Rb. Dordrecht, 03-02-2010, nr. 81135 / HA ZA 09-2366

Nu [gedaagde] in België woont, dient eerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de vordering van de curator. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening (Verordening nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, hierna te noemen: IVO) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige vordering, omdat deze op artikel 2:138 BW gegronde vordering rechtstreeks voortvloeit uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangt (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, C339/07). De rechtbank Dordrecht is op grond van artikel 2:131 BW bevoegd om van de vordering kennis te nemen, omdat de vennootschap binnen haar rechtsgebied is gevestigd. Voorts is de rechtbank Dordrecht bevoegd ingevolge artikel 5 WCC (zie 4.3).

Voorts komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op de jegens [gedaagde] ingestelde vordering, aangezien hij woonachtig is in België. De rechtbank is van oordeel dat de vordering valt onder de reikwijdte van artikel 4 lid 1 IVO. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in overweging 23 van de preambule van de Insolventieverordening onder meer is bepaald dat de lex concursus, het recht van de lidstaat waar de faillissementsprocedure is geopend, bepalend is voor alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen. Hieronder valt de onderhavige vordering, nu deze voortvloeit uit een insolventieprocedure en door de curator ten behoeve van de boedel is ingesteld.

Daarnaast is Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 5 WCC, nu de onderhavige vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van de bestuurder van een buitenlandse vennootschap, die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en waarvan het faillissement in Nederland is uitgesproken. Voornoemd artikel behelst een uitzondering op de incorporatieleer en bepaalt:

Op grond van al het bovenstaande is de Nederlandse rechter bevoegd om van de vordering kennis te nemen en is het Nederlandse recht van toepassing. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, nu de artikelen 2:248/138 BW een species zijn van het bepaalde in artikel 6:162 BW, het feitelijk weinig verschil maakt welk vennootschapsrecht van toepassing is op de rechtspersoon, omdat het hierbij gaat om wat aan de bestuurder persoonlijk kan worden verweten in het licht van zijn algemene verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening. Aangezien het hierbij gaat om een mogelijke onrechtmatige daad die door de bestuurder in Nederland zou zijn gepleegd jegens Nederlandse schuldeisers, dient dit naar internationaal conflictenrecht beoordeeld te worden naar Nederlands recht.

Ingevolge artikel 2:138 lid 2 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW, dan wel art. 3:15i BW. Hieraan is het vermoeden verbonden dat zulks een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Tegen dit vermoeden kan het bestuur wel tegenbewijs leveren.

De curator doet een beroep op het niet nakomen van de verplichting ex artikel 2:394 BW. Als onbetwist staat vast dat over de drie jaren voorafgaand aan het faillissement geen jaarrekeningen van Movietech zijn gedeponeerd. Echter, de wijziging van de WFBV heeft volgens de Memorie van Toelichting onder meer tot gevolg dat de informatieverplichtingen —zoals de verplichting in het kader van de jaarrekening— niet meer van toepassing zijn op EU vennootschappen. Aan het niet deponeren van de jaarrekeningen zal dus worden voorbijgegaan, nu de WFBV niet meer van toepassing is op deze informatieverplichting.

Voorts beroept de curator zich op het niet nakomen van de verplichting ex artikel 2:10 BW. Blijkens de toelichting is lid 2 van dit artikel van overeenkomstige toepassing op formeel buitenlandse vennootschappen, opgericht naar het recht van een staat buiten de Europese Unie, zodat dit artikel niet van toepassing is op de onderhavige (Belgische) vennootschap. De verplichting een administratie te voeren op grond van artikel 3:15i BW is echter wel op buitenlandse vennootschappen van toepassing. In de MvA Kamerstukken II 1992–1993, nr. 6 p. 2 wordt hieromtrent opgemerkt: ‘Volgens dit wetsartikel [rechtbank: 3:15i BW] is een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. In het algemeen kan worden gesteld dat deze bepaling ook geldt voor buitenlandse rechtspersonen voorzover zij in Nederland een bedrijf uitoefenen.’

De terminologie van artikel 3:15i BW komt overeen met het bepaalde in artikel 2:10 BW. Als zou komen vast te staan dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW — zoals de curator stelt en [gedaagde] betwist — dan volgt daaruit dat niet aan de verplichting genoemd in artikel 3:15i BW is voldaan.

De curator heeft gesteld dat de waarnemend curator, mr. Van Lange, geen administratie heeft aangetroffen in het pand van Movietech. Ook de voormalig curator mr. Bakker heeft geen administratie gevonden. Aan [gedaagde] is meermalen gevraagd de administratie te overleggen, zonder dat daaraan gevolg is gegeven. [gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de boekhouding niet is bijgehouden en de jaarstukken niet zijn opgemaakt. Dat er in het pand wel administratie aanwezig zou zijn —zoals namens [gedaagde] is betoogd— is door [gedaagde] niet onderbouwd, en de rechtbank heeft geen reden de conclusies van de curatoren inzake het ontbreken van enige administratie in twijfel te trekken. Ook tijdens de comparitie komt [gedaagde] ten aanzien van de (afwezigheid van de) boekhouding niet verder dan een enkele, niet onderbouwde of enigszins concreet gemaakte stelling. Uit een door de curator in het geding gebrachte faxbericht d.d. 4 december 2001 (productie 3 bij dagvaarding) van de toenmalige Belgische accountant van [gedaagde] blijkt overigens dat Movietech reeds in die periode administratieve problemen had en de zaken kennelijk niet op orde had. De conclusie luidt derhalve dat van een deugdelijke administratie geen sprake is geweest.

Bij de vaststelling dat er niet is voldaan aan de boekhoudverplichting, is rekening gehouden met de eisen die men aan een dergelijke administratie mag stellen. Van een gering verzuim was geen sprake. Hetgeen door [gedaagde] in dit kader naar voren is gebracht leidt niet tot een ander oordeel.

Het vorenstaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichting ingevolge artikel 2:10/3:15i BW. Dit betekent dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat — weerlegbaar — vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om dit vermoeden te weerleggen zou [gedaagde] aannemelijk moeten maken dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde] heeft op dat punt echter onvoldoende gesteld. Enerzijds voert hij aan dat het faillissement te wijten is aan een claim van de Belastingdienst uit 2001 en anderzijds is hij van mening dat de veranderde markt de oorzaak is van de ondergang van het bedrijf. Los van het feit dat deze beweerde oorzaken niet nader zijn onderbouwd, is hiermee het wettelijk vermoeden van artikel 2:138 lid 2 BW niet weerlegd. Dit leidt ertoe dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 2:138 BW vast staat.

[gedaagde] heeft voorts verzocht de omvang van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld te matigen, omdat de oorzaak van het faillissement is gelegen in externe factoren en de ondeugdelijkheden van geringe omvang en niet ernstig zijn.

[gedaagde] heeft echter onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de omvang van de aansprakelijkheid redelijkerwijs zou moeten worden gematigd, zodat dit verweer faalt.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: