HR, 15-11-2005, nr. 0304704P

Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 27 augustus 2004 aan de veroordeelde ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 162.931,--.

Mr A.C. Huisman, advocaat te Deventer, heeft cassatie ingesteld. Mr A.R. Maarsingh, advocaat te Deventer, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de verdediging opgevoerde inrichtingskosten van de hennepkwekerijen, althans dat de motivering van het Hof onbegrijpelijk is.

Het Hof heeft de terzake gevoerde verweren in het arrest als volgt samengevat en verworpen:

Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.1. Daarbij speelt de redelijkheid een grote rol.2. Indien een veroordeelde er niet in slaagt de investeringen die hij zegt te hebben gedaan te specificeren en te onderbouwen ligt het voor de hand dat de rechter de vrijheid neemt de vraag of en zoja welke kosten in aftrek te brengen zijn naar redelijkheid te bepalen. Ik merk hier terzijde op dat de enkele bewering van een veroordeelde dat hij voor een bepaald bedrag heeft geïnvesteerd bij gebreke van nota's en bankafschriften of ander bewijsmateriaal door de rechter onvoldoende kan worden geoordeeld om hem aan het gepresenteerde kostenplaatje te binden. Ware dat wel zo dan zou iedere veroordeelde aangemoedigd worden zijn kostenposten hoog op te schroeven zonder daarvoor enige ondersteuning aan te voeren. Dat de kostenaftrek niet te benepen moet worden opgezet3. wil niet zeggen dat klakkeloos aanvaard moet worden wat veroordeelde ongemotiveerd aan kosten opvoert. Dat zou op gespannen voet staan met het systeem dat aan de wetgever voor ogen stond.4. In wezen gaat het systeem van de wetgever immers uit van een 'redelijke bewijslastverdeling'.5.

's Hofs oordeel versta ik aldus dat de door de verdediging genoemde inrichtings- of wel investeringskosten van de hennepkwekerijen geen kosten zijn die in directe relatie staan tot het delict. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf uit bovengenoemd arrest aangelegd. De volgende vraag is of hantering van die maatstaf een voldoende begrijpelijk oordeel oplevert.

De door het Hof gebezigde bewoordingen lijken overgenomen uit een arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 5 oktober 2001 (LJN: AL6502):

Voornoemd arrest is ook terug te vinden in de Handleiding Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie (datum inwerkingtreding 15 november 2003) waarin onder punt 10.3.4 staat opgenomen:

Dat in de feitenrechtspraak de afschrijving van de gedane investeringen voor hennepkwekerijen als aftrekpost wordt meegenomen blijkt uit een niet gering aantal uitspraken, waarvan ik er enkele zal noemen:

HR 17 februari 2004, LJN: AO1406.6. In deze zaak had het Hof overwogen:

Zo ook HR 15 april 2003, JOW 2004, 25 waarin het Hof overwoog:

HR 24 augustus 2004, JOW 2005, 258. waarin het Hof overwoog:

Hof 's-Hertogenbosch 26 januari 2001, JOW 2005, 30 waarin het Hof overwoog:

HR 19 mei 1998, JOW 1998, 50 waarin het Hof oordeelde:

De Hoge Raad oordeelde:

Uit bovenstaand overzicht kan geconcludeerd worden dat het zeker niet ongebruikelijk is om inrichtings- c.q. investeringskosten, de feitelijke uitgaven voor de zogenaamde duurzame activa, al dan niet via de band van de afschrijving, als aftrekposten op te nemen en zodoende te oordelen dat dergelijke kosten wel in directe relatie staan tot (de voltooiing van) het delict.

Ik zou derhalve willen betogen dat, indien een gemotiveerd en met specificaties en bescheiden onderbouwd verweer is gevoerd, voor inrichtingskosten waar redelijkerwijs geen twijfel over bestaat dat deze nauw samenhangen met de hennepteelt (bijv. lampen, ventilatoren) en welke uitgaven zich lenen voor afschrijving in termijnen, niet volstaan kan worden met het enkele oordeel dat deze uitgaven voor duurzame activa geen kosten zijn die in directe relatie staan tot het delict. Een nadere motivering mag dan verwacht worden. Nu deze motivering ontbreekt acht ik 's Hofs impliciete oordeel met betrekking tot de inventaris van de plantages, inclusief de magazijnstellingen, niet zonder meer begrijpelijk, hetgeen overigens onverlet laat dat het hof had kunnen oordelen dat bij gebreke van bewijzende bescheiden deze kostenpost in redelijkheid niet in aanmerking behoeft te worden genomen.

Het middel slaagt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de verdediging opgevoerde kosten voor huisvesting (huur, hypothecaire geldlening, aanschaf zeecontainers) van de hennepkwekerijen, althans dat de motivering van het Hof onbegrijpelijk is.

Voor de verwerping van het daartoe strekkende betoog van de verdediging verwijs ik naar paragraaf 3.2.

Met betrekking tot de aftrek van de hypothecaire geldlening voor het pand aan de [c-straat] houden de overgelegde pleitnotities het volgende in:

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze kosten niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Zie hiervoor HR 11 november 2003, JOW 2004, 23 waarin het Hof oordeelde met betrekking tot de hypotheekkosten van een woning waarin een hennepkwekerij was gevestigd, en waarvan was betoogd dat deze kosten als aftrekpost dienden te worden opgenomen:

De Hoge Raad deed de zaak af met art. 81 RO. De klacht faalt derhalve.

Met betrekking tot de zeecontainers in het pand [b-straat 1] (de boerderij) geldt het volgende.

De pleitnotities houden het volgende in:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de zeecontainers geen ander doel hebben gehad dan het mogelijk maken van hennepteelt. Dat de zeecontainers ook daadwerkelijk in gebruik waren als hennepkwekerij blijkt uit hetgeen het Hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld, aldus de toelichting.9.

Bij de pleitnotities bevindt zich echter geen aankoopbon of een ander geschrift waaruit de aanschafdatum en de aanschafprijs van de zeecontainers blijkt of anderszins uit af te leiden is. Ook uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 juli 2004 kan niet blijken dat hieromtrent door de veroordeelde enige mededeling is gedaan. Aldus is 's Hofs oordeel dat de containers ook op meerdere andere wijzen, dan voor hennepkweek, dienstig kunnen zijn geweest niet onbegrijpelijk. Daarbij wil ik nog opmerken dat de zeecontainers in de boerderij stonden (bewijsmiddel 9 en 12) en was mijns inziens de aanschaf van de zeecontainers niet absoluut noodzakelijk voor de hennepteelt. Immers, de containers stonden in een overdekte ruimte.

Ook deze klacht faalt.

De derde klacht betreft de huur van het pand [a-straat 1] (bedrijfspand) te [plaats A]. Het Hof heeft geoordeeld dat de huuruitgaven geen kosten zijn welke voor compensatie in de vorm van een aftrekpost in aanmerking komen, ook al omdat deze uitgaven aan huur op meerdere andere wijzen, dan voor hennepkweek, dienstig kunnen zijn geweest en het tegendeel daarvan niet aannemelijk is geworden.

In het arrest staat het volgende:

Uit HR 15 juni 2004, JOW 2005, 24 volgt dat als een gehuurd pand, behalve voor een hennepkwekerij, door veroordeelde tevens met een ander doel wordt of reeds werd gehuurd (bijv. voor de uitoefening van legale bedrijfsactiviteiten), de huurpenningen in het kader van de ontneming geen aftrekpost vormen omdat deze kosten niet in directe relatie staan tot het gepleegde delict. Immers, als geen hennepkwekerij was begonnen waren de kosten toch gemaakt.10.

De pleitnotities houden onder andere het volgende in:

Door de verdediging is aldus betoogd dat met betrekking tot de perioden dat er een kweekcyclus heeft plaatsgevonden de huur van de loods als aftrekpost dient te worden opgenomen.

Nu het Hof heeft overwogen dat de kwekerij bijna twee jaar operationeel is geweest en uit niets blijkt dat het pand (mede) voor een ander doel dan de hennepkweek is gehuurd, - te denken ware aan het gebruik ten behoeve van het dakdekkersbedrijf dat verdachte uitoefende en welk bedrijf ook in het huurcontract is genoemd - is 's Hofs oordeel dat de huurpenningen in kwestie niet in directe relatie staan tot het gepleegde delict omdat de huuruitgaven op meerdere andere wijzen, dan voor hennepkweek, dienstig kunnen zijn geweest en het tegendeel daarvan niet aannemelijk is geworden, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. De klacht slaagt.

Het eerste middel en het tweede middel, voor zover het betreft de klacht met betrekking tot de huur van de loods aan de [a-straat], slagen. De overige klachten van het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.