HR, 09-11-1990, nr. 7498, nr. 7499

S.v.G.

Rek.no. 7498-7499 en 7590-7591

Arubaanse zaken

Zitting 21 september 1990

Mr. Koopmans

Conclusie inzake:

[eisers]

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze vier samenhangende zaken geef ik er de voorkeur aan één conclusie te nemen. Het gaat nl. om twee procedures die gevoerd worden tussen dezelfde partijen en met dezelfde inzet, nl. de afwikkeling van de nalatenschap van [erflater]

De erflater overleed op 15 mei 1984 te Miami, Florida. Hij was in Paramaribo geboren maar woonde sinds 1948 op Aruba. Uit de stukken krijgt men de indruk dat hij een succesvol zakenman moet zijn geweest: hij had op Aruba een constructiebedrijf, [A] N.V., waarvan hij tot zijn dood enig directeur en aandeelhouder was; de vennootschap en hijzelf bezaten onroerende goederen op Aruba en Bonaire; toen hij in Miami werd behandeld voor een ernstige ziekte, eind 1983, kocht hij daar een huis met tuin en zwembad, terwijl hij er ook een dochteronderneming van zijn Arubaans bedrijf oprichtte, [B] . Het vermogen dat hij naliet is vrij aanzienlijk.

Over de nalatenschap is niet bij uiterste wil beschikt. Naar Arubaans versterferfrecht zijn tien erfgenamen voor gelijke delen in de nalatenschap gerechtigd, nl. zes meerderjarige kinderen uit een eerste huwelijk van de erflater; de tweede echtgenote [verweerster] , waarmee erflater in 1977 op huwelijkse voorwaarden, met uitsluiting van alle goederengemeenschap, is gehuwd; en de drie minderjarige kinderen geboren uit dat huwelijk.

De beide gedingen die tot de cassatierekesten hebben geleid spelen zich af tussen de kinderen uit het eerste huwelijk, [eisers] , enerzijds, de tweede echtgenote [verweerster] anderzijds. Er zijn ook procedures aanhangig geweest in Florida en in Nederland.

A. De zaken no. 7498-7499: het geschil

2. Het eerste van de beide gedingen werd aangespannen toen [eisers] te weten kwamen dat [verweerster] in mei 1984 een bedrag van $ 684.951,81 had opgenomen van bankrekeningen die in Miami ten name van de erflater waren geopend. Zij hebben toen met rechterlijk verlof conservatoir derdenbeslag doen leggen onder een Arubaanse levensverzekeringsmaatschappij op rechten uit een tweetal verzekeringsovereenkomsten, met als verzekerde de erflater en als begunstigde [verweerster] , resp. [verweerster] en de drie minderjarige kinderen. Voor het gerecht van eerste aanleg vorderden [eisers] vanwaardeverklaring van dat beslag, alsmede veroordeling van [verweerster] om het genoemde bedrag terug te storten in de boedel door overmaking aan de boedelnotaris te Oranjestad, Aruba.

Het gerecht van eerste aanleg weigerde vanwaardeverklaring op de grond dat [eisers] en [verweerster] als erfgenamen tegenover elkaar stonden en dus niet als schuldeiser tegenover schuldenaar. [verweerster] werd evenwel veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een bedrag van $ 514.345,40 onder het beheer van de boedelnotaris te brengen. [verweerster] kwam daartegen in hoger beroep; [eisers] appelleerden incidenteel tegen de weigering van de vanwaardeverklaring.

Pas in hoger beroep werd gedetailleerde informatie verschaft over de stand van de vermogensbestanddelen in Florida. In zijn tussenvonnis van 20 mei 1986 geeft het hof van justitie een uitvoerige samenvatting van de vaststaande feiten (r.o. 3.1 t.m. 3.7).

3. Volgens deze samenvatting, die niet betwist is, gaat het om de volgende drie soorten bankrekeningen:

a. een drietal rekeningen bij de Coconut Grove Bank, gezamenlijk belopend $ 316.719,19; deze rekeningen waren "joint accounts" ten name van " [erflater] or [verweerster] " met een zg. right of survivorship (ik spreek verder van de joint accounts);

b. een tweetal "trustaccounts", tot een gezamenlijk beloop van $ 197.626, 21, bij de Peninsula Federal Savings and Loan Association, ten name van " [erflater] or (Mrs. ) [verweerster] in trust for childeren [kind 1] ., [kind 2] , [kind 3] ", d.i. de drie minderjarige kinderen uit het tweede huwelijk (ik spreek verder van de trustaccounts);

c. een andere "trustaccount" ten bedrage van $ 143.415,78 bij Ameri-First Federal Savings; het hof stelt vast dat deze rekening buiten het geschil tussen partijen valt (tussenvs., r.o. 6), en dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4. Evenmin bestreden wordt 's hofs oordeel over het toepasselijke recht.

Het hof stelt allereerst vast dat naar regels van Nederlands-Antilliaans internationaal privaatrecht een nalatenschap onderworpen is aan de wet van het domicilie van de overledene op het ogenblik van zijn overlijden (tussenvs., r.o. 5.1). Daarmee wordt kennelijk zowel gedoeld op de vererving als op de afwikkeling van de nalatenschap; zie ook C.H. Govaerts, Beschouwing over het domiciliebeginsel in het Antilliaanse internationaal privaatrecht en in het interregionaal privaatrecht van het Koninkrijk, in:

Honderd jaar codificatie in de Nederlandse Antillen (Arnhem 1969) p. 63. -

Het hof gaat vervolgens in op de vraag of de erflater ten tijde van het overlijden zijn woonplaats had verlegd naar Miami, Florida. Uit een aantal omstandigheden leidt het af dat dit niet het geval was, omdat de erflater niet daadwerkelijk zijn woonplaats in Aruba had opgegeven (r.o. 5.4). Een groot deel van de gedingstukken heeft betrekking op dit laatste probleem, dat thans niet meer aan de orde is.

5. De volgende drie problemen staan in cassatie ter discussie:

a. de joint accounts: het hof kwalificeert in zijn tussenvs. het "right of survivorship" als wederkerig verblijvensbeding bij dode (r.o. 7.2). Dit beding zou effect kunnen sorteren indien het strekt ter voldoening aan een verzorgingsplicht. Uit enkele omstandigheden leidt het hof dan een vermoeden af dat dit het geval was (r.o. 7.4.4), maar het geeft [eisers] de gelegenheid tot tegenbewijs. In het eindvs., van 30 augustus 1988, meent het dat [eisers] daarin niet zijn geslaagd (r.o. 3). In zaak no. 7498 komen [eisers] op tegen de oordelen van het hof op dit stuk, met een middel dat uit acht onderdelen bestaat.

b. de trustaccounts: in zijn eindvs. oordeelt het hof dat de trusts niet kunnen worden erkend. Partijen vatten de redenering van het hof aldus op - zoals wij zullen zien valt daar nog wel iets over te zeggen - dat het hof eerst vaststelt dat de erkenning van trustverhoudingen wordt beheerst door het, nog niet in werking getreden, Haagse trustverdrag, en dat het hof daarna oordeelt dat de trustaccounts op die grondslag niet in aanmerking komen voor erkennning, omdat zij niet "evidenced in writing" zouden zijn. Tegen dit laatste oordeel komt [verweerster] op in het principaal beroep in zaak no. 7499; in het voorwaardelijk incidenteel beroep in die zaak betwisten [eisers] de toepassing van het Haagse trustverdrag (onderdelen 1-4 van het incidentele middel).

c. de vanwaardeverklaring van het gelegde conservatoire beslag: het hof weigert opnieuw de gevraagde vanwaardeverklaring, op gronden welke die van het gerecht niet ver ontlopen (tussenvs. r.o. 8.2). Deze beslissing - wordt aangetast in het incidentele beroep in zaak no. 7499 (onderdeel 5 van het incidentele middel, onvoorwaardelijk voorgedragen).

6. Uit het voorgaande volgt dat het hof van justitie de peer in tweeën heeft gesneden: [verweerster] mocht het saldo van de joint accounts behouden maar moest dat van de trustaccounts inleveren bij de boedelnotaris. In zijn eindvs. heeft het hof derhalve de beslissing van het gerecht van eerste aanleg vernietigd, doch uitsluitend wat betreft het bedrag dat [verweerster] in de nalatenschap had in te brengen (nader gesteld op $ 197.626,31), het maximum van de te verbeuren dwangsom en de proceskosten.

Het middel van [eisers] in zaak no. 7498 is gericht tegen beide vonnissen van het hof. Het principale beroep van [verweerster] in zaak no. 7499 is uitsluitend tegen het eindvs. gericht (alleen daar speelde het element "evidenced in writing" een rol). Het incidentele beroep in die zaak is echter tegen beide vonnissen gericht. Dat is begrijpelijk voor zover het om het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep gaat (toepassing trustverdrag), daar dit nauw samenhangt met het principale beroep. Het is echter merkwaardig wat betreft het onvoorwaardelijke incidentele beroep nu het daar betwiste punt (vanwaardeverklaring) ook reeds in zaak no. 7498 door [eisers] aanhangig gemaakt had kunnen worden. Gezien de royale houding van de Hoge Raad inzake incidentele cassatieberoepen lijkt mij echter niet dat daarin een moeilijkheid schuilt; zie Veegens, Cassatie (3e dr. 1989) no. 140-142.

B. Joint accounts; verzorgingsplicht

7. Het hof heeft het "right of survivorship" opgevat als een wederkerig verblijvensbeding bij dode (tussenvs. r.o. 7.2). Onderdeel 1 van het middel van [eisers] in zaak no. 7498 voert aan dat een herroepelijk verblijvensbeding bij dode in testamentaire vorm had dienen te worden gegoten, terwijl gesteld noch gebleken is dat het onderhavige verblijvensbeding onherroepelijk was. Partijen gaan er beide terecht van uit, evenals het hof, dat dit probleem beheerst wordt door Arubaans recht, dat op de nalatenschap van toepassing is.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat herroepelijke toezeggingen ter zake des doods gezien plegen te worden als uiterste wilsbeschikkingen in materiële zin, zodat zij de testamentsvorm moeten respecteren. Zie Klaassen-Eggens-Luijten II (10e dr. 1989) p. 42 e.v .; Pitlo-van der Burght (7e dr. 1987) p. 54 e.v. Nergens blijkt evenwel dat het hof zich daarvan niet bewust is geweest. Het heeft de joint accounts met "right of survivorship" naar Antilliaans/Arubaans recht gezien als verblijvensbeding; die transpositie wordt door het middel op zichzelf niet bestreden. Men moet echter aannemen dat een verblijvensbeding tussen de contractspartners in het algemeen juist niet herroepelijk is; zie Kleijn, De boedelscheiding (Arnhem 1969) p. 67. In dezelfde zin: Cohen Henriquez WPNR 5532; K. Wiersma in Opstellen-Beekhuis (Deventer 1969) p. 329, met name p. 331-334; en - zeer principieel - Buining in Opstellen-De Bruijn (Deventer 1966) p. 41, met name p. 42-43. Nu uit de stukken niet blijkt van bijzondere omstandigheden, hoefde het hof zijn oordeel ook niet nader te motiveren. Dat de inrichting van banktegoeden in het algemeen herroepelijk is, zoals [eisers] stellen, doet daarbij niet ter zake, omdat die

herroepelijkheid niet de gelding van het beding tussen de contractspartners betreft, maar hun relatie met de bankinstelling.

Het onderdeel faalt derhalve.

8. De onderdelen 2-7 kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij komen op tegen de beslissing dat de joint accounts strekken ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis van de erflater jegens [verweerster] .

Het hof heeft deze natuurlijke verbintenis doen steunen op een verzorgingsplicht. Het meent dat zulk een plicht ten aanzien van de overlevende echtgenoot die geen vooruitzicht heeft op voldoende verzorging, naar algemeen gangbare opvattingen van moraal en fatsoen als een onafwijsbare plicht wordt beschouwd (tussenvs. r.o. 7.4.2), maar dat het al dan niet bestaan van een verzorgingsplicht in concreto moet worden beoordeeld aan de hand van de maatschappelijke opvattingen, een en ander binnen de grenzen van de redelijkheid, afgemeten naar de omstandigheden van het geval. Deze maatstaven worden door het middel niet bestreden; het valt de daaraan gegeven toepassing aan.

Te dien aanzien heeft het hof in zijn tussenvonnis een aantal omstandigheden gereleveerd waaruit het een vermoeden van verzorgingsplicht afleidt: het leeftijdsverschil van 35 jaar tussen [erflater] en [verweerster] ; de uitsluiting van goederengemeenschap bij huwelijkse voorwaarden; de minderjarigheid van de kinderen. [eisers] kregen de gelegenheid dit vermoeden door tegenbewijs te ontzenuwen, en het eindvs. constateert dat zij "niets" hebben aangevoerd dat het hof tot het inzicht zou brengen dat bij de nakoming van de natuurlijke verbintenis "alle grenzen der redelijkheid zijn overschreden" (eindvs., r.o. 4.4).

Op deze redelijkheidstoets was reeds vooruitgelopen in het tussenvs., ter verwerping van het betoog van [eisers] dat de verzorgingsplicht in elk geval niet verder zou strekken dan de door de erflater middels zijn bedrijf afgesloten pensioen- en wezenverzekering (tussenvs. r.o. 7.4.5). Het hof leest hierin dat [eisers] de eis van behoeftigheid van de nagelaten betrekkingen willen stellen; en het oordeelt dat die eis geen steun vindt in het recht behoudens het bijzondere geval dat de uitvoering van de natuurlijke verbintenis "alle grenzen van redelijkheid overschrijdt". Het vierde en vijfde onderdeel klagen dat daarmee een rechtens onjuiste maatstaf wordt aangelegd; er zou juist gelet moeten worden op alle omstandigheden van het geval, in het licht van de maatschappelijke opvattingen en binnen de grenzen van de redelijkheid.

Dit is enigszins een debat over woorden: het hof heeft immers juist naar een aantal concrete omstandigheden gekeken om daaruit een vermoeden af te leiden dat er een verzorgingsplicht was. De geciteerde onderdelen van het middel doen het voorkomen alsof het hof uitsluitend een redelijkheidstoets hanteert; zij berusten derhalve op verkeerde lezing van de beide vonnissen.

Het is echter juist - en daarover klagen het derde en het zesde onderdeel terecht - dat de omstandigheden die door het hof naar voren worden gehaald wel erg mager aandoen in verhouding tot alles wat uit de gedingstukken blijkt: niet alleen wordt geen enkele aandacht besteed aan de pensioen- en wezenverzekeringen, maar ook de omvang van het nagelaten kapitaal, met inbegrip van het aandeel in twee vennootschappen en in een vijftal percelen onroerend goed, alsmede behuizing, mogelijk eigen inkomen en leefpatroon van de langstlevende blijven geheel buiten de afweging. Voor de omvang van de verzorgingsplicht zijn juist deze faktoren van groot belang: zie Pitlo- van der Burght p. 120-121; B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen (Zwolle 1988) p. 326-327. Het hof had alle relevante omstandigheden dienen na te gaan om aan de hand daarvan een beslissing te nemen over het bestaan van een verzorgingsplicht en over de omvang daarvan. Alleen met kennis van die omstandigheden valt nl. te beoordelen of zich niet het geval voordoet dat de morele verplichting van de man "in geen verhouding staat" tot de door hem ten gunste van de vrouw bewerkstelligde vermogensverschuiving; zie HR 25 mei 1984 RvdW 110.

Op dit punt kan het vonnis van het hof dan ook niet in stand blijven. Het zevende onderdeel van het middel behoeft daarom geen behandeling.

9. In verband met het beroep in zaak no. 7498, dat in hoofdzaak de joint accounts betreft, moet ik nog twee korte opmerkingen maken.

a. Het tweede onderdeel van het middel gaat ook in op de natuurlijke verbintenis die jegens de minderjarige kinderen zou bestaan. Dit onderdeel kan niet slagen omdat het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld wat zijn verschillende beslissingen zou kunnen ondersteunen.

b. Het achtste onderdeel betreft een heel ander probleem, nl. de verlaging van het maximum van de te verbeuren dwangsommen. Dat probleem zou niet "middels een grief" aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag: de memorie van grieven valt het vonnis van het gerecht van eerste aanleg op alle fronten aan en het onderwerpt daarmee in volle omvang het geschil aan het oordeel van het hof. Te allen overvloede wijs ik er nog op dat naar vaste rechtspraak art. 611a (oud) Rv., zoals thans nog geldend in de Nederlandse Antillen en Aruba, de rechter de vrijheid laat de hoogte van de dwangsom te bepalen: zie Van Rossem-Cleveringa II (4e dr. 1972) aantek. 4 op art. 6lla. Zie ook HR 4 november 1988 NJ 1989 no. 244; Hugenholtz-Heemskerk (15e dr. 1988) no. 315.

C. Trustaccounts; erkenning trusts

10. De trustfiguur is onbekend in het Nederlandse recht en in dat van de Nederlandse Antillen en Aruba; maar er is veel over geschreven. Zie met name C.A. Uniken Venema, Law en equity in het Anglo-amerikaanse privaatrecht (Zwolle-Antwerpen 1990) hfdst. V; W.F. Fratcher, Property and trust, in: International Encyclopedia of comparative law vol. VI ch. 11; voorts voor een snelle karakterisering J.H.A. van Loon, preadv. Ned. Ver. voor Internationaal Recht 1983 (Mededelingen no. 87 p. 43 e.v.) hfdst. I; voor de receptie van de trust in de V.S. Dyer en Van Loon, rapport over trust en soortgelijke instellingen (Actes et Documents XVme Session Conférence de La Haye, dl. II, 1985, p. 10 e.v.) no. 20-27.

Omdat de trust een vreemde eend is in onze juridische bijt, is het ook moeilijk er de juiste classificatie voor te bedenken met het oog op toepasselijke verwijzingsregels; zie Van Loon, preadvies hfdst. II. Wat zijn economisch effect betreft lijkt de trust op bewind; maar de zakenrechtelijke positie is anders omdat de rechthebbende bij bewind eigenaar is en blijft, terwijl bij de trust de eigenaarsfuncties, als men ze zo kan noemen, worden uitgesplitst over de trustee en de beneficiaries. Ook de vergelijking met de stichting ten behoeve van bepaalde categorieën personen wordt wel gemaakt, bv. met de "familiestichting" uit het Franse recht, maar dan komt een rechtspersoon tot stand terwijl het trustvermogen rechtspersoonlijkheid ontbeert.

Kern van de zaak is dat door de instelling van een trust een afgescheiden vermogen in het leven wordt geroepen met een bepaald doel: er is een "patrimoine affecté", een "masse de biens affectés à un but", zoals een Franse kenner van het trustrecht heeft geschreven (rapport Dyer-Van Loon no. 154). De trustee is bevoegd tot daden van beheer en beschikking, doch hij is daarin beperkt door zijn verplichtingen tegenover de beneficiaries, die hun rechten in principe ook tegenover derden geldend kunnen maken. Het trustvermogen valt daarom buiten het faillissement van de trustee; het kapitaal vertegenwoordigt voor hem ook geen vermogenswaarde omdat hij het niet ten bate van zichzelf kan aanwenden (HR 24 november 1954 BNB 1955/7).

11. Het hof merkt de trustaccounts aan als trusts naar het recht van Florida, waarbij de langstlevende echtgenoot bij het overlijden van de ander trustee wordt voor de kinderen uit het tweede huwelijk als beneficiaries (tussenvs. r.o. 7.3 al. 1).

In die opvatting is de trust naar de gebruikelijke definities op te vatten als een "trust intervivos" (rapport Dyer-Van Loon no. 122). Het hof gaat er dan ook van uit dat de geldigheid van de vestiging van de trust niet beheerst wordt door de wet die op de nalatenschap toepasselijk is; het onderzoekt uitsluitend de erkenning naar Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht van een krachtens het recht van Florida totstandgekomen trust. Erkenning impliceert erkenning als afgescheiden deelvermogen, met het gevolg dat het trustkapitaal dan niet tot de boedel behoort.

Op de prealabele vraag of de trusts naar het recht van Florida wel geldig tot stand zijn gebracht, gaat het hof in het tussenvs. niet in; maar deze vraag duikt op enigszins onverwachte wijze wel op in het eindvs. Het hof formuleert nl. eerst een erkenningsregel, die het in hoofdzaak, doch niet uitsluitend, baseert op het Haagse trustverdrag (Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, Trb. 1985, 141; Engelse en Franse tekst ook in Actes et Documents II p. 361); het leidt daaruit af dat de rechter, in een geval als dit, zal hebben na te gaan of een trust beantwoordt aan de daaraan in dat verdrag gegeven kenmerken (tussenvs. r.o. 7.3 al. 4). [verweerster] wordt dan in de gelegenheid gesteld gegevens en bewijsstukken met betrekking tot de trustaccounts in het geding te brengen. In het eindvs. overweegt het hof dat het trustverdrag, volgens zijn art. 3, slechts toepassing vindt op "trusts waarvan schriftelijk bewijs bestaat", en dat [verweerster] dit bewijs niet heeft geleverd (eindvs., r.o. 2.4). Daarnaast wordt echter gesteld dat naar het recht van Florida sommige trusts slechts geldig zijn wanneer daarvan schriftelijk blijkt (r.o. 2.3); [verweerster] zou daarom ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat de trusts overeenkomstig het recht van Florida gevolg kunnen hebben (r.o. 2.5).

12. Het principale middel in zaak no. 7499 richt zich tegen deze beide oordelen met betrekking tot het schriftelijk bewijs. Het eerste onderdeel betreft de eis van zulk bewijs volgens het trustverdrag, althans volgens de door het hof gehanteerde erkenningsregel; het tweede klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs uitlegging van het recht van Florida (ook over de onjuistheid ervan, maar dat moet op een misverstand berusten, gezien art. 99, lid 1 sub 2º, RO) .

Volgens zijn art. 3 geldt het trustverdrag voor "trusts created voluntarily and evidenced in writing" (" ... et dont la preuve est apportée par écrit"); er wordt niet verlangd dat de trust schriftelijk in het leven wordt geroepen; het bewijs hoeft ook niet van de insteller van de trust, de "settlor", afkomstig te zijn. Zie de commentaren op het verdrag van David Hayton, Internat. & Comp. Law Quarterly 36 (1987) p. 262-263 en Hein Kötz, Rabelsz. 50 (1986) p. 566-568.

Het eerste onderdeel van het middel komt op tegen de vaststelling dat geen schriftelijk bewijs is geleverd door [verweerster] , nu immers vaststaat dat het om bankrekeningen gaat. Het onderdeel wordt m.i. terecht voorgesteld. Het hof heeft zelf in zijn tussenvs. geconstateerd, onder de "vaststaande feiten", dat de trustaccounts in de vorm van bankrekeningen bestonden (r.o. 3.4); het refereert zich verder aan enkele beschikkingen van het "probate court" te Miami die op de trustaccounts betrekking hebben, met name een "temporary injunction" van 15 juni 1984 waarbij een tijdelijke "emergency restraining order" werd bevestigd, en een "agreed order lifting injunction" van 8 januari 1985 waarbij nadere voorzieningen met betrekking tot het trustkapitaal werden getroffen (r.o. 3.5). Het is niet goed voorstelbaar dat dit allemaal mondeling zou zijn gebeurd. In cassatie zijn overigens afschriften van de "trust agreements" overgelegd; de "orders" van het Miami probate court bevinden zich niet onder de gedingstukken. Indien het hof twijfels zou hebben gekoesterd, had het overlegging dienen te vragen; in het tussenvs., waarin [verweerster] gevraagd werd "gegevens en/of bewijsstukken" te verschaffen met betrekking tot de trustaccounts, is over de eis van schriftelijk bewijs niets te vinden. Door in het eindvs. verreikende consequenties te verbinden aan het ontbreken van zulk bewijs heeft het hof [verweerster] voor een verrassing gesteld die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen (terminologie van HR 2 februari 1990 RvdW 43).

13. Ook het tweede onderdeel lijkt mij juist. Het hof leidt de eis van schriftelijk bewijs volgens het recht van Florida af uit een wetstekst die over iets ander gaat. Het hof baseert zich nl. op de wetsbepaling (art. 658.58 van de "Florida Code") die bij een brief van de Amerikaanse advocaat Aronovitz was gevoegd (overgelegd bij nadere memorie van [verweerster] d.d. 21 oktober 1986). De tekst van dit artikel luidt als volgt:

"658.58 Depositsintrust. When a bank deposit is made by any person describing himself, and making such deposit as, trustee for another, and no other or further notice of the existence and terms of a legal and valid trust than such a description shall have been given in writing to the bank, the deposit of any part thereof, together with the dividends or interests thereon, may, in the event of the death of the person so described as trustee, be paid to the person for whom the deposit was thus stated to have been made. "

Deze bewoordingen doen duidelijk blijken dat de bepaling betrekking heeft op de rechten die de beneficiaries in geval van overlijden van de trustee geldend kunnen maken tegenover de bankinstelling waar het trustkapitaal is gedeponeerd; zij heeft niet te maken met het probleem wat bij de vestiging van de trust (door de "settlor") moet gebeuren of hoe het bestaan van de trust tegenover derden aannemelijk moet worden gemaakt. De gevolgtrekking die het hof uit deze bepaling haalt voor de rechten van de trustee (i.c. [verweerster] ) tegenover derden (i.c. [eisers] ) is daarom onbegrijpelijk.

14. Onbegrijpelijk is ook een additionele overweging van het hof, die eveneens in het tweede onderdeel op de korrel wordt genomen. Het hof stelt nl. in zijn eindvs. (r.o. 2.3) dat de trusts pas onherroepelijk zouden worden bij het overlijden van [verweerster] omdat deze "mede-insteller van de trusts" zou zijn; daarom zou er geen naar Amerikaans recht geldige trust totstandgekomen zijn (zo begrijp ik althans de wat lapidaire redenering van het hof).

Dat [verweerster] "mede-insteller" van de trust zou zijn is in strijd met alles wat hierover in de gedingstukken is te vinden: [erflater] heeft de trusts ingesteld en zichzelf en [verweerster] daarbij gemaakt tot trustees voor de drie kinderen uit zijn tweede huwelijk. Dat blijkt het duidelijkst uit de bankuittreksels die in cassatie, dus tardief, zijn overgelegd. Het blijkt echter ook uit het tussenvs. van het hof zelf: er wordt bv. gesproken van "de door [erflater] in het leven geroepen trustverhoudingen" (r.o. 7.3, al. 2). Zowel de memorie van grieven als de memorie van antwoord in appel gaan ervan uit dat de trusts zijn ingesteld door [erflater] en dat [verweerster] alleen optrad als "co-trustee".

Ook dit onderdeel van 's hofs eindvs. kan, voor zover het werkelijk 's hofs beslissing draagt (erg duidelijk is dat niet), niet in stand blijven.

15 Door de gegrondheid van het principale middel komt het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep aan de orde, dat de door het hof gehanteerde erkenningsregel betreft.

De onderdelen 1-4 van het incidentele middel verwijten het hof ten onrechte het trustverdrag te hebben toegepast. Het hof was zich ervan bewust dat dit verdrag door het Koninkrijk wel was ondertekend doch niet bekrachtigd. Het baseerde zich evenwel op art. 18 van het Verdrag van Wenen van 1969 inzake het verdragenrecht (Trb. 1972, 51; Ned. vertaling 1985, 79), dat een verdragsluitende staat de verplichting oplegt zich te onthouden van handelingen die een verdrag "zijn voorwerp en doel zouden ontnemen" ("which would defeat the object and purpose of a treaty"), wanneer die staat het verdrag heeft ondertekend maar nog niet zijn bedoeling kenbaar heeft gemaakt geen partij te worden bij dat verdrag. Het hof leidt daaruit af dat een rechterlijk orgaan van het Koninkrijk zich dient te onthouden van uitspraken welke onverenigbaar zijn met de strekking van het trustverdrag en dat daarom van geval tot geval moet worden beoordeeld of een trust beantwoordt aan de in het trustverdrag gestelde kenmerken (r.o. 7.3, al. 4).

Onderdeel 2 van het middel betoogt dat deze redenering rechtens niet door de beugel kan, omdat art. 18 van het Weense verdragenverdrag slechts de betrekkingen tussen verdragsluitende staten betreft en niet die tussen hun onderdanen.

16. Dit onderdeel is terecht voorgesteld. Indien de simpele ondertekening van een verdrag de rechter zou verplichten dit verdrag rechtstreeks toe te passen op geschillen tussen particulieren, zouden de parlementaire goedkeuring en de bekrachtiging van het verdrag vrijwel geen zin meer hebben. Zie ook aldus Martha en Cohen Henriquez in hun noot op het tussenvs., Tijdschr. Antilliaans Recht Justicia 1988 p. 85. De democratische bijdrage aan het proces van regelgeving zou in het gedrang komen wanneer door de executieve ondertekende akkoorden reeds dadelijk rechten en verplichtingen voor de burgers zouden creëren die door de rechter gehandhaafd zouden moeten worden.

De regel van het Weense verdrag dat gesloten verdragen na hun ondertekening, maar voor bekrachtiging en inwerkingtreding, reeds een zeker effect sorteren is een uitvloeisel van de goede trouw die krachtens het volkenrecht de betrekkingen tussen staten beheerst. Dat blijkt duidelijk uit de "travaux préparatoires" van het Weense verdrag: zie met name Yearbook of the International Law Commission 1965 I p. 87-99 en II p. 41-45. Ook de literatuur gaat daarvan uit: S. Rosenne, Developments in the law of treaties 1945-1986 (Cambridge 1989) p. 119 en p. 148; Ph. Cahier, L'obligation de ne pas priver un traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur, in: Mélanges Fernand Dehousse I (Parijs-Brussel 1979) p. 31; H. H. M. Sondaal, De Nederlandse verdragspraktijk (Den Haag 1986) p. 47-49. Die goede trouw tussen staten brengt met zich mee dat een staat, na ondertekening van een verdrag, het overeengekomene niet door zijn gedrag mag dwarsbomen of van alle betekenis ontdoen. Zie ook Sinclair, The Vienna Convention on the law of treaties (2e dr., Manchester 1984) p. 43. Van zulk handelen is bv. sprake wanneer een staat na de ondertekening wetgeving totstandbrengt die tegen het verdrag indruist (vb. bij Sondaal p. 48). Een simpel voorbeeld is voorts een verdrag dat het aantal tanks of kernkoppen in een bepaald gebied wil terugbrengen met een zeker percentage; tussen ondertekening en inwerkingtreding mogen de verdragsluitende staten dan niet eenzijdig die aantallen verhogen. Ook zg. standstillbepalingen leveren een illustratie op van dit soort uit de ondertekening voortspruitende nevenverplichtingen (bv. art. 12 EEG-verdrag). Het gaat daarbij echter steeds om de betrekkingen tussen staten als volkenrechtelijke entiteiten. Zoals I.S. Joppe het formuleert: het Weense verdragenverdrag geeft uitsluitend regels van "contractenrecht" voor staten ten aanzien van het sluiten en beëindigen van verdragen (Overgangsrecht in het internationaal privaatrecht en fait accompli, Arnhem 1987, p. 86).

Voor alle zekerheid: dit probleem (verplichtingen voortvloeiend uit de ondertekening) is van gans andere aard dan dat van de zg. voorlopige toe- passing, waar de verdragsstaten zich juist gebonden hebben om reeds vòòr bekrachtiging tot toepassing van bepaalde verdragsregels over te gaan (Sondaal p. 58-60); dat onderwerp wordt behandeld in art. 25 van het Weense verdragenverdrag, niet in art. 18.

In casu staat vast dat het trustverdrag weliswaar namens het Koninkrijk is ondertekend, maar dat het nog niet in werking is getreden (laatste stand in Revue critique de droit international privé 1990 p. 226). Blijkens door mij ingewonnen inlichtingen ligt, wat Nederland betreft, het trustverdrag. voor advies bij de Staatscommissie voor internationaal privaatrecht. De situatie van art. 18 van het Weense verdragenverdrag doet zich derhalve voor; het hof heeft echter ten onrechte gemeend dat het trustverdrag op grond van die bepaling moest worden toegepast op het onderhavige geschil.

17 De gegrondheid van het tweede onderdeel kan niet tot cassatie leiden wanneer de door het hof gehanteerde erkenningsregel, wat er zij van de daartoe aangevoerde gronden, de juiste is. Ik meen dat dit inderdaad het geval is en ik zie daarvoor een drietal argumenten.

a. In de eerste plaats baseert het hof zijn erkenningsregel niet uitsluitend op het trustverdrag. In het tussenvs. wordt tevens overwogen (r.o. 7.3 al. 3) dat de veelheid van juridische, sociale, economische en politieke bindingen van de Nederlandse Antillen met een belangrijk common law land als de V.S. noopt tot de geleidelijke erkenning van elkaars fundamentele rechtsfiguren; die erkenning zou zelfs "als een belangrijk bestanddeel van de hedendaagse rechtsontwikkeling en de geldende opvattingen dienaangaande" moeten worden beschouwd. Deze regel van gezond verstand lijkt mij als uitgangspunt juist: de graad van economische en culturele interpretatie tussen de common law landen en de landen in West-Europa en in Midden- en Zuid-Amerika die de erfgenamen zijn van de traditie van de Code civil, vereist langzamerhand zulk een wederzijdse erkenning. Uitvoerig daarover Cohen Henriquez, Trusts, TVVS 1986 p. 237 en p. 270.

b. In de tweede plaats valt vast te stellen dat er elementen in ons rechtsstelsel te vinden zijn die uitgaan van de erkenning van trusts, geldig totstandgekomen in een common law land. Dat is met name het geval met het EEX-verdrag, na de wijzigingen die het heeft ondergaan door de toetredingsconventie van 1978, inwerkinggetreden tussen de vroegere verdragsstaten (de "oude Zes") op 1 november 1986. Art. 5 onder 6 van het gewijzigde verdrag bepaalt dat de oprichter, trustee of begunstigde van een trust ("settlor, trustee or beneficiary" in de Engelse tekst) ter zake van die trust kan worden gedaagd voor de gerechten van de verdragsstaat op welks grondgebied de trust is gevestigd. Die bepaling gaat implicite uit van de erkenning van de trustfiguur; zie ook art. 17 al. 2-3 van het verdrag. Misschien moet men een stapje verder gaan en in de aanwijzing van het forum tevens de vingerwijzing zien dat de toepasselijke wet die van de staat van vestiging is. Dit laatste punt maakt echter geen deel uit van de in cassatie opgeworpen problemen.

c. In de derde plaats kan, ter versterking van deze beide argumenten, een beroep worden gedaan op anticiperende interpretatie. Zie, voor zo'n procédé, HR 27 mei 1983 NJ 1983 no. 561. Het trustverdrag wordt, in het toelichtende rapport van Von Overbeck (Actes et Documents II p. 370) niet gezien als een soort "restatement" van reeds geldende verwijzings- en erkenningsregels, maar het biedt wel een uiterst hanteerbare wijze om recht te doen aan de trustfiguur in rechtsstelsels waar deze traditioneel onbekend is. Bovendien hebben de Haagse verdragen over internationaal privaatrecht juist tot doel tot een verzoening te komen van maatstaven die in de verschillende rechtsstelsels plegen te worden toegepast. Zoals J.H.A. van Loon het formuleert: deze Haagse verdragen hebben het voordeel "of reflecting a consensus among different legal traditions"; hij vindt het dan ook "understandable that domestic legislators and courts should draw inspiration from the treaty or its principles"; zie: Jacobs-Roberts (ed. ), The effect of treaties in domestic law (Londen 1987) p. 227. Ik zou mij daarbij willen aansluiten. Ten aanzien van het trustverdrag is anticiperende toepasssing bepleit door M.E. Koppenol-Laforce, Feestbundel Slagter (Deventer 1988) p. 96: het verdrag zou als richtsnoer moeten dienen hoe trusts te behandelen, althans op internationaal-privaatrechtelijk gebied.

De klachten uit het derde en vierde onderdeel van het incidentele middel, die de erkenning van de trust ter discussie stellen, treffen m.i. derhalve geen doel.

18. Is nu, bij deze kijk op de grondslag van de erkenningsregel, nog plaats voor de eis dat bij geschrifte van het bestaan van de trust blijkt? Het antwoord op deze vraag luidt m.i. bevestigend. Het schriftelijk bewijs wordt niet alleen door het trustverdrag verlangd maar ook door het EEX-verdrag: art. 5 onder 6 spreekt van een "trust die in het leven is geroepen op grond van de wet of bij geschrifte dan wel bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst". Bovendien zou de zekerheid van het rechtsverkeer in het gedrang kunnen komen wanneer de rechter tot erkenning van een afgescheiden vermogen zou moeten besluiten louter op grond van getuigenverklaringen over wat, soms lange tijd geleden, elders in de wereld is voorgevallen; met name voor de afwikkeling van nalatenschappen zou dat een te ongewisse grondslag zijn.

Ik voel mij in deze benaderingswijze gesterkt door een commentaar op het trustverdrag van Gaillard en Trautman, Am. Jn. of Comp. Law 1987 p. 317, waar de eis van geschrift wordt gebaseerd op: "the underlying assumption that only clear and simple cases needed tot be covered at this time, as well as basic needs of civil-law jurists to have some certainty when they find themselves confronted with an institution as strange to them as trusts".

19. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat, wat de trust- accounts betreft, het principale middel in zijn beide onderdelen slaagt en het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep moet worden verworpen.

D. De vanwaardeverklaring

20. Volgens het vijfde onderdeel van het incidentele middel in zaak no. 7499 verzet het wettelijk systeem zich niet tegen een conservatoir derdenbeslag dat een erfgenaam, ter bewaring van zijn rechten op een deel van de nalatenschap, legt ten laste van een mede-erfgenaam. Die mogelijkheid zou vooral van belang zijn, aldus de schriftelijke toelichting, wanneer vrees bestaat dat goederen of fondsen aan de boedel worden onttrokken.

Het hof voert twee gronden aan voor zijn andersluidende opvatting (tussenvs., r.o. 8.2). In de eerste plaats zou een deelgenoot die scheiding en deling van een boedel nastreeft niet gelijkgesteld kunnen worden met een schuldeiser die een bepaalde schuldvordering op de beslagene heeft. In de tweede plaats zou uit het stelsel van de wet volgen dat rechthebbenden op een nalatenschap zich ter bewaring van hun rechten uitsluitend kunnen bedienen van de conservatoire maatregelen voorzien in titel II, bk. III, Rv., "Van procedures betrekkelijk erfenissen" (in Nederland art. 658-704 Rv.).

21. Het systematische argument is niet helemaal overtuigend. Het is waar dat bk. III titel II Rv. een rechtsfiguur ter beschikking stelt voor het geval dat conservatoire maatregelen nodig zijn wegens vrees voor verduistering, nl. verzegeling gevolgd door boedelbeschrijving. De doelmatigheid van die procedure is echter gering wanneer de boedel in het buitenland gelegen activa omvat zoals bankrekeningen. Bovendien wordt er in de literatuur van uitgegaan dat legatarissen en schuldeisers van de boedel, hoewel gerechtigd verzegeling en boedelbeschrijving te vorderen, de bevoegdheid behouden om conservatoir beslag te leggen op nagelaten goederen of rechten: Klaassen- Eggens-Luijten II p. 312, met verdere literatuur. Het is dan niet helemaal in te zien waarom voor erfgenamen de ene weg de andere zou uitsluiten.

De moeilijkheid ligt echter, zoals het hof terecht naar voren haalt, in de kwaliteit van schuldeiser. Mede-erfgenamen mogen zich wellicht tegenover elkaar gedragen als schuldeiser en schuldenaar wanneer geprocedeerd wordt over de vraag welke vermogensbestanddelen tot de boedel behoren; dat neemt echter niet weg dat wat hen verdeeld houdt niet rechtstreeks hun wederzijdse rechten en verplichtingen betreft maar de omvang van de boedel. Indien een erfgenaam conservatoir beslag legt onder een derde, ten laste van een mede-erfgenaam, zal hij geen vanwaardeverklaring kunnen verkrijgen omdat het geld van de derde niet hem toekomt, maar in de boedel behoort te vallen. In zoverre verschilt zijn positie van die van de legataris. Een erfgenaam kan zich niet zelf opwerpen als vertegenwoordiger van de boedel; bij gebreke van wetsbepalingen over het beheer van het gemeenschappelijk vermogen in het geldende BW zal men moeten aannemen dat hij daartoe de toestemming behoeft van de mede-erfgenamen. [eisers] hebben overigens niet gesteld namens de boedel op te treden.

De opvatting van het hof dat conservatoir derdenbeslag niet een erfgenaam ten dienste staat jegens een mede-erfgenaam die een aan inbreng onderworpen voordeel zou hebben genoten, of tot de boedel behorende goederen dreigt weg te maken, is in overeenstemming met de heersende leer. Zie Losbl. B. Rv. (F.M.J. Jansen) p. III-134; Rb. Roermond 28 oktober 1982 NJ 1983 no. 793; Hof Amsterdam 20 maart 1963 NJ 1963 no. 353; Hof Leeuwarden 5 oktober 1955 NJ 1957 no. 33.

Ik zou daarom menen dat het vijfde onderdeel onaannemelijk is.

E. De zaken no. 7590-7591

22. De tweede procedure werd door [verweerster] tegen [eisers] aangespannen na het tussenvs. van het hof in het eerste geding. [verweerster] treedt daarbij zowel op voor zich als in haar hoedanigheid van moeder-voogdes van de drie minderjarige kinderen.

Er zou allereerst gebleken zijn dat de boedelnotaris zonder machtiging van [verweerster] een groot voorschot uit de boedel aan [eisers] had uitgekeerd; dit bedrag zou teruggestort dienen te worden in de boedel. In de tweede plaats werd aan één van de partijen [eisers] , nl. [eiser 3] , verweten zich op slinkse wijze te hebben laten benoemen tot directeur van de Arubaanse bouwonderneming [A] , en in die kwaliteit doende te zijn de bedrijfsmiddelen van die onderneming te gelde te maken en de opbrengst daarvan uit te keren aan zichzelf en de andere partijen [eisers] In verband daarmee vorderde [verweerster] een verbod aan [eiser 3] om namens de onderneming verdere beschikkingshandelingen te verrichten zonder toestemming van de boedelnotaris, alsmede veroordeling van [eisers] om opgave te doen van de bedragen die zij van de onderneming hadden ontvangen, en om voortaan regelmatig zulke opgave te doen aan [verweerster] .

[eisers] kwalificeerden de stellingen omtrent hetgeen met betrekking tot de onderneming was geschied als "uit de lucht gegrepen". Zij erkenden een voorschot te hebben genoten van de boedelnotaris, maar zij meenden daar recht op te hebben.

Na de conclusie van antwoord vermeerderde [verweerster] haar eis; zij vroeg thans ook een verklaring voor recht dat zij geen dwangsommen verbeurd had ingevolge de tussen pp. eerder gewezen vonnissen. Na verzet tegen de vermeerdering van eis besliste het gerecht van eerste aanleg dat de vermeerdering kon worden toegestaan.

23. Het gerecht gaf [verweerster] slechts op één punt gelijk, door de terugstorting in de boedel te gelasten van het door [eisers] genoten voorschot, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [verweerster] kwam in hoger beroep; [eisers] appeleerden incidenteel tegen de veroordeling tot terugstorting. Het hof had derhalve een drietal problemen te behandelen, die ook in cassatie aan de orde komen:

a. wat de handelingen van [eiser 3] als directeur van de bouwonderneming betreft bekrachtigde het hof de beslissing van het gerecht; daartegen richt zich het middel van [verweerster] in zaak no. 7591;

b. het bevel tot terugstorting van het voorschot in de boedel werd door het hof gehandhaafd; deze beslissing wordt aangevochten in onderdeel 5-6 van het middel van [eisers] in zaak no. 7590;

c. met vernietiging in zoverre van het vs. van het gerecht verklaarde het hof voor recht dat [verweerster] niet enige dwangsom verschuldigd was ingevolge de eerdere vonnissen; daarop hebben betrekking onderdeel 1-4 van het middel van [eisers] in zaak no. 7590.

24. Wat het eerste punt betreft gaat het hof ervan uit dat de activiteiten van de naamloze vennootschap [A] buiten de controle van de boedelnotaris vallen. Het overweegt dat [eiser 3] directeur van de vennootschap is en dat aan zijn bevoegdheden niet tekort wordt gedaan door het feit dat de aandelen van de n.v. in de boedel vallen. Ook de omstandigheid dat de directeur zelf erfgenaam is en jegens de andere erfgenamen gebonden is aan de goede trouw die de verhouding tussen mede-erfgenamen beheerst, zou niet afdoen aan de bevoegdheden van [eiser 3] als directeur (r.o. 1.1).

Het middel klaagt, nogal laconiek, dat daarmee het recht is geschonden. Ten onrechte, zou ik menen. De bevoegdheden van bestuurders van n.v. en b.v. worden geregeerd door regels van vennootschapsrecht, ongeacht of de aandelen in een onverdeeldheid vallen en of de aandeelhouders tegenover elkaar de goede trouw in acht hebben te nemen.

Het middel klaagt eveneens over motiveringsgebreken, voor zover het hof zich zou hebben gebaseerd op bijzondere omstandigheden van het betrokken geval om tot zijn oordeel te komen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof zich niet op zulke omstandigheden heeft verlaten maar op het - algemene - onderscheid tussen kwesties van vennootschapsrecht en van erfrecht.

Voor zover het middel tenslotte de indruk wekt dat het erom zou gaan dat aan [verweerster] de mogelijkheid wordt onthouden om rekening en verantwoording te verkrijgen van het door [eiser 3] als directeur van de vennootschap gevoerde beleid, bevat het een onjuiste weergave van de gang van zaken. [verweerster] heeft immers geen rekening en verantwoording gevorderd. Indien zij had willen optreden in haar kwaliteit van aandeelhouder, althans als deel van een "meerhoofdig aandeelhouderschap" (term van Van Mourik, WPNR 5411), zou zij een andere weg hebben moeten bewandelen dan het rauwelijks dagvaarden van de mede-erfgenamen.

Het beroep in zaak no. 7591 dient dan ook te worden verworpen.

25. Onderdeel 5 van het middel van [eisers] in zaak no. 7590 klaagt dat het hof miskend heeft dat de boedelnotaris bevoegd is voorschotten te verstrekken aan deelgerechtigden. Uitkering van zo'n voorschot zou tot gevolg hebben dat de boedel een vordering krijgt op degenen aan wie het voorschot is verstrekt.

De schriftelijke toelichting doet daartoe een beroep op art. 1316 Arubaans BW (= art. 1335 BW). Deze bepaling geeft erfgenamen de bevoegdheid over te gaan tot inning voor hun deel van schuldvorderingen van de boedel; bij de scheiding en deling wordt het door hen geïnde bedrag dan verrekend. De toelichting betoogt nu dat iets soortgelijks moet gelden wanneer niet schuldvorderingen aanwezig zijn maar de boedel zelf over fondsen beschikt. Deze analogie loopt evenwel scheef, omdat art. 1335 juist niet de verhouding tussen deelgerechtigden tot inzet heeft, maar die tussen schuldeiser en schuldenaar: Klaassen-Eggens-Luijten II p. 318. De bepaling betekent ook niet dat de erfgenaam zou kunnen overgaan tot cessie van zijn portie in een tot de boedel behorende vordering: Pitlo-van der Burght p. 383.

Onder deze omstandigheden moet het er voor gehouden worden dat uitkering van een voorschot door de boedelnotaris aan sommige deelgerechtigden, maar niet aan andere, te beschouwen is als een partiële scheiding. Daartoe kunnen, naar vaste rechtspraak, de erfgenamen slechts overgaan in onderling goedvinden.

Het hof heeft daarom een juiste beslissing genomen. Ook onderdeel 6 stuit daarop af.

26. Onderdeel 1-4 betreffen de vraag of [verweerster] dwangsommen verschuldigd was geworden door niet te voldoen aan de tegen haar uitgesproken veroordelingen. [verweerster] had aangevoerd dat zij niet kon beschikken over de fondsen in Florida welke zij ingevolge die vonnissen onder het beheer van de boedelnotaris moest brengen; die fondsen waren nl. bevroren ten gevolge van rechterlijke bevelen van de in Florida bevoegde gerechten, bevelen die overigens waren uitgelokt door [eisers]

Daarbij is centraal komen te staan of [verweerster] "ten genoege van de boedelnotaris" heeft aangetoond dat zij ten gevolge van rechterlijke bevelen of beslagleggingen niet over de desbetreffende gelden kon beschikken. In het veroordelend vs. van het gerecht van eerste aanleg was nl. de verplichting tot overmaking aan de boedelnotaris ingeperkt door de clausule: "behoudens voor zover en voor zolang gedaagde ten genoege van vorenbedoelde notaris kan aantonen dat zij wegens beslaglegging of rechterlijk bevel of verbod over die gelden of een deel daarvan niet kan beschikken". [verweerster] heeft beweerd dat zij een deugdelijk gemotiveerde verklaring in die zin aan de notaris heeft verstrekt; het hof stelt vast dat deze daarop niet heeft gereageerd (r.o. 1.4.3). In deze "impasse" besluit het hof zelf de vraag te beoordelen of [verweerster] al dan niet door rechterlijke bevelen in de onmogelijkheid was gebracht over de fondsen te beschikken (r.o. 1.4.5). Het onderzoekt dan de door [verweerster] overgelegde stukken, en het komt tot de slotsom dat zij inderdaad in de genoemde onmogelijkheid verkeerde.

27. Onderdeel 1-2 vallen deze beslissing aan op de grond dat het enige criterium was of de onmogelijkheid ten genoege van de boedelnotaris was aangetoond, niet of die onmogelijkheid al dan niet bestond.

Deze gedachtengang, die niet van enig formalisme is vrij te pleiten, moet worden afgewezen. Uitgangspunt dient te zijn dat ook zonder uitdrukkelijke bepaling in het veroordelend vonnis dwangsommen niet verbeurd raken wanneer de veroordeelde buiten machte is aan de veroordeling te voldoen. Zie Losbl. B. Rv. p. II-326 e.v .; S.N. van Opstall preadv. Ver. Vgl. studie recht van België en Nederland 1961 (Jaarboek van de Ver. 1961-1962, p. 118 e.v.) no. 2.2.11. De dwangsom dient ertoe de veroordeelde tot iets te dwingen, d.w.z. tot iets wat hij ook kan doen.

De clausule in het veroordelend vonnis dat de onmogelijkheid ten genoege van de boedelnotaris moet zijn aangetoond heeft de strekking partijen de gang naar de rechter te besparen; zij kan niet tot gevolg hebben dat de rechter zichzelf de bevoegdheid ontneemt later te beoordelen of die onmogelijkheid zich voordoet.

28. Onderdeel 3 klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eisers] dat [verweerster] zichzelf buiten staat had gesteld om aan de veroordeling te voldoen; zij zou nl. geweigerd hebben een tweetal cheques te endosseren aan de boedelnotaris. Dit zou overigens nog voor de veroordeling zijn geschied.

Het onderdeel gaat er kennelijk van uit dat op de dwangsom van toepassing is art. 611 lid 3 Rv. (art. 491 lid 3 Rv. NA). Voor de inwerkingtreding van de wijzigingswet van 1977 bepaalde art. 611b lid 2 dat art. 611, dat de gijzeling betreft, ook van toepassing is op de dwangsom; voor Aruba geldt de zusterbepaling van art. 611b nog steeds.

Juist wat het derde lid van art. 611 betreft staat de literatuur echter op het standpunt dat de daarin neergelegde regel omtrent eigen schuld van de schuldenaar, hoewel begrijpelijk in geval van gijzeling, geen toepassing kan vinden bij de dwangsom. Zie H. Drion R.M.Th. 1962 p. 235; Van Opstall t.a.p .; Van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel (Deventer 1978) p. 450. Zoals Drion het formuleert: toepassing van art. 611 lid 3 op de dwangsom betekent "een denaturering van de dwangsom van pressiemiddel tot straf". Ik zou mij daarbij willen aansluiten; een dwangsom dient om te dwingen, en heeft geen zin meer waar dwang niet meer helpt - om welke reden dan ook. Wanneer de veroordeelde zichzelf in de onmogelijkheid heeft gebracht aan de veroordeling te voldoen, voor of na het veroordelend vonnis, staan de wederpartij andere rechtsmiddelen ten dienste om de consequenties daarvan op te vangen; de dwangsom is daartoe ongeschikt.

Onderdeel 3 kan daarom niet slagen.

29. Onderdeel 4 klaagt dat het hof een te ruime maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake was van onmogelijkheid.

Het hof oordeelt dat [verweerster] "redelijkerwijs niet geacht kon worden in staat te zijn te voldoen" aan de veroordelende vonnissen (r.o. 1.4.8). Het voegt daaraan toe: "In hoeverre de uitgaven die zij gedaan heeft uit het relatief kleine bedrag waarover zij nog wel de beschikking had, noodzakelijk waren, kan daarbij buiten beschouwing blijven", temeer nu het uitgavenpatroon van [verweerster] blijkens overgelegde specificaties niet exorbitant was.

De klacht dat het hof nauwkeuriger had moeten nagaan of de door [verweerster] gedane uitgaven werkelijk noodzakelijk waren lijkt mij onaannemelijk. De maatstaf die het hof aanlegt, nl. of de veroordeelde redelijkerwijs geacht kan worden in staat te zijn aan de veroordeling te voldoen, is de juiste maatstaf. Zie, voor het nieuwe recht, BGH 25 september 1986 NJ 1987 no. 909.

Binnen dat kader staat het aan de feitenrechter de redelijkheid van relatief kleine uitgaven te beoordelen, terwijl de vraag of die uitgaven wel als klein te bestempelen zijn van feitelijke aard is. Door het oordeel over de kleinheid van die uitgaven te koppelen aan het algemene bestedingspatroon van [verweerster] heeft het hof voldoende inzicht in zijn gedachtengang verschaft. Ook voor zover het onderdeel een motiveringsklacht bevat, faalt het.

F. Slotsom

30. Op grond van het voorgaande concludeer ik:

- in de principale beroepen in de zaken no. 7498 en no. 7499: tot vernietiging van het tussenvs. en het eindvs. van het hof van justitie en tot terugwijzing naar dat hof ter verdere afdoening;

- in het incidentele beroep in zaak no. 7499: tot verwerping van het beroep;

- in de zaken no. 7590 en no. 7591: tot verwerping van de beroepen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,