HR, 03-03-2006, nr. C04/341HR

Zaaknr. C04/341HR

mr. Huydecoper

Zitting van 9 december 2005

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

eisers tot cassatie

tegen

de Gemeente Maassluis

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) De eisers tot cassatie, [eiser] c.s., hebben in de zeventiger jaren een appartement aan de [a-straat] in de wijk Steendijkpolder in Maassluis gekocht.

- In 1983 werd bekend dat de bodem in de Steendijkpolder ernstig was verontreinigd doordat daar vervuild havenslib was gestort, terwijl in 1985 bovendien bleek dat het appartement gebouwd was op een voormalige vuilstortlocatie.

- In juni 1987 heeft de verweerster in cassatie, de Gemeente, in het kader van de onroerende-zaakbelasting een herwaardering van de woningen in de Steendijkpolder laten uitvoeren door [de ingenieur] van [A] in [plaats]. In het daarvan opgemaakte rapport staat: "Op 1 januari 1985 ligt de afgeleide gemiddeld gecorrigeerde m2 prijs van eensgezinswoningen circa 25% onder die van woningen in de referentiewijken."

- Bij arrest van 6 december 1990 van het gerechtshof te 's-Gravenhage is de Gemeente op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk geoordeeld voor de schade die bewoners hebben geleden als gevolg van de geconstateerde bodemverontreiniging ten gevolge van het opgebrachte vervuilde havenslib. De Gemeente heeft aansprakelijkheid erkend voor schadeclaims van bewoners van de zogeheten vuilstortlocatie.

- [Eiser] c.s. en een aantal medebewoners hebben in januari/februari 1995 schriftelijke en door iedere voormalige bewoner ondertekende volmachten aan de Gemeente verstrekt waaruit blijkt dat de betrokken bewoner ermee instemt dat hij door de Vereniging van Voormalige Eigenaren [a-straat] (VVEAS) vertegenwoordigd wordt in het overleg met de Gemeente over het schademodel betreffende de afwikkeling van schadeclaims.

De eerste eiser tot cassatie, [eiser 1], zat in het bestuur van deze vereniging.

- Op 13 oktober 1995 heeft de VVEAS aan haar leden geschreven:

"Met gepaste vreugde kunnen wij u berichten dat wij met de Gemeente Maassluis een principe-akkoord inzake de schade-afwikkeling ten gevolge van de bodemverontreiniging - hebben bereikt.

De hoofdlijnen van het hier bedoelde akkoord zijn: (...)

Onze (voorlopige) goedkeuring is gebaseerd op voorwaarde dat de vergadering haar instemming betuigt met de wijze van afwikkelen. (...)

Het is in ieders belang dat u zich volmondig uitspreekt over dit principe-akkoord. Dit zal van u worden verwacht in de geplande ledenvergadering op 4 november a.s. (...)"

- Uit een kort nadien door [eiser 1] geschreven brief aan de leden van de VVEAS blijkt dat de vergadering unaniem voor het principe-akkoord heeft gestemd en dat de VVEAS verder zou onderhandelen met de Gemeente.

- De Gemeente heeft in november 1995 een "schademodel vuilstortlocatie Steendijkpolder" (hierna: het schademodel) vastgesteld, welk model een nadere uitwerking vormt van een door haar opgesteld Plan van Aanpak Vuilstortlocatie, teneinde met de bewoners tot (gelijke) afdoening van de schadeclaims te komen. Over het schademodel Steendijkpolder bestaat behoudens de toepassing van het begrip medisch noodzakelijke verhuizing, overeenstemming met de VVEAS.

- Er zijn in het schademodel berekeningswijzen neergelegd inzake (a) de vaststelling van de waardevermindering van de woning, (b) vergoeding van de wettelijke rente, (c) vergoeding van noodzakelijk gemaakte kosten door het langer dan gemiddeld te koop staan van de woning, (d) vergoeding van noodzakelijk gemaakte kosten verbonden aan de verkoop van de woning in het geval sprake is van een medisch noodzakelijke verhuizing en (e) vergoeding van het lidmaatschap van de VVEAS. In aanvulling op het schademodel heeft de Gemeente een afwikkelingspremie van ƒ 5.000,- aan een claimant in het vooruitzicht gesteld indien deze het schadevergoedingsaanbod van de Gemeente tegen finale kwijting binnen een bepaalde periode na dagtekening van het aanbod zou aanvaarden.

- De berekeningswijze om de waardevermindering van een appartement vast te stellen geschiedde als volgt. In juni 1997 is ieder type appartement "vanaf tekening" getaxeerd in niet-verontreinigde staat (op schone grond derhalve). Vervolgens is de waarde van het standaard-type appartement aan de hand van (afgeschreven) individuele verbeteringen omgerekend tot de waarde van een individueel appartement (in 1997). Door toepassing van de "NVM kwartaal indexcijfers meergezinswoningen Zuid-Holland" is de waarde van het betreffende appartement in niet-verontreinigde staat per datum verkoop vastgesteld. Het schadebedrag is berekend door hierop de daadwerkelijk ontvangen koopprijs in mindering te brengen.

- Aan de hiervóór aan de feitenvaststelling van rechtbank en hof ontleende feiten voeg ik, duidelijkheidshalve, toe dat de schade waarop het schademodel, voorzover hier van belang, betrekking heeft gevallen betreft waarin de eigenaren hun woning inmiddels hadden verkocht. De (gewezen) eigenaren, waaronder [eiser] c.s., stelden dat bij de verkoop een lagere prijs was gerealiseerd dan bij uitblijven van de verontreiniging het geval zou zijn geweest, en dat zij ook overigens nadeel hadden geleden, o.a. in de vorm van gederfd woongenot en (de gevolgen van) langere wachttijden bij de verkoop.

2) [Eiser] c.s. vorderen in deze zaak (aanvankelijk met een aanzienlijk aantal mede-eisers) van de Gemeente schadevergoeding, en wel op een grondslag die afwijkt van het hiervóór summier weergegeven schademodel. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de door de Gemeente gehanteerde berekeningswijze ondeugdelijk was, omdat deze berekeningswijze ertoe leidde dat het merendeel van hen een hogere prijs voor hun appartement op verontreinigde grond heeft verkregen dan de prijs die zou zijn verkregen voor het appartement op schone grond. Als alternatief voor de berekening van de waardevermindering van hun woning hebben zij aangeknoopt bij het eerder genoemde rapport van Bouwcentrum, en gesteld dat moet worden uitgegaan van een waardevermindering van 25%.

3) De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Alle oorspronkelijke eisers zijn in hoger beroep gegaan(2). De voornaamste argumenten die zij in appel aanvoerden (en het oordeel van het hof daarover) blijken uit de volgende overwegingen uit het arrest van het hof van 12 december 2002:

"3.1 Grief I luidt dat het schademodel geen volkomen overeenkomst en geen substituut voor reële schadevergoeding is. Blijkens de op deze grief gegeven toelichting (mede gelet op het door [betrokkene] c.s. gedane beroep op dwaling en hetgeen zij ter inleiding daarvan opmerken in de eerste alinea van nr. 19 van de memorie van grieven) begrijpt het hof het standpunt van [betrokkene] c.s. aldus, dat zij niet ontkennen dat zij het schademodel met de Gemeente zijn overeengekomen, maar van mening zijn dat het schademodel eigenlijk een "vangnetraamwerk" is voor het bepalen van de schade van diegenen bij wie dat niet op concrete(re) wijze mogelijk is maar dat dit laatste voor [betrokkene] c.s. niet geldt. De grief faalt. [Betrokkene] c.s. hebben onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat het schademodel het karakter van een vangnet heeft in de door hen bedoelde zin. In hun visie zou het schademodel een bodem leggen in de hoogte van de te vergoeden schade in die zin dat de volgens het model berekende schadevergoeding alleen maar zou kunnen toenemen, namelijk indien individuele bewoners erin zouden slagen aan te tonen dat hun schade in feite hoger ligt. Het is onaannemelijk dat de Gemeente een dergelijke eenzijdige, voor haar geen voordelen biedende regeling met de bewoners zou hebben willen overeenkomen en uit niets blijkt dat [betrokkene] c.s. er in redelijkheid op hebben vertrouwd of mochten vertrouwen dat de Gemeente daartoe bereid zou zijn. Een dergelijke regeling zou ook moeilijk in overeenstemming zijn te brengen met het door de Gemeente met het schademodel kenbaar voor [betrokkene] c.s. nagestreefde doel gelijke gevallen gelijk te behandelen.

4.1 Met grief II voeren [betrokkene] c.s. aan dat de taxatiemethode op basis van NVM kwartaalcijfers voor meergezinswoningen tot onaanvaardbaar resultaat heeft geleid en zij klagen dat de rechtbank ten onrechte in andere zin heeft beslist. Ook deze grief faalt. Kennelijk hebben partijen door het schademodel overeen te komen beoogd een eind te maken aan de voordien tussen hen bestaande onzekerheid over de vraag op welke wijze de schade van de bewoners die hun appartement hadden verkocht berekend dient te worden. Hetgeen [betrokkene] c.s. thans aanvoeren ter ondersteuning van hun betoog houdt in wezen niets meer in dan dat er ook andere methoden zijn waarlangs de schade kan worden berekend en dat dit tot andere, voor [betrokkene] c.s. gunstiger uitkomsten zou leiden. Dat is evenwel, mede gelet op de aard van de gesloten overeenkomst, onvoldoende om te kunnen concluderen dat de uitkomst van de schademethode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook overigens zijn geen omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat de uitkomsten van de schademethode naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het enkele feit dat toepassing van het schademodel in het geval van [betrokkene] c.s. niet of tot een lage schadevergoeding leidt is daartoe onvoldoende."

4) De eisers hadden in appel verder voor het eerst een beroep gedaan op dwaling. Ten aanzien van [eiser] c.s. heeft het hof in rov. 4.2 van het arrest van 12 december 2002 geoordeeld dat dit argument faalt, omdat [eiser 1] ter gelegenheid van de pleidooien heeft verklaard dat hem vooraf bekend was dat aanvaarding van de NVM kwartaalindexcijfers voor meergezinswoningen in Zuid-Holland tot het - voor hem onbevredigende en in deze procedure aangevochten - resultaat zou leiden, maar dat hij het voorstel van de Gemeente onder druk heeft aanvaard.

Na verdere instructie over een kwestie die in cassatie niet meer aan de orde is, heeft het hof bij eindarrest de beslissing uit de eerste aanleg bekrachtigd, behalve dat de zojuist genoemde kwestie die in cassatie geen rol meer speelt, alsnog in het voordeel van [eiser] c.s. werd beslist.

5) [Eiser] c.s. hebben tijdig en regelmatig(3) cassatieberoep laten instellen. Namens de Gemeente is geconcludeerd tot verwerping. Alle partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Voor ik op de specifieke argumenten van de cassatiemiddelen in ga wil ik iets opmerken naar aanleiding van twee, met elkaar samenhangende, uitgangspunten die in de middelen telkens terugkeren:

- ten eerste voeren de cassatiemiddelen, in verschillende bewoordingen, herhaaldelijk aan dat [eiser] c.s. recht hebben op "volledige schadevergoeding in het concrete geval" en dat, kort gezegd, dit recht zou prevaleren boven (de gebondenheid van [eiser] c.s. aan) het schademodel; en

- ten tweede lijken de cassatiemiddelen als vaststaand aan te nemen dat het resultaat van de berekeningswijze van de waardevermindering van de woningen volgens het schademodel, voor [eiser] c.s. (evident) onaanvaardbaar en onjuist uitpakt.(4)

7) Ik denk dat zowel het een als het ander niet juist is; en dat daarop de klachten van het middel stranden.

Het hof heeft - kennelijk - aangenomen dat het schademodel er (wél) op gericht was, de werkelijke waardevermindering vast te stellen die de desbetreffende woningen hadden ondergaan als gevolg van de aan de Gemeente toerekenbare verontreiniging (telkens: op het moment dat de woning in kwestie door de benadeelde werd verkocht)(5),(6); en het hof heeft in de hoger aangehaalde rov. 4.1 (en in rov. 5) beslist dat de uitkomsten van het schademodel niet als onaanvaardbaar zijn aan te merken.

8) Op het eerste in alinea 6 hiervóór in parafrase weergegeven uitgangspunt valt bovendien dit af te dingen, dat partijen in beginsel vrij zijn om, ter regeling van een geschil over schadeafwikkeling, een bepaalde methode van schadebepaling overeen te komen.

Aan overeenkomsten zoals hier bedoeld is tot op zekere hoogte inherent, dat die een compromis vormen tussen de door partijen van weerszijden verdedigde methodes van schadeberekening, en daarmee tevens: dat iedere partij (later) staande kan houden dat de overeengekomen methode afwijkt van "de" methode van schadeberekening (waarmee veelal bedoeld zal zijn: de methode die de desbetreffende partij aanvankelijk voorstond, en waarvan, in het kader van het compromis, in meerdere of mindere mate is afgeweken). Zoals het hof in rov. 4.1 van het arrest van 12 december 2002 met juistheid heeft aangenomen, strekken overeenkomsten als deze er juist (mede) toe, een eind te maken aan de onzekerheid die, als gevolg van de over en weer verdedigde verschillende benaderingen van de schade, tussen partijen bestaat(7) - en daarmee (nagenoeg altijd): om slechts ten dele tegemoet te komen aan ieder van de van weerszijden verdedigde standpunten.

9) Het uitgangspunt van het middel dat ik hier op het oog heb, komt er op neer dat overeenkomsten van de hier bedoelde soort, voorzover daarbij wordt afgeweken van de methode die de meest juiste benadering van de werkelijk geleden schade oplevert, niet geldig zouden kunnen worden aangegaan of niet verbindend zouden zijn. Dat is dus niet het geval; en dat zou óók niet het geval zijn wanneer er in een bepaald geval wél slechts één bepaalde methode van schadeberekening zou bestaan die de geleden schade het best benadert: ook dan geldt, dat partijen onzekerheid dienaangaande kunnen en mogen uitsluiten door te kiezen voor een geaccordeerde methode - ook wanneer die afwijkt van wat in een later stadium als de meest juiste methode zou blijken te worden beoordeeld(8).

10) Ik gaf al even aan dat ik denk dat deze tegenwerpingen aan alle klachten van het middel de noodzakelijke steun ontnemen; en dat die klachten daarom niet kunnen slagen.

Ik loop volledigheidshalve de in de verschillende middelonderdelen aangevoerde stellingen nog stuk voor stuk na:

11) Onderdelen 1.1 - 1.3 bevatten geen specifieke klachten.

Onderdeel 1.4 bevat wel klachten, en wel een aantal klachten van uiteenlopende strekking.

Het onderdeel voert als eerste aan dat miskend zou zijn dat de VVEAS haar individuele leden niet kon binden voor wat betreft de concrete schadeberekening in hun specifieke geval. Dat heeft het hof echter niet miskend: het lijkt mij duidelijk dat het hof heeft aangenomen dat door de tussen de Gemeente en de VVEAS gesloten overeenkomst alleen het schademodel, oftewel: een geaccordeerde methode voor de berekening van de schades in de individuele gevallen, tussen de betrokkenen werd vastgelegd (en dat de leden van de VVEAS aan het overeengekomene (slechts) in zoverre gebonden zijn). Maar deze klacht faalt ook daarom, omdat niet wordt aangegeven in welk opzicht correctie van het hier (ten onrechte) aan het hof verweten oordeel tot een andere uitkomst zou (kunnen) leiden. Er wordt immers niet beweerd dat aan de hand van het schademodel een voor [eiser] c.s. betere uitkomst kan worden verkregen (maar dat een minder gunstige uitkomst juist daaraan zou zijn toe te schrijven, dat [eiser] c.s. niet slechts aan het schademodel, maar ook aan een afspraak tussen de VVEAS en de Gemeente over hun concrete schadeclaim gebonden zijn geacht).

12) Vervolgens wordt geklaagd, dat miskend zou zijn dat het feit dat gelijke gevallen gelijk (moeten) worden behandeld er niet aan in de weg staat om niet-gelijke gevallen dienovereenkomstig (dus: niet gelijk) te behandelen. Hier geldt, mutatis mutandis, hetzelfde als zojuist in alinea 11 werd gezegd: uit niets blijkt dat het hof het hier betoogde zou hebben miskend, en bovendien wordt niet duidelijk gemaakt wat [eiser] c.s. ermee zouden opschieten als het hof hier wel van een misverstand blijk had gegeven: de door het hof gegeven beoordeling berust immers niet op het in het middel veronderstelde misverstand(9).

Onmiddellijk daarna betrekt dit middelonderdeel in verschillende varianten de in alinea 6 hiervóór als eerste omschreven stelling: het zou hier (moeten) gaan om de "concrete schadevaststelling", en daartoe zou het schademodel niet kunnen of niet mogen worden aangewend.

Hiervóór is al besproken waarom die stelling ondeugdelijk is. Ik vat het nog eens samen:

- het hof hééft kennelijk geoordeeld dat het schademodel (wel) een "concrete schadevaststelling" beoogt (en dat het model daartoe ook dienstig is); die oordelen zijn alleszins begrijpelijk, en er wordt niets aangevoerd wat die beoordeling kan aantasten; en

- nog afgezien daarvan kon het hof zonder miskenning van enige rechtsregel oordelen dat partijen aan het bij wege van vaststellingsovereenkomst geaccordeerde schademodel gebonden zijn; wat ook dan nog het geval kan zijn als het schademodel er wél toe zou strekken dat de schade wordt vastgesteld op een wijze die niet beantwoordt aan wat het middel bedoelt met "concrete schadevaststelling". Partijen zijn immers binnen vrij ruime grenzen vrij om een wijze van schadevaststelling overeen te komen die hun geschil, naar hun oordeel, adequaat kan oplossen.

Dat er, zoals dit middelonderdeel aansluitend betoogt, door [eiser] c.s. "andere of tegenberekeningen" zijn overgelegd kán aan de juistheid van de bevindingen van het hof niet afdoen, en gaat heen langs de zojuist in samenvatting weergegeven tegenwerpingen. Waarom er "aldus" tevens sprake zou kunnen zijn van dwaling (zoals het middel hierna aanvoert) ontgaat mij. Er bestaat geen logisch verband - althans: geen dwingend verband - tussen het feit dat namens [eiser] c.s. tegenberekeningen e.a. zijn ingebracht (die volgens [eiser] c.s. tot de daadwerkelijk geleden schade zouden leiden), en de bewering dat er van (wederzijdse) dwaling sprake zou zijn.

13) Onderdeel 1.4 vervolgt met een reeks stellingen die niet terzake doen en/of die feitelijke grondslag missen.

- Dat uit de overgelegde volmachten zou blijken dat de VVEAS met de Gemeente in overleg mocht treden, doet niet ter zake. Het hof heeft kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat in hoger beroep niet langer werd betwist (de vaststelling van de rechtbank) dat de eisers, waaronder [eiser] c.s., de in het schademodel opgenomen berekeningssystematiek tegen zich dienen te laten gelden (dat valt in de aangehaalde rov. 3.1 met zoveel woorden te lezen).

- Ook de toespeling op een abstracte berekening van schade en een ongelukkige aanduiding daarvan bij Memorie van Grieven lijkt mij irrelevant.

- Dat het systeem volgens het schademodel zou kunnen leiden tot de uitkomst dat de woning(en) met vervuilde ondergrond meer waard was/waren dan met schone ondergrond, is zodanig klaarblijkelijk onaannemelijk(10) dat het hof aan die bewering zonder meer voorbij kon gaan; en die bewering kan (ook) niet afdoen aan wat in de vorige alinea in de beide met "gedachtestreepjes" beginnende passages is aangegeven.

- De bewering van de kant van [eiser] c.s. dat "als richtlijn" een nadeel op basis van 25% van de verkoopprijs geldt, kan niet als vaststaand gelden. Het hof heeft gewetensvol onderzocht of er aanknopingspunten waren voor hantering van dit namens [eiser] c.s. verdedigde uitgangspunt, en heeft op gronden die in cassatie niet, dan wel niet succesvol worden bestreden, geoordeeld dat die aanknopingspunten er niet waren.

14) Het vervolg van onderdeel 1.4 - ik ben inmiddels bij de derde volle alinea van dit middelonderdeel, aanvangend met "Wil recht gedaan kunnen worden aan het beginsel..." - merk ik aan als herhaling van het in alinea 6, eerste "gedachtestreepje", weergegeven argument. Waarom dat niet op gaat, is hiervóór voldoende besproken.

In de hierna volgende vierde volle alinea vind ik wederom herhalingen van de argumenten die in alinea 13, eerste "gedachtestreepje" en in alinea 7 (slot) hiervóór zijn besproken; en daarmee wat mij betreft voldoende zijn besproken.

De vijfde en zesde volle alinea's van onderdeel 1.4 merk ik aan als herhalingen van de in alinea 6 hiervóór in parafrase weergegeven argumenten. De in dit verband geïntroduceerde stelling dat de Gemeente zou worden bevoordeeld (kennelijk: omdat het schademodel tot lagere vergoedingen zou leiden dan de "concrete schadeloosstelling...op basis van volledige schadevergoeding" die de steller van het middel voor ogen staat), mist feitelijke grondslag: ik gaf al eerder aan dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het schademodel gericht was op "concrete schadeloosstelling". Bovendien geldt dat het hier aangevoerde er niet aan afdoet dat [eiser] c.s. mogen worden gehouden aan de hunnerzijds in de vorm van het schademodel aanvaarde vaststellingsovereenkomst.

15) Onderdeel 1.4, zevende volle alinea, heb ik aldus opgevat dat de stellingen waarnaar daar wordt verwezen nadere steun opleveren voor het betoog dat het schademodel (wel) tot onaanvaardbare uitkomsten leidde; en dat daarop in de motivering onvoldoende zou zijn gerespondeerd (er worden hier ook andere argumenten doorheen gemengd, maar die lijken mij alle "doublures" te zijn van al eerder besproken argumenten).

Als men de stellingen die het middelonderdeel hier aanhaalt naloopt, kan men slechts vaststellen dat de kwalificatie die het hof daar in rov. 4.1 van het arrest van 12 december 2002 aan heeft gegeven, aannemelijk is: het gaat om een beperkt aantal - veelvuldig herhaalde - argumenten die ertoe strekken dat men de schade van de toenmalige eisers ook anders kan benaderen dan volgens het schademodel (en dat daarbij bepaalde, uiteraard: voor de eisers voordelig gekozen, uitgangspunten tot een hogere schade leiden). Klemmende redenen waarom die andere uitgangspunten ook moeten worden gekozen, ontbreken. De constatering van het hof dat het hier aangevoerde niet meebrengt dat de uitkomsten volgens het schademodel onaanvaardbaar zijn, lijkt mij dan ook volkomen plausibel.

In feite, daar komt het op neer, hebben [eiser] c.s. slechts aangevoerd dat men hun schade ook anders kán berekenen, op basis van niet onaannemelijke, maar ook zeker niet onweerlegbaar juiste "alternatieve" aannames. Een voldoende zware grond voor toepassing van de - met terughoudendheid te hanteren - maatstaf dat het overeengekomene (namelijk: het schademodel) wegens onaanvaardbare uitkomsten terzijde moet worden gezet, levert dat inderdaad niet op.

16) De slotalinea van onderdeel 1.4 verwijst (opnieuw) naar het beroep op dwaling. Wat daar wordt aangevoerd maakt - althans mij - niet duidelijk wat er aan te merken zou zijn op de overweging - in rov. 4.2, slot, van het arrest van 12 december 2002 - waarin het hof dit beroep van de kant van [eiser] c.s. hebben verworpen. De bedoelde overweging komt er op neer dat [eiser] c.s. volgens hun eigen stellingen niet in dwaling verkeerden toen zij het schademodel als uitgangspunt accepteerden, omdat zij ervan op de hoogte waren tot welke voor hen teleurstellende uitkomsten dat model leidde. De beschouwingen uit dit (sub)onderdeel kunnen daar niet aan afdoen; ik meen daarom, daaraan voorbij te kunnen gaan.

Onderdeel 1.5 bevat geen nadere klachten.

17) Middel II verwijst opnieuw naar de stellingen (en producties) die ook in de zevende volle alinea van onderdeel 1.4 werden aangewezen. Zoals ik bij de bespreking van die alinea al heb aangegeven, meen ik dat het hier gaat om argumenten die een andere schadeberekening dan die volgens het schademodel kunnen onderbouwen, maar dat die argumenten niet van dien aard zijn dat zij tot die andere berekening dwingen; en ook niet van dien aard dat de uitkomsten van de benadering volgens het schademodel daardoor als onaanvaardbaar zouden moeten (of zelfs maar: mogen) worden aangemerkt. Het oordeel van het hof dat dat eveneens vaststelt, acht ik dan ook voldoende houdbaar en voldoende gemotiveerd; daaraan doen de argumenten van Middel II, ook in de daar gekozen (her)schikking, niet af.

18) Middel III bevat alleen in onderdeel 3.3 een klacht. Die klacht miskent, goeddeels: op dezelfde voet als de eerdere klachten, dat het feit dat de voor partijen bindende regeling van het schademodel niet in een vergoeding wegens gederfd woongenot voorzag (en, voeg ik toe: kennelijk wél een regeling tegen finale kwijting beoogde), (zeer wel) zo kon worden uitgelegd, dat die regeling in de weg stond aan het afzonderlijk geldend maken van een schadepost ten titel van gederfd woongenot.

Dit onderdeel doet verder opnieuw een beroep op de beperkte machtiging van de VVEAS; maar dat is ook hier, om dezelfde redenen als ik aan het begin van alinea 13 hiervóór heb aangegeven, niet terzake dienend.

19) Middel IV verwijst in onderdelen 4.1 en 4.2 slechts naar al eerder besproken argumenten.

In onderdeel 4.3 wordt aangehaakt bij het namens [eiser] c.s. gedane beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De daarop gerichte klacht faalt zowel vanwege het feit dat de argumenten uit de feitelijke instanties waarnaar hier wordt verwezen zodanig summier waren toegelicht en onderbouwd, dat het hof daaraan voorbij kon gaan; alsook omdat (zoals het middelonderdeel aanvoert), aan deze argumenten ten grondslag wordt gelegd dat de Gemeente [eiser] c.s. zou houden aan een berekeningsmethode die tot evident onaanvaardbare en onjuiste resultaten leidt. Het hof heeft immers vastgesteld (in rov. 4.1 van het arrest van 12 december 2002) dat hiervan geen sprake is; en daarmee ontvalt de grondslag aan het verwijt waarop [eiser] c.s. hun beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur baseerden.

20) De onderdelen 4.4 en 4.5 doen een beroep op wat daar het "egalité-beginsel" wordt genoemd. Ik stem met de schriftelijke toelichting namens de Gemeente (pag. 7) in, dat een dergelijk beroep niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. Ik voeg nog toe dat de feiten waarop zo'n beroep wél (maar dan: in een feitelijke instantie) zou kunnen worden gedaan, niet of nauwelijks worden aangegeven; en dat voorzover dat anders is, die feiten er goeddeels in bestaan dat de opstelling van de Gemeente ertoe zou leiden dat wezenlijk tekort zou worden gedaan aan de aanspraak van [eiser] c.s. op volledige of adequate vergoeding van hun schade. In de hiervóór besproken overwegingen van het hof komt voldoende tot uitdrukking, dat het hof heeft geoordeeld dat dit uitgangspunt ondeugdelijk is (ik gaf al aan dat het hof kennelijk heeft aanvaard dat het schademodel wél (volledige) vergoeding van de concreet geleden schade beoogde).

Ook dat staat aan honorering van de klachten van deze onderdelen in de weg.

21) Middel V bevat geen zelfstandige klacht.

22) Deze beschouwingen monden erin uit, dat ik het cassatieberoep in zijn geheel als ongegrond beoordeel.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feiten zijn vastgesteld in het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 12 oktober 2000, rov. 2.1 tot en met 2.9. Het hof is ook van deze feiten uitgegaan, zie rov. 1 van het arrest van 12 december 2002. In de rov. 2.1 tot en met 2.3 van dat arrest heeft het hof de feiten nogmaals samengevat (en in rov. 2.5 een aanvulling vermeld in verband met ontwikkelingen in de appelprocedure).

2 De Gemeente heeft ook een voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, dat in cassatie echter niet terzake doet.

3 Het eindarrest is gewezen op 29 april 2004, terwijl de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 juli 2004.

De overige aanvankelijke eisers hebben, blijkens mededeling in de schriftelijke toelichting van Mr. Garretsen, geen cassatieberoep laten instellen.

4 Zie bijvoorbeeld cassatiemiddel p. 4, derde volle alinea: "Een resultaat dat (vervolgens) in het kader van die concretisering wezenlijk en/of onevenredig afwijkt van dat voormelde uitgangspunt (algehele schadeloosstelling in het concrete geval) is dan ook reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (...)"; p. 4-5: "[eiser] cs behielden immers hun aanspraak op volledige schadeloosstelling, zodat een schademodel dat dit doel onmogelijk maakt, daartoe niet bijdraagt, (...)"

5 Zoals in alinea 1, tiende "gedachtestreepje" hiervóór weergegeven, komt het schademodel er in de kern op neer dat de waarde van de desbetreffende woning op een bepaalde (voor alle woningen gelijke) peildatum in 1997 wordt getaxeerd, uitgaande van "schone grond"; dat de gevonden waarde wordt gecorrigeerd voor door de bewoner aangebrachte wijzigingen/verbeteringen, en aan de hand van een indexcijfer wordt herberekend naar de datum waarop de woning werd verkocht; en dat de aldus gevonden waarde wordt vergeleken met de op dat ogenblik gerealiseerde verkoopprijs.

Die methode dient zich aan als erop gericht om het verschil vast te stellen tussen de (werkelijke) waarde van een niet vervuild object per verkoopdatum enerzijds, en de verkregen verkoopprijs anderzijds (en daarmee: het werkelijk door de betrokkene geleden nadeel, op het moment van de verkoop). Men verkrijgt zo een "concrete" benadering van de schade in vergelijking, bijvoorbeeld, met de benadering waarbij de waarde van de woningen op een veel eerder tijdstip tot uitgangspunt wordt genomen (waarbij men zou kunnen denken aan het tijdstip van de taxatie door Bouwcentrum, per 1 januari 1985). Die laatste benadering zou, als verkoop van de woningen pas (veel) later aan de orde is gekomen, veeleer als een "abstracte" benadering van de schade zijn aan te merken.

Het is dan ook begrijpelijk dat het hof - kennelijk - heeft aangenomen dat het schademodel erop gericht was, een werkelijk (en "concreet") geleden nadeel (volgens een bepaalde, en voorshands plausibel toeschijnende methodiek) te berekenen.

6 Waarbij het hof zich blijkens rov. 4.1 van het arrest van 12 december 2002 er rekenschap van heeft gegeven dat er (zoals vaak het geval is) meer dan één manier bestaat om de vaststelling van de schade te benaderen, en dat die manieren tot verschillende uitkomsten (kunnen) leiden. Dat feit brengt echter gewoonlijk niet met zich mee dat (slechts) één benaderingswijze mag worden aangemerkt als die, die met de woorden van het middel "de" in het concrete geval geleden schade oplevert (en dat de andere benaderingswijzen, voorzover die andere uitkomsten opleveren, dus leiden tot schadebedragen die die kwalificatie niet verdienen).

Men kan uit de stukken de indruk krijgen dat dit geschil in belangrijke mate wordt veroorzaakt doordat het waardedrukkend effect van de vervuiling van de bodem in de Steendijkpolder met het verloop van de tijd is afgenomen. (Dat kan veroorzaakt zijn door een "schrikeffect" in de beginfase, door de invloed van naderbij komende (plannen voor) bodemsanering ter plaatse, en ook door een toenemende druk op de woningmarkt (of een combinatie van zulke factoren)). Dit brengt mee dat een schadebegroting waarbij een taxatie in 1997 uitgangspunt is (zoals bij het schademodel het geval is) voor de eigenaren ongunstiger kan uitvallen dan een begroting op basis van gegevens van - betrekkelijk - kort na het vaststellen van de vervuiling (zoals die dan ook namens de eigenaren werd voorgestaan). De indrukken die ik hier noem, ondersteunen mijn voorafgaande beschouwing: er is niet (slechts) één benaderingswijze van de te vergoeden schade verdedigbaar; en men kan om plausibele redenen besluiten om met onderling goedvinden een keus te maken uit de varianten die zich hier aandienen.

Zie voor variaties in de wijze van schadeberekening bijvoorbeeld Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 97, aant. 26 - 28; en voor een geval dat illustratieve gelijkenissen met het onderhavige vertoont, HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2.

7 Het hof heeft hier klaarblijkelijk het oog op art. 7:900 lid 1 BW. Het hof heeft de overeenkomst waar het hier om gaat dus beschouwd als een vaststellingsovereenkomst (wat ik als begrijpelijk aanmerk, en wat trouwens door het middel niet wordt bestreden).

Art. 7:900 BW brengt de hier door mij bedoelde regel expliciet tot uitdrukking: de bij vaststellingsovereenkomst getroffen regeling geldt, ook voor zover die van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

8 Het gaat hier dan om een specifieke variant van het in art. 7:900 lid 1 BW generiek omschreven geval: de bij de overeenkomst getroffen regeling zou dan afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand.

9 Ik merk terzijde op dat het hier bestreden oordeel van het hof (aan het slot van rov. 3.1) ook nog als overweging ten overvloede lijkt te zijn bedoeld.

10 Het schademodel neemt immers tot uitgangspunt taxatie van de woningen op basis van niet-vervuilde ondergrond. Aangenomen mag worden dat taxatie op die basis (altijd) een hogere waarde oplevert dan wanneer men uitgaat van vervuilde ondergrond. De volgende stap van het schademodel, namelijk (correctie op aangebrachte verbeteringen en) herberekening aan de hand van een index, kan er dan nooit toe leiden dat de verhouding wordt omgekeerd: de tot uitgangspunt genomen hogere waarde blijft ook na die correctie en indexering altijd hoger dan de aan de hand van dezelfde parameters gecorrigeerde en herberekende lagere (vervuilde) waarde. Wél kan het zo zijn dat een daadwerkelijk ontvangen koopprijs - de laatste factor uit het schademodel - hoger blijkt te zijn dan de herberekende taxatiewaarde; maar ook dan is het verschil tussen de waarde op basis van niet-vervuilde grond en de waarde op basis van vervuilde grond, altijd in het voordeel van de eigenaar/verkoper. De uitkomst dat een woning met vervuilde ondergrond hoger wordt gewaardeerd dan dezelfde woning met niet-vervuilde ondergrond kan alleen worden verkregen aan de hand van een onzuivere vergelijking, op de voet van de zegswijze: "appelen vergelijken met peren".