HR, 01-04-2005, nr. C03/299HR

[Eiseres] heeft de Gemeente aangesproken tot vergoeding van de schade die veroorzaakt zou zijn door de onrechtmatige daad, bestaand in de verlening van de achteraf vernietigde hinderwetvergunning en de actieve handhaving van de bij die vergunning gestelde voorwaarden. De schade zou uit drie elementen bestaan: kosten in verband met de vergunningsaanvrage en de verdere procedures terzake van de vergunning; omzetschade e.a. in verband met de aan de Gemeente verweten handhavingsmaatregelen; en schade door sluiting en verplaatsing van [eiseres]'s bedrijf (naar België).

De Gemeente heeft erkend dat zij door de afgifte van de nadien vernietigde vergunning in beginsel uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Zij heeft betwist dat er causaal verband zou bestaan tussen het onrechtmatig handelen en de door [eiseres] gestelde schade.

In de eerste aanleg volgde de rechtbank het van de kant van [eiseres] verdedigde standpunt (althans: voor een wezenlijk deel). In hoger beroep kwam het hof echter tot een voor [eiseres] aanmerkelijk minder gunstige uitkomst omdat, kort gezegd, het hof het causaliteitsverweer van de Gemeente heeft beoordeeld als - voor een belangrijk deel - gegrond.

[Eiseres] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen. De Gemeente heeft laten concluderen tot verwerping, en incidenteel cassatieberoep ingesteld, voor een deel: voorwaardelijk. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

Iets over het juridische kader

Deze zaak plaatst de beoordelaar - weer eens - voor het als lastig bekend staande leerstuk van de dubbele causaliteit. Daarbij gaat het in dit geval om die variant van dat leerstuk waarin de vraag gesteld wordt, in hoeverre voor de aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen relevant is, dat de door de benadeelde geleden schade ook wanneer het onrechtmatige handelen niet had plaatsgevonden, door andere, later intredende oorzaken zou zijn ontstaan.

Bij de bespreking van die vraag wordt gewoonlijk onderscheiden tussen onmiddellijk als gevolg van het onrechtmatig handelen intredende schade enerzijds en met het verloop van de tijd intredende "duurschade" anderzijds. Er wordt ook onderscheiden tussen drie soorten later intredende ("dubbele") oorzaken: een eveneens onrechtmatig handelen van een derde dan wel een als "eigen schuld" aan te merken handelen van de benadeelde; een van buiten komend onheil waarvoor niemand aansprakelijk is; en een voor risico van de benadeelde komende schadeoorzaak2..

De rechtsleer over het onderwerp is in het betrekkelijk recente verleden uiteengezet in het arrest HR 7 december 2001, NJ 2002, 576 m.nt. JBMV, rov. 3.4 en 3.5. Het ging in die zaak om een schade bestaand uit gederfde winst over een (gestelde) lange periode, veroorzaakt door een onrechtmatige beëindiging van de huur van bedrijfsruimte (in die bedrijfsruimte exploiteerde de benadeelde een horecavoorziening, en de gevorderde schade bestond (vooral) in gederfde winst doordat die exploitatie de betrokkene kwam te ontvallen). De "dubbele" oorzaak bestond erin, dat de ruimte waarin de horeca-exploitatie had plaatsgevonden enige tijd later als gevolg van door derden gepleegde brandstichting was verwoest.

In de zojuist genoemde overwegingen stelt de Hoge Raad vast dat een latere schadeoorzaak (gewoonlijk) niet afdoet aan de aansprakelijkheid van degene die uit hoofde van een eerdere gebeurtenis voor de schade aansprakelijk was3.. Daarop volgt dan dat er geen grond bestaat om daarover in geval van "duurschade" anders te denken, behalve wanneer de latere schadeoorzaak voor risico van de benadeelde komt4.. Blijkens rov. 3.5 mag er niet van worden uitgegaan dat een brandstichting, plaatsvindend (geruime tijd) nadat een exploitatie van het door brand verwoeste gebouw op onrechtmatige wijze beëindigd is, (nog) voor risico van de gewezen exploitant/huurder komt.

Daarmee is, lijkt mij, een overzichtelijk en begrijpelijk systeem gegeven. In samenvatting: later opkomende gebeurtenissen die, ware dat niet al eerder gebeurd, een bepaalde schade (ook) zouden hebben veroorzaakt doen niet af aan de door een eerdere gebeurtenis eenmaal teweeg gebrachte aansprakelijkheid, tenzij de schade als "duurschade" moet worden aangemerkt en de latere schadeoorzaak voor risico komt van de benadeelde5..

Bij schade die niet als "duurschade" valt aan te merken, doet het er dus niet toe, welke de aard is van de latere "schadeoorzaak" (de aanhalingstekens zien op het feit dat men een reeds veroorzaakte schade gewoonlijk niet nog een keer "echt" kan veroorzaken). Gaat het wèl om "duurschade", dan moet een correctie worden aangebracht voor later intredende "schadeoorzaken" die voor risico van de benadeelde komen. Zoals de Hoge Raad het in het besproken arrest (uit 2002) zegt: "De verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade gaat niet zover dat degeen die voor die schade aansprakelijk is, de gelaedeerde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen."6.

Ik denk dat voor de juiste beoordeling van deze zaak nog één geval onder ogen moet worden gezien dat in de zojuist besproken regels niet rechtstreeks aan de orde is gekomen: namelijk het geval dat een onrechtmatige handelwijze een ander een voordeel ontneemt dat die ander niet rechtmatig toekomt. Dat geval kan zich overigens (ook) in een aanzienlijk aantal varianten voordoen (voorbeeld: iemand ontsteelt een ander een zaak, die die ander ook zelf zojuist door diefstal heeft bemachtigd). Hier gaat het om het geval dat een onrechtmatige overheidsmaatregel iemand belet te handelen, terwijl de betrokkene ook zonder die overheidsmaatregel niet zo mocht handelen. De overheid verleent iemand bijvoorbeeld een vergunning onder restricties en handhaaft de betreffende restricties, terwijl de vergunning achteraf wordt vernietigd; maar de desbetreffende handelwijze (althans: zónder de aanvankelijk opgelegde restricties) mocht hoe dan ook niet in praktijk worden gebracht, omdat die met wettelijke voorschriften in strijd was.

Zoals bij het hier besproken leerstuk wel vaker aan het licht treedt, kan men dit geval benaderen als causaliteitsprobleem - de relevante oorzaak van de schade (bestaande in de nadelen verbonden aan de belemmeringen die de betrokkene zijn opgelegd) is niet het onrechtmatig handhaven van de vergunningsvoorwaarden, maar het (al bestaande) wettelijke verbod van dezelfde strekking - , óf als een probleem van schade: kan nadeel, bestaand in het feit dat men gehinderd is in activiteiten die men rechtens niet mocht beoefenen7., wel ten titel van "schade" worden gevorderd?

Bezien in de laatstgenoemde variant, wordt (vrij) algemeen aangenomen dat gemis van voordelen die men niet rechtmatig kon verkrijgen, niet als schade mag worden gevorderd8..

Over de eerstgenoemde variant zal ik in de alinea's 20 - 24 hierna nog komen te spreken. Hier kan al worden opgemerkt, dat men daarop het arrest HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441 (rov. 3.2) zou kunnen toepassen. De in dat arrest beoordeelde zaak betrof een schadevordering wegens het feit dat een Gemeente onrechtmatig terug zou zijn gekomen op toezeggingen betreffende het gebruik van een (bedrijfs)perceel. Het hof wees de schadevordering af omdat - lang nadat alle schadefeiten zich hadden voorgedaan - bleek, dat een voor het beoogde bedrijfsmatige gebruik van het perceel noodzakelijke vergunning niet kon worden verkregen. De Hoge Raad casseerde, met een overweging die aansluit op de eerder aangestipte (hoofd)regel: als door onrechtmatig handelen van de Gemeente de vestiging ter plaatse is verijdeld en daardoor schade is geleden, brengt een later intredend feit dat, ware het onrechtmatig handelen van de Gemeente uitgebleven, de schade eveneens zou hebben teweeggebracht, niet mee dat het causale verband wordt verbroken.

Men zou, indachtig de tweede benadering die in alinea 11 hiervóór werd opgemerkt, kunnen menen dat het feit dat de voor een beoogd bedrijfsmatig gebruik nodige vergunningen niet (kunnen) worden verkregen, meebrengt dat het beoogde gebruik als "verboden" moet worden aangemerkt, en dat om die reden nadelen bestaand in het niet kunnen verwezenlijken van het beoogde gebruik, niet als schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. In het verlengde daarvan kan men zich afvragen waarom dat niet, in het in de vorige alinea's besproken geval, tot afwijzing van de schadevordering zou moeten leiden; én of het arrest van de Hoge Raad waarin dat niet werd aangenomen, een aanwijzing inhoudt voor de verwerping (of clausulering) van de hier bedoelde leer.

Ik denk intussen, dat dit arrest niet zo'n aanwijzing inhoudt. De vraag of nadeel wegens het belemmeren van gebruik dat wegens het niet verkrijgbaar zijn van de voor dat gebruik vereiste vergunningen als ongeoorloofd moet gelden, wel als "schade" kan worden gevorderd, was in de toen aan de Hoge Raad voorgelegde zaak niet aan de orde gesteld. Onder dergelijke omstandigheden is weinig aannemelijk dat de beslissing toch enig oordeel over die vraag impliceert.

Op te merken is nog, dat het in het geval uit HR 23 juni 1989 niet alleen ging om "duurschade"9., (mede) omdat de aard van de schade nog nader geconcretiseerd moest worden (de zaak betrof een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat). Daarom mag worden aangenomen dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen niet beslissend was, of de "dubbele" schadeoorzaak moest worden aangemerkt als voor risico van de benadeelde komend.

Het feitelijke substraat

De te beoordelen arresten van het hof zijn tot stand gekomen aan de hand van een partijdebat dat hier en daar eigenaardigheden vertoont die men, denk ik, ter kennis moet nemen om de door het hof daarop gegeven beslissingen naar waarde te kunnen schatten. Om dat toe te lichten zet ik de volgende twee "scenario's" tegenover elkaar die zich, nadat men het partijdebat zoals dat in de eerste aanleg was gevoerd heeft doorgenomen, als de - denkbare - uitersten aandienen:

Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest (van 8 mei 2001 - niet in het cassatieberoep betrokken) in rov. 4.5 vragen geformuleerd die er klaarblijkelijk toe strekten, over de zojuist aangestipte materie nadere opheldering te krijgen.

De antwoorden van partijen geef ik - verkort - aldus weer, dat de Gemeente aanvoerde, dat [eiseres] na de verlening van de vergunning in 1993 op basis van de vergunningen van 1959 en 1960 is blijven werken (en dat dat ook zo behoorde zolang de nieuwe voorzieningen waarop de nieuwe vergunning gericht was, niet waren gerealiseerd), maar dat door de Gemeente niettemin aan de (bijwege van voorlopige voorziening door de Voorzitter van de ABRvS enigszins aangepaste) "nieuwe" vergunningsvoorwaarden de hand werd gehouden11.,12.. Of de activiteiten van [eiseres] destijds met de bestaande vergunningen (uit 1959 en 1963) in overeenstemming waren, wordt niet opgehelderd.

De reactie namens [eiseres] bestaat er vooral in (Akte na tussenarrest van 4 juni 2002, alinea 13) dat de nieuwe vergunning een (zeer) vergaande beperking inhield van wat [eiseres] op grond van de "oude" vergunning toegestaan zou zijn (geweest) (waarbij ook van de kant van [eiseres] in het midden wordt gelaten, of de destijds ontwikkelde activiteiten met de "oude" vergunningen spoorden).

Na dit debat verbaast het niet dat het hof in rov. 7.3 van het tussenarrest van 17 september 2002 heeft geoordeeld dat de Gemeente blijkbaar met de "nieuwe" vergunning ook heeft beoogd voorschriften te stellen voor de bestaande situatie gedurende de overgangstermijn (daarmee zal bedoeld zijn: de termijn totdat over de verbindendheid van de nieuwe vergunning uitsluitsel was verkregen en/of totdat de nieuwe drooginstallatie waar de nieuwe vergunning op zag, in bedrijf werd gesteld), en dat de Gemeente de daarop gerichte voorschriften (zoals aangepast bij de voorlopige voorziening van de Voorzitter ABRvS) direct is gaan handhaven.

In dat oordeel ligt besloten dat de Gemeente op basis van de nieuwe vergunning (aangepast op de voet van de bedoelde voorlopige voorziening) [eiseres] (direct) aan beletselen is gaan houden die niet strookten met de "oude" vergunningen (immers: ertoe strekten (nadere) voorschriften te geven voor wat het hof heeft aangeduid als "de overgangstermijn").

Die handelwijze heeft het hof vervolgens in rov. 7.4 van dit tussenarrest als onrechtmatig beoordeeld met het oog op de later plaatsgevonden vernietiging van de vergunning waarop de (nieuwe) voorschriften berustten.

Daarna, in de rov. 7.6 e.v. van dit tussenarrest, onderzoekt het hof dan of de verdere gang van zaken aansprakelijkheid van de Gemeente meebrengt, gelet op het argument dat ook een regelmatig aangevraagde en verleende vergunning op grond van de Afvalstoffenwet voor [eiseres] (praktisch gesproken) dezelfde beperkingen zou hebben meegebracht.

Dat onderzoek mondt er dan in uit dat [eiseres] bij een "regelmatige" gang van zaken op 1 november 1994 geconfronteerd zou zijn geweest met een op correcte wijze verleende vergunning die dezelfde restricties zou bevatten als de vernietigde hinderwetvergunning; en dat de aansprakelijkheid van de Gemeente voor schade op de zojuist in alinea 17 aangegeven voet dus vanaf dan ophoudt (rov. 10.5 en 10.6 van het eindarrest).

Bij de hier bedoelde oordelen blijft buiten beschouwing of [eiseres] (ook) bij de hier hypothetisch voorgestelde gang van zaken ervoor kon kiezen, na verlening van de nieuwe vergunning op basis van de "oude" vergunningen te blijven werken (bijvoorbeeld: door af te zien van het realiseren van de beoogde nieuwe droogapparatuur e.a., waarvoor de nieuwe vergunning - veronderstellenderwijs - werd aangevraagd); en of in dat geval (ook) enig gevolg verbonden had kunnen worden aan de veronderstellenderwijs te verwachten nieuwe (beperkende) vergunningsvoorwaarden - met als eventuele verdergaande consequentie, dat de belemmeringen die de Gemeente in de "overgangstermijn" zou hebben opgeworpen, ook daarna zonder deugdelijke grond zouden zijn. Net als bij de hinderwetvergunning van 1993 het geval is - zie de in voetnoot 10 genoemde bronnen -, kan men immers betwijfelen of de veronderstellenderwijs aangenomen vergunning op basis van de Afvalstoffenwet zou (kunnen) legitimeren dat [eiseres] werd belemmerd in de ruimte om verder te werken op de voet zoals zij dat onder de "oude" vergunningen, met gebruikmaking van de "oude" bedrijfsmiddelen gewoon was (rechtmatig) te doen.

Dit punt is echter in de feitelijke instanties door partijen niet aangesneden13. (en wordt - naar ik vermoed: daarom - ook in cassatie niet aangeroerd).

In wat het hof in rov. 7.6 van het tussenarrest van 17 september 2002 heeft overwogen - namelijk dat [eiseres]'s bestaande vergunningen in 1993 niet meer toereikend waren en doorwerken enkel op basis van die vergunningen niet tot de mogelijkheden behoorde - ligt ook besloten (het oordeel) dat [eiseres], geconfronteerd met het feit dat een nieuwe vergunning in de ruime omvang die zij wenste niet tot de mogelijkheden behoorde, niet voor langere tijd op basis van de bestaande vergunningen kon blijven werken (en dus op - betrekkelijk - korte termijn zou moeten kiezen voor verplaatsing van het bedrijf). De overweging in rov. 10.6 van het eindarrest, die erop neerkomt dat de verhuizing niet als in causaal verband staande met het onrechtmatige handelen van de Gemeente kan worden beschouwd omdat aan een correct verleende vergunning dezelfde voorschriften zouden zijn verbonden, bouwt dan kennelijk op deze gedachte voort.

Ik heb hiervóór wat meer aandacht dan gewoonlijk besteed aan onderzoek van hoe het partijdebat zich heeft ontwikkeld en hoe daarop in de te beoordelen rechterlijke beslissingen is gereageerd, allereerst om duidelijk te maken hoe, volgens mij, het hof de causaliteitsvraag waar partijen vooral over hebben gestreden (en ook in cassatie weer strijden) heeft opgevat. Zoals het hof, op het voetspoor van de partijstellingen, heeft aangenomen, vormde de in 1993 verleende hinderwetvergunning een basis die de Gemeente (in ieder geval: feitelijk) heeft benut om aan de bedrijfsvoering van [eiseres] zekere beperkingen op te leggen. In het verlengde daarvan is - blijkbaar - aangenomen dat ook voor de hypothetische vergunning die in november 1994 van kracht zou zijn geworden geldt, dat de overheid op basis daarvan beperkingen aan [eiseres] zou hebben kunnen opleggen (en daarbij lijkt impliciet te zijn geoordeeld dat dat ook rechtens mogelijk zou zijn geweest - een punt dat de partijen verder niet ter discussie hebben gesteld). In die opvatting levert de in 1993 verleende vergunning inderdaad een causerende factor op voor de daarna toegepaste beperkingen, en kan men de hypothetisch in november 1994 verleende vergunning zien als een "opvolgende" oorzaak van de daarna toegepaste beperkingen.

De beoordeling wordt enigszins gecompliceerd doordat tegelijkertijd geldt (dat in de in alinea 20 hiervóór besproken oordelen besloten ligt) dat [eiseres] van begin af aan geen aanspraak kon maken op de vergunning-zonder-beperkingen die nodig was om verder te kunnen werken op de door [eiseres] gewenste schaal en wijze. Dat betekent dat [eiseres]'s bedrijfsvoering niet alleen door de na de vergunning van 1993 door de Gemeente opgelegde restricties werd belemmerd, maar dat ook - en onafhankelijk van die restricties en de "oorzaak" daarvan - steeds heeft gegolden dat de vergunning die [eiseres] uiteindelijk nodig meende te hebben, niet tot de mogelijkheden behoorde. Men kan dat ook zo omschrijven, dat datgene wat [eiseres] uiteindelijk wilde en noodzakelijk oordeelde, van meet af aan niet met de geldende regels verenigbaar was (en in het verlengde daarvan ook: verboden was).

Dat betekent dan dat beide in alinea 15 hiervoor als uitersten in het partijdebat omschreven feitelijke situaties, naar uit de door het hof gedane vaststellingen voortvloeit, tegelijk opgeld deden. Daardoor is het mogelijk de uiteindelijke beoordeling van het hof - tot uitdrukking komend in de rov. 7.6 jo. 10.6 - ook zo te begrijpen, dat [eiseres] tenslotte tot verhuizen is genoodzaakt door het feit dat er hoe dan ook geen vergunning voor de door haar beoogde activiteiten kon worden verkregen - een oorzaak die geen verband houdt met, en die ook al bestond vóór de aan de Gemeente verweten beslissing inzake de hinderwetvergunning; en dat dáárom de beslissing terzake van die vergunning niet als de rechtens relevante oorzaak van dit deel van [eiseres]'s schade kan gelden.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Het principale cassatieberoep voert in de (sub)onderdelen 1.1 - 1.4 van het middel vier klachten aan (de (sub)onderdelen 1, 1.5 en 1.6 bevatten geen (zelfstandige) klachten).

De (sub)onderdelen 1.1 en 1.2 bestrijden beide, in verschillende varianten, dat de door het hof vastgestelde hypothetische ontwikkeling (namelijk de verlening aan [eiseres], in november 1994, van een nadere vergunning op basis van de Afvalstoffenwet e.a.) kan afdoen aan de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de gevolgen van een eerder begaan onrechtmatig handelen.

Wanneer men de beslissing van het hof zo uitlegt als aan het slot van alinea 22 hiervóór als mogelijk werd beschreven, missen deze klachten doel omdat er dan geen miskenning van de rechtsleer op het punt van de dubbele causaliteit valt aan te wijzen: wat [eiseres] wilde was van meet af aan onbereikbaar/verboden. Dát is de rechtens relevante oorzaak van de schadefactoren die het hof hier heeft onderzocht; de fouten gemaakt in verband met de hinderwetvergunning van 1993 mogen niet als oorzaak van die schade(factoren) worden aangemerkt.

Ik sluit intussen niet uit dat de zojuist bedoelde uitleg van de beslissingen van het hof niet juist is. In dat geval moet er, denk ik, van uit worden gegaan dat de bestreden beslissingen (geheel) berusten op de gedachte dat de hypothetisch in november 1994 verleende vergunning onder de Afvalstoffenwet, een relevante oorzaak van [eiseres]'s schade oplevert die aan de rol van de hinderwetvergunning van 1993 het effect ontneemt.

Zoals al aangestipt, klaagt het principale middel dat die redenering met de rechtsleer over dubbele causaliteit in strijd komt. De Gemeente antwoordt daarop dat dat niet zo zou zijn, omdat de "opvolgende schadeoorzaak", namelijk: het feit dat de door [eiseres] beoogde activiteiten slechts in het kader van een (aan inhoudelijk overeenkomstige beperkingen onderhevige) vergunning mogelijk waren, moet worden aangemerkt als een voor risico van [eiseres] komende omstandigheid.

Die tegenwerping zou doeltreffend kunnen zijn wanneer de door [eiseres] gevorderde schade uitsluitend zou bestaan in "duurschade". Voor dat geval heeft de Hoge Raad immers inderdaad de hier namens de Gemeente ingeroepen uitzondering aanvaard.

Het lijkt mij echter dat er in cassatie niet van uit kan worden gegaan dat [eiseres], behalve op de door het hof als toewijsbaar beoordeelde schade wegens ongerechtvaardigde belemmeringen in de periode tussen april 1994 en november 1994, uitsluitend aanspraak heeft gemaakt op "duurschade". Het gaat immers onder andere om schade als gevolg van de verplaatsing van [eiseres]'s bedrijf naar België. In dat verband heeft [eiseres] gewezen op kosten in verband met afvloeiïng van personeel, sloop van machines, verhuiskosten en verlies van klanten14. - geen van alle schade-elementen die als "duurschade" kunnen worden aangemerkt.

Het oordeel van het hof dat de "opvolgende" schadeoorzaak, bestaande in het feit dat [eiseres] bij een regelmatige gang van zaken in een later stadium óók geconfronteerd zou zijn geweest met een vergunning die niet de ruimte bood die [eiseres] kennelijk voor haar bedrijfsvoering nodig meende te hebben, meebrengt dat het causale verband tussen de onrechtmatige daad van de Gemeente en de daarop gevolgde schade niet kan worden aangenomen, berust bij de hier veronderstelde uitleg van de bestreden arresten (nu andere tegenwerpingen dan de zojuist besprokene ook mij niet voorhanden lijken), op een rechtsopvatting die niet goed spoort met de eerder beschreven rechtsleer, zoals die uit (recente) rechtspraak van de Hoge Raad blijkt15..

Toch treft, óók bij deze lezing van de door het hof gegeven beslissingen, de door het hof gevonden oplossing wèl als bevredigend; of, omgekeerd gezegd, het treft als onbevredigend dat [eiseres] de schade wegens (vooral) verplaatsing van haar bedrijf, waarmee zij volgens de door het hof gegeven (en op feitelijke appreciatie berustende) beoordeling ook, en in dezelfde omvang geconfronteerd zou zijn wanneer zij langs regelmatige weg vergunning had gevraagd, voor rekening van de Gemeente zou kunnen brengen nu zij ([eiseres]) ervoor heeft gekozen een achteraf bezien onjuiste vergunningsaanvraag in te dienen, waarop door de Gemeente een formeel onjuiste, maar inhoudelijk wèl met de destijds geldende regels overeenstemmende beslissing is genomen.

Die uitkomst "wringt" om de in alinea's 20 - 24 besproken redenen; maar het lijkt mij dat hetzelfde geldt voor de in alinea's 10 - 14 hiervóór besproken redenen: omdat datgene wat [eiseres] wilde van de aanvang af niet mogelijk was, en ook als rechtens verboden moet worden aangemerkt, komt [eiseres]'s schadevordering in dit opzicht neer op het vorderen van vergoeding voor iets dat het recht [eiseres] beoogt te onthouden - een (hypothetisch) ongeoorloofd voordeel.

De door het hof gevonden uitkomst strookt ook daarmee, dat pleegt te worden aangenomen dat, wanneer na vernietiging van een beslissing van de administratie op formele gronden (vergezeld van de daarbij gebruikelijke instructie aan de administratie om met inachtneming van de vernietigingsbeslissing een nieuw besluit te nemen) er tenslotte alsnog een (rechtmatig) besluit wordt genomen dat inhoudelijk overeenstemt met het eerder vernietigde besluit, dat gegeven eraan in de weg staat dat aan het "fout" zijn van de aanvankelijke (vernietigde) beslissing een vordering tot schadevergoeding wordt verbonden16..

Het geval dat een aanvankelijk op formele gronden vernietigd besluit tenslotte door hetzelfde bevoegde overheidsorgaan wordt "vervangen" door een niet-gebrekkig besluit van dezelfde materiële inhoud, vertoont een aanzienlijke mate van overeenkomst met het geval dat wij in deze zaak voor ons hebben: een op formele gronden vernietigd besluit, waarvan naar 's hofs oordeel aannemelijk is dat, ware die weg door [eiseres] bewandeld, dat zou zijn "vervangen" door een besluit van dezelfde materiële inhoud - met alleen dit verschil, dat het latere besluit op basis van een nieuw, zelfstandig verzoek, en door een ander overheidslichaam zou zijn gegeven. Het treft dan als gewrongen dat in het eerste geval er op het "fout" zijn van de aanvankelijke beslissing geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen worden gebaseerd, maar in het tweede geval - overeenkomstig de door het middel verdedigde leer - wel. Er valt geen overtuigende juridische grond aan te wijzen die het hier veronderstelde verschil in uitkomst zou rechtvaardigen.

Ik denk per saldo ook, dat het op basis van wat in de feitelijke instanties is vastgesteld mogelijk is om in cassatie te beoordelen dat de zojuist in de alinea's 28 - 29 onderzochte tegenwerpingen in de weg staan aan toewijzing van de schadevordering van [eiseres] voor de periode ná de door het hof als aannemelijk veronderstelde verlening van een beperkte vergunning op grond van de Afvalstoffenwet. Immers:

Ook die twee wegen leiden tot de uitkomst dat het hof, ook als men zou aannemen dat het aan de regels over causaal verband geen (geheel) juiste toepassing heeft gegeven, toch tot een rechtens juist oordeel is gekomen, en dat [eiseres] ook geen belang heeft bij herbeoordeling van de zaak in een vervolginstantie, omdat de uitkomst bij de stand van zaken die het hof heeft vastgesteld geen andere kan zijn17..

Daarom meen ik dat de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 niet zouden moeten worden aanvaard.

(Sub)onderdeel 1.3 van het middel in het principale beroep begrijp ik zo, dat het klaagt dat, voorzover het hof mocht hebben geoordeeld dat het feit dat geen "ruimere" vergunning voor de door [eiseres] beoogde activiteiten verkregen kon worden dan (overeenkomt met) de door de Gemeente verleende hinderwetvergunning uit 1993, een voor [eiseres]'s risico komende omstandigheid is, daarmee een beroep zou worden gehonoreerd op een omstandigheid die (van de kant van de Gemeente) niet was gesteld en die niet aan het verweer van de Gemeente ten grondslag was gelegd.

Tevens wordt geklaagd dat onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn, waarom de betreffende factor voor risico van [eiseres] zou komen.

Ik denk dat het hof zich geen oordeel heeft gevormd over het in deze klacht bedoelde gegeven (namelijk: of het niet-verkrijgbaar zijn van een "ruimere" vergunning een voor risico van [eiseres] komende omstandigheid is); maar ik ben het met de steller van het middel eens dat, wanneer dat wel zo zou zijn (en het hof zo geredeneerd zou hebben als het middelonderdeel veronderstelt), er sprake zou zijn van een ontoelaatbare ("ambtshalve") aanvulling van wat de Gemeente aan haar verweer ten grondslag had gelegd.

(Ik denk intussen ook daarom dat deze klacht niet op gaat, omdat daarvoor dezelfde tegenwerpingen gelden die ik hiervóór met betrekking tot de middelonderdelen 1.1 en 1.2 als aannemelijk heb verdedigd.)

Het andere deel van deze klacht lijkt mij niet gegrond; ik denk namelijk dat - verondersteld dat het hof de hier door het middelonderdeel geponeerde gedachtegang wèl zou hebben gevolgd - het alleszins mogelijk is om het door het middelonderdeel genoemde gegeven te beoordelen als een voor risico van [eiseres] komende omstandigheid. Ik kan ook niet inzien dat het hof het hier veronderstelde oordeel nader had moeten motiveren; en ik meen overigens dat het hier een met feitelijke waardering verweven oordeel betreft (beter: zou betreffen, want ik blijf van mening dat het hof niet werkelijk zo heeft geredeneerd).

(Sub)onderdeel 1.4 gaat uit van een lezing van de bestreden arresten die mij erg onaannemelijk lijkt (namelijk: dat het hof bedoeld zou hebben, toepassing te geven aan de "eigen schuld"-regel van art. 6:101 BW). Die regel heeft het hof naar mijn overtuiging niet op het oog gehad. Dat ligt eens temeer in de rede, omdat iets dergelijks ook van de kant van de Gemeente niet was verdedigd.

Zoals al aangestipt, bevatten de verdere onderdelen van het principale cassatiemiddel geen zelfstandige klachten. Dat brengt mij tot de uitkomst dat het principale cassatieberoep zou moeten worden beoordeeld als niet-gegrond.

Het incidentele cassatieberoep

Hoewel het principale cassatieberoep volgens mij niet behoort te slagen, bespreek ik alle middelonderdelen in het incidentele cassatieberoep (ook de eerste twee middelonderdelen, die voorwaardelijk zijn voorgedragen); daarbij rekening houdend met de mogelijkheid dat ik het principale beroep verkeerd heb beoordeeld.

Het eerste middel(onderdeel) van het incidentele cassatieberoep klaagt dat het hof het tijdstip van inwerkingtreding van de hinderwetvergunning uit 1993 verkeerd heeft beoordeeld. Die klacht lijkt mij niet gegrond: de klacht bestrijdt een bijkomend argument (van het hof) in verband met de vaststelling, dat de Gemeente feitelijk na de beschikking van de Voorzitter ABRvS de toen (aangepast) geldende vergunningsvoorwaarden direct is gaan handhaven. Die vaststelling wordt door het middel (terecht) niet bestreden - en dan heeft bestrijding van ten overvloede gegeven argumenten in verband met die vaststelling geen zin.

Voor die vaststelling maakt de precieze datum van inwerkingtreding van de vergunning bovendien geen verschil - relevant is slechts, dat die vergunning (ook volgens de door het middelonderdeel verdedigde regels) in werking was getreden toen de Gemeente de handhaving daarvan ter hand nam.

Onderdeel 2 van het incidentele middel bestrijdt de houdbaarheid van de vaststelling dat de Gemeente de beide in rov. 7.7 van het tussenarrest van 17 september 2002 aangehaalde vergunningsvoorwaarden zou hebben gehandhaafd.

Volgens mij kon het hof echter de stellingen van de kant van [eiseres] - waarbij ik in het bijzonder denk aan de stellingen uit alinea's 11 en 12 van [eiseres]'s akte na tussenarrest (van 4 juni 2002), waarnaar het hof in de hier aangevochten rov. 7.7. ook verwijst - zo begrijpen als het hof ze blijkens deze rechtsoverweging heeft begrepen. Alinea 12 uit [eiseres]'s akte ziet "onmiskenbaar" (het staat er met zovele woorden) juist op vergunningsvoorwaarde 2.4; en de gedachte dat [eiseres] hier zou bedoelen dat ook deze voorwaarde al door de Gemeente "op de voorhand" werd gehandhaafd, is niet onbegrijpelijk. De ongerijmdheid bestaat hoogstens daarin, dat het blijkbaar zo is dat de Gemeente de voorwaarden uit de nieuwe hinderwetvergunning "direct" is gaan handhaven, ofschoon die niet op de bestaande situatie waren toegesneden, maar op de toekomstige situatie waarvoor [eiseres] die vergunning had aangevraagd18.. Dat is inderdaad merkwaardig (ik verwijs weer naar de in voetnoot 10 genoemde vindplaatsen); maar de vaststellingen die het hof in dit verband heeft gedaan - en die voldoende steun vinden in de inlichtingen die het hof in dit verband (ook) van de Gemeente had gevraagd - monden er inderdaad in uit, dat de Gemeente deze logisch wat minder voor de hand liggende handelwijze aan de dag heeft gelegd.

Ik beschouw dit onderdeel dus als ongegrond.

Onderdeel 3 bestrijdt dat het hof de Gemeente aansprakelijk kon houden voor (schade in de vorm van) de voor het aanvragen van de hinderwetvergunning gemaakte kosten. Deze zouden immers zijn gemaakt vóór de aan de Gemeente verweten onrechtmatige beslissing tot verlening, en zouden daarom niet kunnen worden aangemerkt als gevolgen van deze beslissing.

Op het eerste gezicht is men geneigd de stelling dat een latere gebeurtenis een eerdere niet kan hebben veroorzaakt, als plausibel aan te merken. Toch lijkt mij dit middel(onderdeel) niet doeltreffend. De argumenten die thans in cassatie te berde worden gebracht zijn namelijk in de feitelijke instanties niet aangevoerd, ook niet nadat [eiseres], op expliciete aanwijzing van de rechtbank in een tussenvonnis van 2 december 1997, met een gespecificeerde cijferopstelling aanspraak (ook) op kosten in verband met de vergunningsaanvraag had gemaakt19.. De Gemeente heeft alleen aangevoerd dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat [eiseres] wèl van de vergunning zou hebben geprofiteerd20. (en het hof heeft dat argument in rov. 7.5 van het tussenarrest van 17 september 2002 onderzocht en verworpen). Verder heb ik over deze schadepost niets in de stukken van de kant van de Gemeente aangetroffen (het middel vermeldt ook geen plaatsen waar de Gemeente deze schadepost zou hebben weersproken). Bij gebreke van enige verdere tegenspraak, stond het het hof niet vrij deze post als betwist aan te merken; en geldt althans, dat het hof niet gehouden was, zich nader in de gegrondheid daarvan te verdiepen21.

Conclusie

Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden