HR, 17-03-1989, nr. 13231

HR, 17-03-1989, nr. 13231

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑03‑1989

Inhoudsindicatie

Verwijzing van procureur persoonlijk en uit eigen beurs in de proceskosten, zonder die procureur daarover te hebben gehoord. Hoor en wederhoor.

17 maart 1989

Eerste Kamer

Nr. 13.231

S.J.

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,

advocaat: Mr. A. van Zalingen,

tegen

1) [verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

verweerder in cassatie, incidenteel eiser,

advocaat: Mr. A.J. Bakx,

2) [verweerder 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: Mr. E. van Staden ten Brink.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen [verweerder 1] - heeft bij exploot van 28 oktober 1982 verweerder in cassatie sub 2 - verder te noemen [verweerder 2] - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rechtbank [verweerder 2] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen aan [verweerder 1] te betalen de somma van f. 6.000, -- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot die der algehele voldoening.

Nadat [verweerder 2] tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 19 september 1984 de vordering toegewezen en voorts de procureur van [verweerder 2], thans eiser tot cassatie - verder te noemen [eiser] - persoonlijk en uit eigen beurs in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 1] verwezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder 2] en [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep heeft [verweerder 1] zijn eis vermeerderd met een tegen [eiser] gerichte vordering.

Bij arrest van 30 mei 1986 heeft het Hof [eiser] niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover dat mede door hem is ingesteld, en hem in de aan de zijde van [verweerder 1] gevallen kosten veroordeeld, voorts [verweerder 1] niet ontvankelijk verklaard in zijn, met vermeerdering van zijn eis voor het eerst

in hoger beroep ingestelde, vordering tegen [eiser], het vonnis van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder 1] niet ontvankelijk verklaard in zijn tegen [verweerder 2] ingestelde vordering en hem in de aan de zijde van [verweerder 2] gevallen kosten van beide instanties veroordeeld.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld, waarna [verweerder 1] voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

In het principaal beroep heeft [verweerder 2] zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. [verweerder 1] heeft bij conclusie houdende voorwaardelijk incidenteel beroep onder meer (sub 14) aangevoerd dat [eiser] in zijn cassatievordering niet ontvankelijk is en geconcludeerd tot "verwerping van het beroep". De Hoge Raad verstaat een en ander aldus dat die conclusie tevens als conclusie van antwoord in het principaal beroep is bedoeld en als zodanig strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] althans verwerping van het beroep.

In het incidenteel beroep heeft [eiser] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1], subsidiair verwerping van het beroep, voor zover het beroep zich richt tegen [verweerder 2], en tot verwerping van het beroep voor zover het zich richt tegen [eiser]. [verweerder 2] heeft in dat beroep voorwaardelijk geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1], subsidiair verwerping van het beroep, voor zover het beroep zich richt tegen [verweerder 2]

De zaak is voor [eiser] en [verweerder 2] toegelicht door hun advocaten. Voor [verweerder 1] is de zaak niet toegelicht.

De Advocaat-Generaal Leijten heeft in zijn conclusie en in zijn aanvullende conclusie tot verwerping van het principaal beroep geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel in het principaal beroep

3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in cassatie van belang, om het volgende.

In haar vonnis in de door [verweerder 1] tegen [verweerder 2] aangespannen procedure heeft de Rechtbank overwogen dat [eiser] als procureur van [verweerder 2] zich in zijn bediening te buiten is gegaan door, ondanks sommatie daartoe door [verweerder 1], te weigeren mede te delen welke natuurlijke persoon of rechtspersoon "in wezen verwerende als partij onder de gevoerde naam optrad", waardoor volgens de Rechtbank de executie van haar vonnis "op voorhand wordt bemoeilijkt". Op die grond heeft de Rechtbank [eiser] ingevolge art. 58 Rv. persoonlijk en uit eigen beurs verwezen in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 1]. [eiser] is door de Rechtbank niet gehoord omtrent haar voornemen tot toepassing van art. 58 over te gaan.

Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben [verweerder 2] en [eiser] bij gezamenlijk exploit hoger beroep ingesteld. In dat exploit en in hun gezamenlijke conclusie van eis in hoger beroep wordt geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding, althans niet-ontvankelijk- verklaring van [verweerder 1] in zijn vordering, althans ontzegging van die vordering, "alles kosten rechtens".

Het Hof heeft beslist zoals hiervoor onder 1 vermeld. Het middel keert zich tegen 's Hofs beslissingen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in het door hem ingestelde hoger beroep en tot zijn veroordeling in de aan de zijde van [verweerder 1] gevallen kosten van dat hoger beroep.

3.2 Onderdeel 1 van het middel stelt terecht voorop dat indien de rechter aanleiding ziet om met toepassing van art. 58 Rv. een in het geding voor een der partijen optredende procureur persoonlijk in proceskosten te veroordelen, uit het tot de fundamentele beginselen van het procesrecht behorende beginsel van "hoor en wederhoor" voortvloeit dat de rechter die procureur in de gelegenheid dient te stellen zijn zienswijze aan de rechter kenbaar te maken voordat de rechter beslist omtrent het al dan niet toepassen van art. 58.

3.3 Onderdeel 2 komt terecht op tegen 's Hofs oordeel dat een in eerste aanleg persoonlijk in de kosten veroordeelde procureur niet in hoger beroep kan komen van die veroordeling omdat hij niet als partij bij het geding in eerste aanleg betrokken was.

Bij een dergelijke veroordeling gaat het om een verplichting van de procureur persoonlijk. Daarom moet die procureur wat betreft deze kostenveroordeling te zijnen laste worden aangemerkt als een der partijen als bedoeld in art. 332 Rv. en kan hij te dier zake op de voet van dit artikel in hoger beroep komen.

3.4.1 Onderdeel 5 - de onderdelen 3 en 4 behoeven na het voorgaande geen bespreking meer - bestrijdt 's Hofs oordeel dat, gelet op het petitum van de appeldagvaarding en van de conclusie van eis in hoger beroep, niet duidelijk is welk eigen belang [eiser] had om zich naast [verweerder 2] als partij in het appelgeding op te werpen nu hij niet subsidiair - voor het geval dat het vonnis overigens in stand zou blijven - heeft geconcludeerd hem van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te ontheffen. Kennelijk heeft het Hof ook dit oordeel ten grondslag gelegd aan zijn beslissing [eiser] niet ontvankelijk te verklaren.

3.4.2 Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door niet reeds aan de in het petitum opgenomen woorden "kosten rechtens" de gevolgtrekking te verbinden dat [eiser] in elk geval ontheffing van de kostenveroordeling te zijnen laste vorderde, faalt het. Het enkele gebruik van die woorden als sluitstuk van een conclusie tot vernietiging van een in appel bestreden vonnis laat immers ruimte voor de kennelijk door het Hof gehuldigde opvatting dat daarmee slechts wordt bedoeld dat voor het geval van vernietiging van het vonnis zoals gevorderd ook een beslissing omtrent de kosten volgens de toepasselijke rechtsregels wordt verlangd.

3.4.3 Het onderdeel treft echter doel voor zover het zich keert tegen het oordeel van het Hof dat, gelet op het petitum, niet duidelijk is welk eigen belang [eiser] bij het appel had. Mocht het hof hebben bedoeld dat het verlangen van [eiser] om te worden ontheven van zijn veroordeling in de kosten, slechts had kunnen blijken uit een met zoveel woorden - subsidiair - daartoe strekkend onderdeel van het petitum, dan heeft het Hof te strenge eisen gesteld aan de inrichting van een conclusie van eis in hoger beroep en in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien 's Hofs arrest op dit punt evenwel zo moet worden begrepen dat uit de conclusie van eis in hoger beroep als geheel naar 's Hofs oordeel niet voldoende duidelijk blijkt dat [eiser] heeft geappelleerd om van de kostenveroordeling te worden ontheven ook indien overigens het vonnis in stand mocht blijven, klaagt het onderdeel terecht over onbegrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel van het Hof. In die conclusie heeft [eiser], na onder 2 namens [verweerder 2] op de ontvankelijkheid van [verweerder 2] te zijn ingegaan, onder 3.1 tot en met 3.9 uitvoerig betoogd dat en waarom hij persoonlijk ontvankelijk was in zijn beroep, daarbij onder 3.8 erop wijzende dat het belang van hoger beroep "met het ongedaan maken van een ongunstige kostenveroordeling in eerste aanleg gegeven (is)". Voorts heeft [eiser] in die conclusie, in aansluiting aan de grieven I-III van [verweerder 2], een eigen grief voorgedragen waarin hij uitvoerig betoogt dat de Rechtbank hem ten onrechte in de kosten van het geding heeft veroordeeld. In het licht van dit alles laat de conclusie van eis in hoger beroep, voor zover [eiser] betreffende, geen andere gevolgtrekking toe dan dat hij in elk geval vernietiging van de kostenveroordeling te zijnen laste vorderde.

3.5 Uit het voorgaande volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven voor zover [eiser] daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en in de kosten daarvan is veroordeeld. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. Aangetekend zij in dit verband dat 's Hofs arrest aldus dient te worden verstaan dat de daarin uitgesproken vernietiging van het vonnis van de Rechtbank ook de vernietiging van de veroordeling van [eiser] in de proceskosten inhoudt, zodat geen beslissing dienaangaande meer nodig is.

4. Beoordeling van de middelen in het incidenteel beroep

4.1 Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat [eiser] in zijn cassatieberoep ontvankelijk wordt geoordeeld. Die voorwaarde is vervuld. Zijn ontvankelijkheid vloeit voort uit het feit dat hij in zijn hoedanigheid van appellant door het Hof is veroordeeld in de kosten en in cassatie die kostenveroordeling bestrijdt.

4.2 Middel III is uitsluitend gericht tegen [verweerder 2] Incidenteel cassatieberoep tegen een medeverweerder in cassatie is niet toegelaten, zodat het middel niet kan worden behandeld en [verweerder 1] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn beroep voor zover dit is gericht tegen [verweerder 2]

4.3 De middelen I en II zijn gericht tegen [eiser] en komen op tegen 's Hofs oordeel dat M' Hand niet ontvankelijk is in zijn, met vermeerdering van eis, voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tegen [eiser].

De middelen falen. Blijkens het in de conclusie houdende voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie onder 31 en 38 gestelde berusten deze middelen op het uitgangspunt dat [eiser] "als volledige procespartij" in de appelprocedure had moeten worden toegelaten of erkend, dus niet slechts voor zover het betreft zijn persoonlijke veroordeling in de kosten. Dat uitgangspunt is onjuist. Een in eerste aanleg ingevolge art. 58 Rv. persoonlijk in proceskosten verwezen procureur is in hoger beroep - indien door hem ingesteld - slechts wat betreft die kostenveroordeling als procespartij aan te merken. Het Hof heeft de door [verweerder 1] in appel bij wege van vermeerdering van eis tegen [eiser] ingestelde vordering dan ook reeds op die grond terecht niet toegelaten.

5. De kosten van het geding in cassatie

De Hoge Raad vindt termen de kosten op het geding in cassatie gevallen te compenseren.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principaal beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 mei 1986 voor zover daarbij [eiser] niet-ontvankelijk is verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en is veroordeeld in de aan de zijde van [verweerder 1] gevallen kosten van dat beroep;

veroordeelt [verweerder 1] in de kosten van het hoger beroep voor zover aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op deze uitspraak begroot op f. 300, -- in totaal;

in het incidenteel beroep:

verklaart [verweerder 1] niet ontvankelijk in zijn beroep voor zover dit is gericht tegen B.I.M .;

verwerpt het beroep voor het overige;

in het principaal en in het incidenteel beroep:

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren De Groot, Hermans, Bloembergen en Roelvink, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op 17 maart 1989.

Conclusie 17‑03‑1989

Inhoudsindicatie

Verwijzing van procureur persoonlijk en uit eigen beurs in de proceskosten, zonder die procureur daarover te hebben gehoord. Hoor en wederhoor.

HV.

Nr. 13.231

Zitting 10 augustus 1988

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

1) [verweerder 1]

2) [verweerder 2]

Edelhoogachtbaar College,

Thema van dit proces

1. Kan de procureur van een partij, die door een rechtbank bij haar vonnis uit eigen beurs in de proceskosten van de wederpartij is veroordeeld, zelf daartegen het rechtsmiddel van hoger beroep aanwenden. En zo ja, kan dat door samen met die partij maar zelfstandig doch zonder eigen vordering in hoger beroep te gaan?

Toedracht van de zaak

2 Het begon met een zeer simpele dagvaarding door de eerste verweerder in cassatie uitgebracht tegen de tweede verweerder in cassatie hierna wel aan te duiden als [verweerder 2] [verweerder 1] vorderde van die Makelaardij het bedrag van f 6000,- dat hij als waarborgsom had betaald, nu de koopovereenkomst, waar dat bedrag betrekking op had, niet door was gegaan.

3 De procureur van [verweerder 2], eiser in cassatie, voerde als verweer onder meer aan dat de inleidende dagvaarding moest worden nietig verklaard:

"Immers wie is gedagvaard? De natuurlijke persoon, [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], of de Rechtspersoon [A] BV, of wellicht de Rechtspersoon [B] BV?"

4 Bij vonnis van 19 september 1984 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage [verweerder 2] veroordeeld om aan [verweerder 1] de gevorderde f 6000, -. met wettelijke rente te betalen en voorts in het dictum beslist:

Verwijst de procureur [eiser] persoonlijk en uit eigen beurs in de proceskosten aan de zijde van eiser, tot op deze uitspraak begroot op f 1508,45 en te voldoen aan de griffier dezer rechtbank.

5 Daartoe overwoog de rechtbank onder 6 van haar vonnis:

"Nu de procureur [eiser] zich voor de gedaagde [verweerder 2] gesteld heeft ofschoon volgens hem niet duidelijk is welke natuurlijke persoon of rechtspersoon met die naam is bedoeld - concluderende hij deswege zelfs tot nietig-verklaring van de dagvaarding - was hij op het verlangen van de wederpartij gehouden mede te delen wie in wezen verwerende als partij onder de gevoerde naam optrad (arrest H.R. 5 november 1976, gepubliceerd N.J. 1977/586). Door zulks, ondanks sommatie daartoe van eiser, te weigeren, waardoor de executie van dit vonnis op voorhand wordt bemoeilijkt, is hij zich in zijn bediening te buiten gegaan. De rechtbank zal hem deswege tot voldoening van de proceskosten aan zijde van eiser uit eigen beurs verwijzen.

6 Van dat vonnis gingen in hoger beroep zowel [verweerder 2] als [eiser]. Deze laatste trad in hoger beroep ook als procureur op van appellanten.

7 Bij conclusie van eis in hoger beroep werd de ontvankelijkheid van elk van appellanten staande gehouden. Voor [verweerder 2] werden drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen, voor [eiser] één grief. De omvang van de gewisselde stukken nam steeds toe.

8 Bij arrest van 30 mei 1986 werd [eiser] niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en veroordeeld in de proceskosten voor zover aan de zijde van [verweerder 1] gevallen, begroot op f 900,- te betalen aan de griffier van het hof.

9 [verweerder 2] werd in haar hoger beroep wel ontvankelijk verklaard. Het hof achtte de tweede grief van [verweerder 2] gegrond vernietigde het vonnis van de rechtbank en verklaarde [verweerder 1] alsnog niet ontvankelijk in zijn tegen [verweerder 2] ingestelde vordering.

10 Het Hof veroordeelde [verweerder 1] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 2] gevallen, in eerste aanleg begroot op f 1115,- en in appel op f 1252,60.

11 Met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van [eiser] overwoog het Hof:

"Ten aanzien van de vraag of het door appellant onder 2 ingestelde hoger beroep ontvankelijk is, dient als hoofdregel te worden vooropgesteld dat slechts degene die in eerste aanleg partij in het rechtsgeding was en in het ongelijk is gesteld, hoger beroep kan instellen. [eiser] was als procureur, doch niet als partij bij het geding in eerste aanleg betrokken, en de omstandigheid dat hij persoonlijk in de proceskosten is veroordeeld - hetgeen niet meebrengt dat hij alsnog partij in het geding is geworden - vormt onvoldoende aanleiding een uit- zondering op voormelde hoofdregel aan te nemen. Het hof merkt voorts op, dat blijkens het petitum van de appèldagvaarding en van de conclusie van eis in hoger beroep appellanten het hof verzoeken het vonnis waarvan hoger beroep te vernietigen en de inleidende dagvaarding nietig te verklaren, althans oorspronkelijk eiser niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans die hem te ontzeggen, alles kosten rechtens. Gelet op dit petitum is niet duidelijk welk eigen belang [eiser] in het gegeven geval, nu niet daarnaast subsidiair, voor het geval het vonnis overigens in stand zou blijven, wordt geconcludeerd hem van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te ontheffen, had om zich naast appellante onder 1 alsnog als partij in het appèlgeding op te werpen. Een en ander brengt mee dat appellant onder 2 niet ontvankelijk is in het hoger beroep, voor zover dat mede door hem is ingesteld, en dat hij in zoverre in de kosten van het hoger beroep moet worden veroordeeld.

12 Tegen dat arrest heeft alleen [eiser] zich van beroep in cassatie voorzien. Door hem is één middel van cassatie voorgesteld, dat uit verschillende onderdelen bestaat. [verweerder 1] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld dat gericht is tegen de mede-gedaagde in cassatie [verweerder 2] (zie Voorwaardelijk Incidenteel Beroep in Cassatie, blz. 2 nr. 4.) Dit incidenteel cassatieberoep is ingesteld "voor het geval de advocaat niettemin in zijn cassatievordering(en) ontvangen wordt" (blz. 3, nr. 15). [verweerder 1] heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

13 Het belang van [eiser] bij zijn cassatieberoep betreft de op zijn naam - als partij - komende veroordeling in de proceskosten van f 900,- in hoger beroep.

14 Als hij niet mee had geappelleerd zou de gegrondheid van de tweede grief van [verweerder 2] en de daaruit voorspruitende niet-ontvankelijkheid van [verweerder 1] in zijn vordering, er zonder meer toe hebben geleid dat de kosten- veroordeling te zijnen laste - als procureur - alsnog werd ongedaan gemaakt. Zie nr. 10 van deze conclusie. Sinds HR 29 januari 1943 NJ 1943, 198, staat vast dat de procespartij, die in het ongelijk is gesteld en wier procureur uit eigen beurs de proceskosten moet betalen, in appel ook een grief kan opwerpen tegen de veroordeling. van die procureur in de proceskosten.

15 Echter zal zo'n partij daar geen belang bij hebben, zovaak zij zelf die kosten krijgt te dragen, omdat de procureur ten onrechte bleek in die kosten te zijn veroordeeld.

16 In de gevallen dat de partij die verloren heeft, in hoger beroep gaat en alsnog het proces wint, behoeft er in het geheel geen grief tegen de veroordeling in de proceskosten van de procureur te worden opgeworpen, omdat en voorzover de wederpartij, zijnde de alsnog in het ongelijk gestelde partij, niet alleen geen proceskosten krijgt toegewezen, ook niet die welke aanvankelijk ten laste kwamen van de procureur, maar integendeel proceskosten moet betalen.

17 Gelet hierop is het belang van de procureur bij voeging in hoger beroep, nadat hij in eerste aanleg in de proceskosten is verwezen, dàn aanwezig als bij het arrest blijkt dat de partij die in eerste aanleg verloor, ook in hoger beroep in het ongelijk blijft gesteld. Zijn belang staat dan tegenover dat van zijn cliënt uit de eerste aanleg. Of hij of deze zal de proceskosten van de wederpartij (aan de griffier) moeten betalen.

18 Omdat het natuurlijk alles behalve zeker is, dat de verliezende partij in hoger beroep alsnog in het gelijk zal worden gesteld - in welk geval de belangen van die partij en van haar procureur in eerste aanleg niet botsen - zal de procureur, aangenomen nu dat dit overigens processueel mogelijk is, wegens voorwaardelijk belang zelf in hoger beroep kunnen optreden.

19 Maar dan dient hij als zodanig niet te vorderen vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis en - opnieuw rechtdoende - nietigverklaring van de inleidende dagvaarding, althans niet-ontvankelijk verklaring van de wederpartij in haar vordering, althans ontzegging van die vordering.

20 Want in al die gevallen wordt de wederpartij alsnog in het ongelijk gesteld en is van toepassing hetgeen onder nr. 16 is betoogd;

21 Voor zich zelf moet hij dan m.i. vorderen in een procedure waarbij zijn cliënt(e) in eerste aanleg, waarvoor hij toen als procureur optrad, zijn tegenpartij is, althans mede zijn tegenpartij, dat voor het geval het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, althans een beslissing wordt genomen dat niet de wederpartij als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt verwezen, de kostenveroordeling te zijnen laste alsnog wordt opgeheven en wordt overgebracht naar de partij die hij in eerste aanleg als procureur bijstond.

22 Naar het mij voorkomt heeft het hof dit nu juist tot uitdrukking gebracht in zijn tweede onder 11 opgenomen grond, waarom [eiser] in zijn appèl niet kan worden ontvangen. Zij het, dat daar niet wordt gewezen op het feit, dat in het subsidiaire geval de belangen van de procureur en van zijn cliënt(e) in eerste aanleg allerminst parallel lopen. Ik zou mij zeer goed kunnen voorstellen, dat die cliënt, voor het geval het vonnis overigens staande zou blijven, met klem zou willen verdedigen - al dan niet terecht - dat niet hij (zij) maar zijn of haar procureur de proceskosten moet dragen en dat het vonnis in dit opzicht juist gewezen was.

23 Dit is een zelfstandige grond, die de beslissing dus ook kan dragen ongeacht de juistheid van de eerste grond.

24 Daartegen wordt aangevoerd dat in het petitum van zowel de dagvaarding in appel als de conclusie van eis in hoger beroep wordt gevorderd "kosten rechtens"

"Daarmede", aldus de eiser tot cassatie in zijn cassatiedagvaarding, blz. 5, nr. 5a, "wordt genoegzaam tot uitdrukking gebracht dat appellanten wensten dat het hof een oordeel gaf over de kosten van het geding naar de regelen des rechts, hetwelk uiteraard mede inhield beantwoording van de vraag te wiens laste de kosten van het geding rechtens zouden moeten komen ingeval het vonnis van de Rechtbank ten principale in stand zou blijven. 's-Hofs oordeel dat aldus niet door eiser tot cassatie zou zijn geconcludeerd hem van de in eerste instantie uitgesproken kostenveroordeling te ontheffen voorzover het vonnis overigens in stand zou blijven is dus rechtens onjuist.

Voorgeval voornoemde rechtsklacht niet op zou gaan is 's-Hofs oordeel onbegrijpelijk. Als de uitdrukking "kosten rechtens" al niet dwingend aangeeft dat daarmede wordt beoogd een beslissing van de rechter te verkrijgen over de kostenveroordeling naar de regelen des Rechts (meer speciaal art 56-58 Rv), ongeacht de uitslag van het geding ten principale, meer speciaal ook omtrent de vraag of de Rechter in eerste aanleg al dan niet terecht de kosten ten laste heeft gebracht van de procureur van een der partijen persoonlijk, dan laat die formulering een uitleg in die zin toch minstgenomen toe en is het, gevoegd bij de uitvoerige beschouwingen bij conclusie van eis in hoger beroep, ook strekkende ten betoge dat de Rechtbank te dezen ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art 58 Rv. (vgl. onder meer conclusie van eis in hoger beroep sub 7.1 t/m 7.7) in ieder geval (althans zonder nadere motivering) onbegrijpelijk dat het Hof overweegt als zou eiser tot cassatie niet ... subsidiair voorgeval het vonnis overigens in stand zou blijven hebben geconcludeerd hem van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te ontheffen."

25 Deze klacht faalt m.i. De toch al lapidaire term "kosten rechtens" kan gebezigd worden omdat de rechter, wettelijke uitzonderingen daar gelaten, ook ambtshalve de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet veroordelen (HR, 28 november 1986, NJ 1987, 380, ann. Haardt). Een vordering wordt zo niet tot uitdrukking gebracht.

26 Hier echter gaat het wel om een (uitdrukkelijke) voorwaardelijke vordering van de procureur, namelijk om ontheven te worden van de veroordeling in de proceskosten en die over te brengen naar de verliezende partij zelf. Slechts door dat tot uitdrukking te brengen, wordt aan de verliezende partij voor wie de in de proceskosten veroordeelde procureur in eerste aanleg optrad, duidelijk gemaakt, dat er ook voor haar iets op het spel staat, iets te verliezen valt en wel van de kant van die procureur in eerste aanleg.

27 Ook de motiveringsklacht acht ik niet gegrond. Het hof heeft voldoende duidelijk naar voren gebracht waarom [eiser] alleen maar een eigen belang heeft bij het appèl in het geval het vonnis overigens in stand blijft en dat hij voor dit geval een vordering had moeten instellen, die zich met name tegen [verweerder 2] richtte.

28 De tweede grond voor de niet-ontvankelijkheid van [eiser] acht ik dan ook steekhoudend nu wat in de cassatiedagvaarding onder 5b, blz. 6-7 voorts wordt opgemerkt hiervoor, naar ik meen, voldoende is weerlegd.

29 Het incidenteel cassatieberoep van [verweerder 1] is ingesteld voor het geval de advocaat niettemin in zijn cassatievordering(en) ontvangen wordt (zie deze conclusie nr. 12). Nu is "de advocaat" ongetwijfeld in zijn cassatie- beroep ontvankelijk wegens de proceskostenveroordeling door het hof, genoemd bij nr. 8 van deze conclusie. Er is in cassatie ook niet tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd. Ik neem echter aan, dat als voorwaarde voor het incidenteel cassatieberoep wordt gesteld, dat in cassatie alsnog wordt beslist, dat "de advocaat" in zijn hoger beroep tegen de kostenveroordeling ontvankelijk is. Die voorwaarde is echter niet in vervulling gegaan en daarom komt het incidenteel cassatieberoep niet aan de orde.

30 Bovendien kan een incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen een mede-gedaagde in cassatie niet worden ontvangen. [verweerder 1] had zelf cassatie moeten instellen tegen het arrest van het hof, voorzover ten gunste van [verweerder 2] gewezen.

31 Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is, dat de door het Hof aangevoerde tweede grond voor de niet-ontvankelijkheid van het appèl van [eiser] niet bestand is tegen de daartegen in het middel aangevoerde klachten, ben ik gaarne bereid verder te concluderen omtrent de vraag of in principe aan de procureur, die krachtens art. 58 Rv. in de proceskosten is veroordeeld, geen eigen recht van hoger beroep tegen die beslissing toekomt, omdat hij niet als partij bij het geding in eerste - aanleg was betrokken en de omstandigheid dat hij persoonlijk in de proceskosten is veroordeeld niet meebrengt dat hij alsnog partij in het geding is geworden. Hoewel ik mijn standpunt nog niet definitief heb bepaald en worstel met practische procesrechtelijke problemen als:

- waar hoger beroep instellen als het hof de procureur in de proceskosten veroordeelt -

lijkt het door het hof ingenomen standpunt toch moeilijk te verdedigen in het licht van art. 6 EVRM, voor zover inhoudende dat bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen een ieder recht heeft op een eerlijk en openbare behandeling van zijn zaak, terwijl toch ook het rechtsbeginsel dat niemand veroordeeld kan worden zonder in de gelegenheid te zijn gesteld daaromtrent zich vooraf te laten horen, in die opvatting geweld lijdt, want het niet-horen en toch veroordelen kan dan niet meer in hoger beroep worden gewraakt.

32 Ik concludeer tot verwerping van het principaal beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.