenstemming met de strekking van deze wet. In het onderhavige geval gaat het om een geheel andere casuspositie ( - ingaan uitkering/1 jan./bepaling uitkering met terugwerkende kracht - }.

De strekking van de Wet van 6 juli 1972, S. 390 is om de regelmatige stijging van het inkomens- en prijspeil te doen resulteren in een bij benadering overeenkomstige stijging van de uitkeringen, zonder dat de onderhoudsgerechtigde genoodzaakt is om met beroep op art. 401 Boek 1 B.W. langs de weg van een rechterlijke uitspraak deze verhoging te bewerkstelligen; cf. H.R. 6 jan. 1978, NJ 1978, 466. De ontwikkeling van een algemeen indexcijfer geeft niet meer dan een vermoeden dat de individuele draagkracht en behoeften van partijen in een alimentatieverhouding in ongeveer gelijke mate zijn gewijzigd; cf. M.v.T., gepubliceerd in Bijlage 23 van de losbladige uitgave Personen- en Familierecht, ad. p. 5. De door deze wet gekozen maatstaf is vrij grof, zoals de M.v.A. (t.a.p., p. 16) ook toegeeft. In individuele gevallen geeft "het wettelijke stelsel ( ..... ) de nodige ruimte voor een billijke oplossing, nu ( ..... ) de wijziging van rechtswege ( ..... ) kan worden uitgesloten", M.v.A., t.a.p., p. 17.

Men zie over bovenstaande materie de losbladige uitgave Personen- en Familierecht, Deel II, ad art. 402a; Van Mourik- Jongsma, Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1978, p. 336 et seq .; Asser-De Ruiter- Moltmaker, Personen- en Familierecht, Deel II, p. 304-305; Minkenhof, De Wet herziening echtscheidingsrecht, p. 73 e.v., J.A.M.P. Keijser, Handleiding bij scheiding, Serie Recht en Praktijk, p. 84 e.v .; F.W. Grosheide en F.J.A. van der Velden, Uitkering en indexering na echtscheiding, preadvies Ned. Ver. voor Rechtsvergelijking, 1980, Hoofdstuk II, Stand van het alimentatiedebat en de wettelijke indexering in Nederland, en Hoofdstuk IV, Indexeren.

Het preadvies van Grosheide en Van der Velden (dat eerst in februari 1980 zal verschijnen, doch dat ik thans - januari 1980 - in manuscript heb kunnen inzien) acht het Nederlandse wettelijke stelsel bij onderhoudsverplichtingen te berusten op een wettelijk valorisme, evenals in Frankrijk, België en Zweden, waarbij niet de nominale, maar de koopkrachtwaarde van het geld als uitgangspunt wordt genomen. Men zie het Preadvies, Hfdst. IV, par. 6 en noot 57. Daarbij kent Frankrijk een wettelijke indexering waar voor de concretisering rechterlijke tussenkomst vereist is, België een wettelijke indexering bij echtscheiding op grond van bepaalde feiten, terwijl Nederland en Zweden zonder meer een automatische wettelijke indexering kennen bij onderhoudsuitkeringen (Preadvies, Hfdst. VI, Evaluatie, par. 10, Indexering en onderhoudsuitkering). Hoofdkenmerk van de wettelijke indexering in Nederland en in Zweden is het "automatisme', d.w.z. het optreden van rechtswege, en uitsluiting eerst door rechterlijke tussenkomst.

Daarbij wordt het indexeringspercentage, waarmede de alimentatie per 1 januari wordt verhoogd, weliswaar afgestemd op de loonontwikkeling in het afgelopen jaar, doch de verhoging van rechtswege gaat in op de onderstelling van een verhoogd geldelijk inkomen van de onderhoudsplichtige per 1 januari bij overigens gelijkblijvende omstandigheden; vgl. H.R. 1 okt. 1976, NJ 1977, 420. Voor de bepaling of de indexering moet worden uitgesloten zal men dan ook moeten beschikken over de gegevens van het inkomen van de alimentatieplichtige over het nieuwe jaar. Zoals Uw Raad ook heeft beslist in H.R. 19 nov. 1976, NJ 1977, 497. Een andere opvatting zou in strijd komen met het rechtskarakter van de alimentatieuitkering ten behoeve waarvan de wetgever zich heeft bediend van een valoristisch systeem. De onderhoudsaanspraak geeft dus recht op levensonderhoud -- en nu citeer ik het eerdergenoemde preadvies, Hfdst. IV, par. 8 -- " dat wil zeggen, voorzover voldoening aan de daarmee corresponderende verplichting niet in natura plaatsvindt op de waarde, die hoeveelheid koopkracht die de alimentatiegerechtigde blijvend in staat stelt uit de eenmaal toegekende uitkering en overeenkomstig het daarmee nagestreefde doel in zijn levensonderhoud te voorzien. Daarmee is tevens gezegd dat de aanpassing aan de geldontwaarding met toekenning van de uitkering gegeven is, daarin van meet af aan zit ingeweven. " Men vergelijke ook de aanhaling in dit preadvies, Hfdst. IV, par. 8, o.m. nt. 89 van S. Simitis, Inflationsbewältigung im Zivil- und Arbeitsrecht (General-referat), in Kötz/Reichert-Facilides, p. 49 e.v. Voor de wetshistorische basis, die aan dit standpunt in Nederland ten grondslag ligt verwijs ik naar de M.v.A. bij het wetsontwerp, dat leidde tot de Wet van 6 juli 1972, S. 390, en naar hetgeen de Min. van Justitie heeft betoogd naar aanleiding van een amendement Haas-Berger. Beide relevante passages zijn integraal weergegeven in de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest bij H.R. 19 nov. 1976; men zie NJ 1977, p. 1652 linker- en rechterkolom.

Ofschoon deze passages op zichzelf niet in overeenstemming zijn met de M.v.T.,kan meer gezag worden toegekend aan het in die passages vervatte standpunt dan aan dat in de M.v.T. Men zie Mevr. Minkenhof, in de losbladige uitgave Personen- en Familierecht, Kluwer, ad art. 402a, p. 4 en 5 alsmede de zoëven genoemde conclusie van A .- G. van Soest. Bedoeld standpunt meen ik ook te lezen uit H.R. 19 nov. 1976, NJ 1977, 497.

De opvatting, dat een rechter, die met terugwerkende kracht een bedrag tot levensonderhoud vaststelt op een tijdstip waarop het wettelijk indexeringspercentage voor het jaar volgend op dat, ten aanzien waarvan hem de gegevens van partijen ten dienste staan reeds bekend is (men denke aan het onderhavige geval; meestal is het percentage reeds in november bekend, cf. Personen- en Familierecht, Kluwer, art. 402a, overgangsbepaling, p. 3), bij het bepalen van dat bedrag reeds geacht moet worden rekening te hebben gehouden met dat percentage, zodat in dat bedrag reeds verdisconteerd zou zijn het wettelijk percentage per de datum van 1 januari na het ingaan van die bijdrage, lijkt mij daarom met bedoeld standpunt niet te verenigen. Iets anders is, dat het ongetwijfeld aanbeveling verdient, dat de rechter in zijn uitspraak geen misverstand laat bestaan, en duidelijk aangeeft of de wettelijke indexering al dan niet is uitgesloten, waarover J.A.M. P. Keijser, Alimentatie en indexering, in: WPNR 5303, p. 280 e.v. Veeleer brengt genoemde opvatting met zich mee, dat een rechter die aan de hand van gegevens over een bepaald jaar een uitkering tot levensonderhoud vaststelt, geen rekening behoeft te houden met de wettelijke indexering, die van rechtswege zal gelden over het eenmaal vastgestelde bedrag met ingang van de eerstvolgende datum van 1 januari van het jaar volgend op dat ten aanzien waarvan gegevens aan de rechter ten dienste staan. De rechter mag er immers vanuit gaan, dat het inkomen van de onderhoudsplichtige met ingang van de datum van 1 januari van het jaar volgend op dat, waarvan de gegevens aan de rechter ten dienste staan, omhoog gaat bij overigens gelijkblijvende omstandigheden. De wet opent de mogelijkheid de wijziging van rechtswege uit te sluiten, doch "dit punt zal bij het voor het eerst vaststellen van een uitkering aan de orde dienen te worden gesteld ( ..... ) door de onderhoudsplichtige, want het ligt op zijn weg aan te voeren dat het vermoeden van inkomsten, waarvan de wet uitgaat, voor zijn geval niet geldt", aldus Mevr. Minkenhof, Personen- en Familierecht, Kluwer, losbladig, art. 402a, aant. 1, p. 2, 3. In dit systeem past een beslissing als Uw Raad in 1974 heeft gegeven (NJ 1975, 228), althans voor gevallen waarbij de uitkering is bepaald voor 1 januari, terwijl die uitkering ingaat nà 1 januari. Alsdan geldt dus de wijziging van rechtswege per die datum van 1 januari. Uw Raad hanteerde in dat arrest als extra argument, dat een andere uitlegging het niet te aanvaarden resultaat zou meebrengen, dat wanneer tegelijkertijd een voorlopige en een definitieve uitkering wordt bepaald, de eerste wel van rechtswege zou worden verhoogd en de tweede, indien het vonnis inmiddels niet is ingeschreven, niet. Zou aan dit arrest een zo wijde strekking worden toegekend, dat het óók van toepassing geacht moet worden te zijn op gevallen als de onderhavige, waarin de uitkering is ingegaan vóór 1 januari op grond van een beschikking nà 1 januari, waarin de uitkering met terugwerkende kracht is bepaald, dan zal m.i. voor die gevallen een resultaat worden bereikt, dat tegenovergesteld is aan hetgeen de wetgever in 1972 nu trachtte te bereiken. Dit resultaat zou voor die gevallen ook niet stroken met het uitgangspunt van Uw Raad in dat arrest. Dat uitgangspunt is, dat in het algemeen bepalend voor de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud is de toestand zoals deze was ten tijde dat de uitkering werd bepaald volgens de aan de rechter toen ten dienste staande gegevens.

In het onderhavige geval heeft het Hof die uitkering met ingang van 1 februari 1977 vastgesteld aan de hand van ter zitting van het Hof in december 1977 beschikbare gegevens over 1977. Althans geen gegevens over 1978, ik kom daar nog op terug. Ik merk terzijde op, dat het Hof in het onderhavige geval de beschikking heeft uitgesproken in januari 1978. Dat reeds daaruit moet volgen, dat het Hof de uitkering heeft bepaald aan de hand van gegevens uit 1978, gegevens die het Hof 'op dat moment' ten dienste stonden, lijkt mij onjuist. Het arrest H.R. 29 nov. 1974, NJ 1975, 228 dient niet zo letterlijk te worden begrepen als de man voorstaat. De zinsnede "na het tijdstip waarop de uitkering is bepaald" dient in het verband met het daaraanvoorafgaande, in het bijzonder het uitgangspunt van dat arrest in aanmerking genomen, te worden begrepen als "na het tijdstip waarop de uitkering volgens de aan de rechter toen ten dienste staande gegevens is bepaald". Uit de dagbepaling waarop de beschikking zal worden gegeven (art. 429 k Rv. ) of waarop de uitspraak zal plaatshebben (art. 45 Rv. ), een datum die nog kan worden aangehouden, kan toch niet zonder meer worden afgeleid, dat tot dat tijdstip aan de rechter gegevens daterend van dat tijdstip ter beschikking hebben gestaan. Ook daarop kom ik hieronder terug.

Gelet op de strekking der wet, mede in aanmerking genomen H.R. 29 nov. 1974, NJ. 1975, 228 en H.R. 19 nov. 1976, NJ 1977, 497, dient m.i. het volgende systeem in acht te worden genomen: Wanneer de uitkering is bepaald aan de hand van gegevens over het jaar 1977, en de uitkering gaat in op een datum in 1978, is de wettelijke indexering per 1 januari 1978 van toepassing. Evenzeer zal, wanneer de uitkering is bepaald aan de hand van gegevens over het jaar 1977, en de uitkering gaat in op een eerdere datum in 1977, het eenmaal vastgestelde bedrag per 1 januari 1978 worden verhoogd met het percentage van de wettelijke indexering. Irrelevant is daarbij of de rechter deze beslissing in de loop van 1978 uitspreekt. Maatgevend is slechts over welk jaar materiaal aan de rechter ten dienste staat ter bepaling van de uitkering.

4. Met het vorenstaande staat het lot van het middel naar mijn mening reeds vast.

Het eerste onderdeel bestrijdt 's Hofs verklaring voor recht, dat de door de man voor het levensonderhoud van de vrouw verschuldigde uitkering op 1 januari 1978 van rechtswege is gewijzigd. Zoals uit het hiervoor onder 3. gestelde volgt, heeft het Hof, overwegende als in het eerste onderdeel van het middel is weergegeven, niet het recht geschonden.

Het tweede onderdeel van het middel klaagt erover, dat het Hof heeft overwogen, dat uit de beschikking niet blijkt, dat bij de bepaling van de uitkering rekening is gehouden met de gegevens, geldend voor 1978, welke gegevens trouwens aan het Hof nog niet bekend waren.

Zoals uit het onder 3. uiteengezette volgt, impliceert het feit, dat 's Hofs beschikking in 1978 is uitgesproken niet zonder meer, dat aan die uitspraak de omstandigheden van partijen als geldend voor 1978 ten grondslag hebben gelegen. Bepalend zijn de gegevens die de rechter ten tijde van de vaststelling ten dienste hebben gestaan. Dit zijn, zoals uit bedoelde beschikking kan worden opgemaakt, gegevens uit 1977. Althans die gegevens kunnen moeilijk anders dan op 1977 betrekking hebben. Men vergelijke bijvoorbeeld de vermelding van 's mans vakantietoeslag over 1977, alsmede de vermelding dat de man per 1 dec. 1977 zijn werkkring in het Jeugdcentrum heeft opgegeven. Daarbij gaat de rechter in onderhoudszaken als deze af op de gegevens, zoals deze hem schriftelijk worden verstrekt, en zoals deze mondeling nog worden aangevuld bij het verhoor van partijen en hun raadslieden, dat in het onderhavige geval plaatsvond in december 1977. In de onderhavige zaak, die in een beschikking uitmondde, is na dit verhoor het onderzoek gesloten en heeft de rechter, te dezen het Hof, na afloop van de behandeling de dag bepaald, waarop hij de beschikking zal geven, cf. art. 429 k Rv. Het geven van de beschikking (die in het onderhavige geval op 11 januari 1978 is uitgesproken) behoort niet tot de behandeling, cf. Kluwer, Rechtsvordering, losbladig, Boek I, ad art. 429 k, p. 985 in fine. Voor vonnissen zou men kunnen wijzen op art. 45 Rv .; men vergelijke hetgeen Van Rossem-Cleveringa, ad art. 45, aant. 4, alsmede Deel I, p. 629 in fine hierover zegt. Het Hof baseert de feiten in de beschikking van 11 jan. 1978 op de stukken en het verhoor van december 1977, Wanneer het Hof spreekt over 'thans', dient daaronder dus te worden verstaan de situatie, zoals deze uit de stukken en tijdens de behandeling (en niet na afloop van de behandeling) is gebleken.

Subonderdeel a treft derhalve geen doel.

Hierop strandt evenzeer subonderdeel b, dat zich tegen de derde rechtsoverweging van 's Hofs arrest richt. Afgaande op de gegevens in de op 11 januari 1978 uitgesproken beschikking na het verhoor van partijen in december 1977 kon het Hof in zijn arrest (gewezen door dezelfde kamer van het Hof met dezelfde kamervoorzitter) zonder aanvulling van feitelijke gronden en zonder te treden buiten de grenzen die partijen aan hun rechtsstrijd hadden gegeven, overwegen dat uit de beschikking niet blijkt dat bij de bepaling van de uitkering rekening is gehouden met de gegevens geldend voor 1978, welke gegevens trouwens - aldus overweegt het Hof ten overvloede - het Hof nog niet bekend waren.

Eenzelfde lot treft subonderdeel c, dat met een motiveringsklacht opkomt tegen de hiervoor genoemde overweging ten overvloede. Deze overweging is begrijpelijk, mede gezien in verband met de vastgestelde feiten nopens de levensomstandigheden van partijen aan de hand van de gegevens die het Hof ten dienste stonden bij de mondelinge behandeling van de zaak in december 1977, waarna de behandeling is gesloten.

5. Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep, met compensering van de kosten tussen partijen, gewezen echtelieden.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,