CRvB, 06-09-2007, nr. 06/17AW, nr. 07/1880AW, nr. 07/1888AW

Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

Betrokkene is met ingang van 1 februari 2001 aangesteld in de functie van winkel-medewerkster bij de Diergaarde Blijdorp. Zij heeft haar werkzaamheden in mei 2003 neergelegd wegens klachten aan haar arm en schouder. In het kader van haar re-integratie heeft zij haar werkzaamheden (langzaam aan) hervat. Op 27 april 2004 heeft zij een gesprek met haar bedrijfsleider gehad waarin naar voren is gekomen dat werkdagen van

8 uur nog teveel zijn en waarin een conflict is ontstaan over een al dan niet negatieve uitstraling van betrokkene. Later die dag heeft betrokkene haar werkzaamheden gestaakt en heeft zij zich ziek laten melden.

Appellant heeft vervolgens betrokkene bij brief van 29 april 2004 opgedragen zich op 1 mei 2004 te melden op haar werk. Bij niet verschijnen zou betrokkene wegens werk-weigering ontslagen worden. Betrokkene is niet op haar werk verschenen. Bij besluit van 4 mei 2004 heeft appellant betrokkene op grond van artikel 79, eerste lid, aanhef en onder j, van het Ambtenarenreglement Rotterdam (hierna: AR) de disciplinaire straf van ontslag opgelegd met als ingangsdatum 1 mei 2004. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 30 september 2004 (hierna: bestreden besluit).

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant opgedragen opnieuw op de bezwaren van betrokkene te beslissen. Na ambtshalve te hebben overwogen dat betrokkene werkzaam was in een ambtenaarrechtelijke rechtsbetrekking, heeft de rechtbank geoordeeld dat betrokkene ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld voorafgaande aan het primaire besluit haar zienswijze naar voren te brengen en dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet van een motivering is voorzien. Appellant heeft naar het oordeel van de rechtbank met het bestreden besluit voorts geen blijk gegeven van een heroverweging op grondslag van de bezwaren van betrokkene.

Het op 24 januari 2006 ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit is door appellant niet langer gehandhaafd. Bij het op 6 maart 2006 genomen besluit heeft appellant de bezwaren van betrokkene opnieuw ongegrond verklaard en betrokkene op grond van artikel 91, eerste lid, van het AR, met ingang van 1 juli 2004 ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van haar betrekking, anders dan op grond van ziekten of gebreken.

De Raad zal allereerst ingaan op de grief van appellant dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om de zitting te verdagen niet heeft gehonoreerd. De Raad stelt vast dat de rechtbank met het oog op het voorkomen van een ongewenste verlenging van de procedure, reeds op 4 augustus 2005 heeft meegedeeld voornemens te zijn de zaak op

3 november 2005 te behandelen. Op 14 september 2005 zijn daartoe de uitnodigingen verzonden. De Raad ziet niet in dat appellant niet eerder dan op 10 oktober 2005 had kunnen meedelen dat de medewerker van appellant die de zaak behandelt op maandag en op donderdag niet werkt. De Raad is van oordeel dat onder deze omstandigheden het niet honoreren van het verzoek om uitstel, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak dient te leiden.

Ten aanzien van de vraag of betrokkene ambtenaar is in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet (hierna: AW) overweegt de Raad als volgt.

Op grond van artikel 1 van de AW is ambtenaar in de zin van deze wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Tot de openbare dienst behoren volgens het tweede lid alle diensten en bedrijven door de Staat en de openbare lichamen beheerd.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen kan een stichting tot de openbare dienst behoren indien op grond van haar statuten blijkt van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid. Op grond van de statuten van de Diergaarde Blijdorp zoals gewijzigd op 8 juli 2002 en die golden ten tijde van het ontslag van betrokkene, wordt haar bestuur benoemd, geschorst en ontslagen door het gemeente-bestuur op voordracht van de Raad van Toezicht. Voorts heeft het gemeentebestuur een goedkeuringsrecht bij benoeming van de leden van de Raad van Toezicht. Voor het vaststellen van de begroting, het vaststellen van het bestuursreglement, het aangaan van overeenkomsten en het nemen van besluiten ten aanzien van het personeel, is (anders dan voorheen) geen goedkeuring van het gemeentebestuur vereist. Er is voorts geen sprake van een uit de statuten blijkende overwegende invloed op het financiële beheer. Naar het oordeel van de Raad is de invloed van de gemeente Rotterdam zoals die aldus blijkt uit deze statuten onvoldoende om te kunnen spreken van een overwegende overheidsinvloed op doelstelling, beheer en beleid van de Diergaarde Blijdorp. Sedert de statutenwijziging van 8 juli 2002 behoort de Diergaarde Blijdorp naar het oordeel van de Raad dan ook niet (langer) tot de openbare dienst in de zin van artikel 1 van de AW.

Als gevolg daarvan was betrokkene onder de nieuwe statuten en ten tijde van het aan haar verleende ontslag niet meer in openbare dienst werkzaam en dus evenmin ambtenaar in de zin van artikel 1 van de AW. Niettemin ziet de Raad aanleiding betrokkene uit-sluitend voor dit geding nog wel als zodanig aan te merken, zodat de Raad ingevolge artikel 18, eerste lid, onder a, van de Beroepswet op het hoger beroep tegen de aangeval-len uitspraak kan en zal beslissen. Daartoe is het volgende overwogen. Betrokkene is met ingang van 1 februari 2001 aangesteld als ambtenaar bij de Diergaarde Blijdorp, die op dat moment behoorde tot de openbare dienst van de gemeente Rotterdam. Op haar ambtelijke aanstelling was het AR van overeenkomstige toepassing en met de statuten-wijziging van 8 juli 2002 is daarin geen enkele wijziging gebracht. Voorts is de directie van de Diergaarde Blijdorp zich daarna jegens betrokkene blijven gedragen als ware zij bestuursorgaan; zij heeft de beslissing tot ontslag neergelegd in een vorm die past bij besluitvorming jegens een ambtenaar, er is een bezwaarprocedure gevolgd en betrokkene is verwezen naar de bestuursrechter. Eerst in hoger beroep heeft appellant, naar aanleiding van de ambtshalve overweging van de rechtbank, zijn twijfel uitgesproken over de status van de Diergaarde Blijdorp en daarmee over de status van betrokkene. Tot slot overweegt de Raad dat partijen tot in hoger beroep, geruime tijd na de ontslagverlening, uitvoerig hun inhoudelijke standpunten naar voren hebben gebracht en dat de Raad tot definitieve geschilbeslechting in staat is.

Over het partijen verdeeld houdende geschil overweegt de Raad het volgende.

Hij stelt vast dat het bestreden besluit is genomen door appellant. Ingevolge artikel 12, zesde lid, van de Statuten, beslist echter de Raad van Toezicht op een door een personeelslid gemaakt bezwaar in een arbeidsgeschil. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen.

Voorts stelt de Raad met de rechtbank vast dat betrokkene in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet in de gelegenheid is gesteld voorafgaande aan het primaire besluit haar zienswijze te geven en dat bij het bestreden besluit geen motivering is vermeld. Volstaan is met het verwijzen naar een mondeling advies van de Raad van Toezicht. Met de rechtbank is de Raad verder van oordeel dat uit het besluit op geen enkele wijze blijkt van een heroverweging van het primaire besluit op grondslag van het bezwaar waarbij betrokkene overigens medische informatie had verstrekt. Ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dient de beslissing op het bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Het bestreden besluit is daarmee in strijd. Gelet op al deze gebreken heeft de rechtbank dit besluit op juiste gronden vernietigd en slaagt het hoger beroep niet. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

Het beroep van betrokkene wordt volgens vaste rechtspraak van de Raad overeen-komstig het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, en artikel 6:24 van de Awb, geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 6 maart 2006. Bij dit nieuwe besluit op bezwaar handhaaft appellant niet langer de disciplinaire straf als ontslaggrond. Appellant baseert het ontslag thans op ongeschiktheid van betrokkene voor de vervulling van haar betrekking. Deze wijziging is (opnieuw) niet voorzien van enige motivering. Het besluit is dus wederom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Met de bij brief van

23 april 2007 gegeven motivering, die dus ruim een jaar na het besluit werd verstrekt, kan dit gebrek naar het oordeel van de Raad niet worden geacht te zijn geheeld.

Voorts bieden de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geen enkele feitelijke grondslag voor dit ongeschiktheidsontslag. De enige motivering die appellant voor de ongeschiktheid van betrokkene heeft gegeven, betreft namelijk het niet voldoende meewerken door betrokkene aan haar re-integratie, onder meer omdat zij op 1 mei 2004 niet op haar werk is verschenen. Betrokkene heeft echter van meet af aan aangevoerd dat zij ziek was waartoe zij ook medische informatie aan appellant heeft doen toekomen. Appellant heeft vervolgens nagelaten de medische situatie van betrokkene op enigerlei wijze te laten toetsen door een (bedrijfs)arts. Zo er al sprake zou zijn van het niet meewerken aan de re-integratie, dan betreft dit naar het oordeel van de Raad veeleer een aspect van ziekteverzuimbegeleiding in welk kader appellant specifieke bevoegdheden zijn toegekend. Appellant was dus niet bevoegd betrokkene ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor het vervullen van haar betrekking.

Gezien het voorgaande zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het besluit van

6 maart 2006 vernietigen. Aangezien naar het oordeel van de Raad de gebreken die aan dit besluit kleven bij een nieuw besluit op bezwaar niet kunnen worden hersteld, zal de Raad zelf in de zaak voorzien en ook het besluit van 4 mei 2004 herroepen.

Betrokkene heeft bij het aanvullend bezwaarschrift verzocht om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Nu de Raad het besluit van 4 mei 2004 zal herroepen wegens aan appellant te wijten onrechtmatigheid is er aanleiding appellant op grond van artikel 7:15 in verbinding met artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten van betrokkene in bezwaar. Deze kosten worden begroot op

€ 644,- aan kosten van rechtsbijstand.

In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding appellant op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 805,- aan kosten van rechtsbijstand.

Q