Rb. Rotterdam, 24-12-2013, nr. C/10/438456 / KG ZA 13-1277

Op 23 april 1990 heeft Koninklijke PTT Nederland N.V. (thans Koninklijke KPN) de volgende verklaring afgelegd:

“……

Verklaart zich hiermede op grond van artikel 403 lid 1 letter f van BW 2 Titel 9 met ingang van heden tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de rechtshandelingen van PTT Telecom B.V. voortvloeiende schulden.

……”

PTT Telecom B.V. heet thans KPN B.V..

Vodafone en KPN hebben als bedrijfsactiviteit onder meer het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken en communicatiediensten.

Vodafone heeft voor de afname van wholesale breedbandtoegang een raamovereenkomst met KPN gesloten inzake Wholesale Broadband Access, bestaande

uit een hoofdtekst en 6 Annexen (hierna: de RoWBA).

In de hoofdtekst van de RoWBA staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“……

Artikel 1 / Annexen; begripsomschrijvingen

De hierna genoemde annexen:

Annex 1 – Dienstbeschrijving

Annex 2 – Technische specificaties

Annex 3 – Procedures en serviceniveaus

Annex 4 – Tarieven

Annex 5 – Geografische dekking en WAP locaties

Annex 6 – Afkortingen

vormen een integraal onderdeel van deze Raamovereenkomst. Deze annexen zijn voor partijen bindend als ware de inhoud in de tekst zelf opgenomen. In geval van tegenstrijdig-heid tussen de inhoud van een annex, zoals eventueel geamendeerd, en de hoofdtekst van de Raamovereenkomst prevaleert hetgeen in de hoofdtekst van de Raamovereenkomst is bepaald.

……

Artikel 6 / Gebruik

De Verbindingen voldoen aan de specificaties zoals neergelegd in deze Raamovereen-komst.

……

Artikel 11 / Service levels

Partijen komen de service levels overeen die zijn opgenomen in annex 3.

KPN zal alle nodige maatregelen treffen om een goede werking en de continuïteit van de overeengekomen dienstverlening te waarborgen. KPN staat ervoor in dat de overeen-gekomen dienstverlening door vakkundig en gekwalificeerd personeel en met gebruik van de juiste materialen wordt uitgevoerd.

In Annex 3 RoWBA staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“……

3 Generieke procedures en serviceniveaus voor WBA ADSL(2+)

……

KPI’s voor informatie sytemen

……

Storing tijdens levering (order incident)

Als een Verbinding bij oplevering niet blijkt te werken dan gaat de procedure “ storing tijdens

levering” in werking. De WBA Wholesale Levering is verantwoordelijk om deze storing op te

heffen. De WBA Wholesale Levering bepaalt ook of er dataverkeer heeft plaatsgevonden over de

Verbinding. Het doel van dit proces is om een spoedige reparatie te waarborgen door alle netwerk-

elementen te controleren. Storing tijdens levering is onderdeel van het leverproces en niet van het

serviceproces.

Serviceniveaus en support

Dit hoofdstuk bevat de serviceniveaus voor de WBA dienst. Deze serviceniveaus gelden voor oplossing van service incidenten. Dit zijn de storingen op de verbindingen die na oplevering goed hebben gefunctioneerd. Service incidenten zijn de storingen wanneer de service volledig is onderbroken.

Voor de performance Incidenten, de situaties waarin de service niet volledig is onderbroken, geldt de target hersteltijd van 50 kantooruren. KPN is gerechtigd om service incidenten te veranderen in performance incidenten als blijkt dat de KPN service niet volledig was onderbroken.

Onterechte storingen

Wholesaleklant dient een zodanig goede storingsanalyse te plegen dat niet meer dan 5% van de storingen onterecht aan KPN wordt gemeld.

Beschikbaarhied van de WAP poort

Netwerk management en Service & Ondersteuning

KPN heeft een proactieve storingsafhandeling voor de WBA dienst. De dienst wordt 24 uur per dag

7 dagen per week bewaakt door KPNs eigen service center. De storingen worden proactief bewaakt. Dienstgenerieke storingen worden gemeld via Service Web. Wholesaleklant wordt proactief geïnformeerd mocht er een dienstgenerieke sotring plaatsvinden.

Wholesaleklant kan 7 dagen per week storingen indienen via Service Web via de WebGUI of een XML interface. De storing wordt in behandeling genomen met inachtneming van de servicevorm die voor de specifieke Verbinding is afgenomen.

Wholesaleklant is verantwoordelijk voor het inrichten van een eerstelijns support voor zijn eind-gebruikers. De eindgebruiker van Wholesaleklant heeft geen ingang bij de WBA service desk.

Melden van een storing

Het melden van een storing gaat via Service Web. Dit kan via een WebGUI of met een XML interface. Na het melden van een storing ontvangt Wholesaleklant een ticket nummer van de gerapporteerde storing. Dit ticketnummer is het kenmerk waarmee alle communcatie zal plaatsvinden. Wholesaleklant heeft de mogelijkheid om zijn eigen kenmerk aan deze storing te geven. Statusveranderingen van storingen zullen gemeld worden via Service Web. Order en service incidenten worden alleen geaccepteerd als deze op Service Web zijn aangemeld, en kunnen dan ook pas geëscaleerd worden. Telefonisch worden er geen incidenten geaccepteerd.

Om te voorkomen dat onterechte storingen aan KPN worden gemeld, die zich niet bevinden in KPN domein, zal Wholesale klant gebruik maken van de aangeboden WBA diagnose functies (zie hoofdstuk 3.23).

……

5 Diversen

……

Rapportage

KPN zal Wholesaleklant voorzien van een maandelijkse klantrapportage waarin de performance op het gebied van levering en service wordt gerapporteerd. Deze rapportage wordt door KPN op reguliere basis besproken met Wholesaleklant.

……

Tijdelijk verlaagd serviceniveau voor Fiber to the Home

In afwachting van verbetering van het serviceniveau van Reggefiber is de SLA op FttH tot nader order niet van toepassing.

……

Service Answer tijden

Een bevestiging dat levering mogelijk is gebeurt via een bevestigingsbericht inclusief plandatum, genaamd Service Answer (SA).

In onderstaande tabel worden de streefnoemen beschreven voor een Service Answer van een bepaald type

Standaard levertijden

Plannen op wensdatum klant

Deze KPI geldt alleen voor clean orders en indien wensdatum voor levering na de minimale levertijd ligt. Exclusief de niet aan KPN verwijtbare herplanningen (zoals vastgelegd in COIN).

Leverbetrouwbaarheid

Bij elke procent afwijking van de forecast wordt het serviceniveau voor leverbetrouwbaarheid met hetzelfde percentage omlaag bijgesteld.

……

6 WBA CM/SQ ADSL(2+), VDSL, FttH op basis van Ethernet

In deze paragraaf staan de uitzonderingen beschreven van het lever- of serviceproces t.o.v. de al genoemde processen in deze Annex.

Voor KPI’s zie 6.2 t/m 6.5

……

Service Answer tijden

Een bevestiging dat levering mogelijk is gebeurt via een bevestigingsbericht inclusief plandatum,

Genaamd Service Answer (SA).

In de onderstaande tabel worden de streefnormen beschreven voor een Service Answer van een bepaald type.

……”

Vodafone heeft voor de levering van de verschillende diensten met KPN een raam-overeenkomst inzake de levering van Wholesale VISP Diensten gesloten, bestaande uit een hoofdtekst, een side letter en 3 Annexen (hierna: de RoVISP).

In de hoofdtekst van de RoVISP staat, voor zover hier van belang het volgende:

“……

Artikel 1 / Diensten; bijlagen; begripsomschrijvingen

KPN levert onder de voorwaarden als genoemd in de Raamovereenkomst aan Vodafone de Diensten zoals gespecificeerd in de bijlagen bij de Raamovereenkomst.

De hierna genoemde bijlagen (inclusief annex(en):

- Side Letter

- Bijlage 1 – Service Description VISP en Service Description Rent-A-SIP

- Bijlage 2 – Operational Manual VISP

- Bijlage 3 – Tariff Schedule VISP

vormen een integraal onderdeel van deze Raamovereenkomst. Deze bijlagen zijn voor partijen bindend als ware de inhoud in de tekst zelf opgenomen.

……

In geval van tegenstijdigheid tussen de inhoud van de bijlagen en de tekst van de Raam-overeenkomst prevaleert hetgeen in de Raamovereenkomst is bepaald, tenzij in een bijlage expliciet wordt afgeweken van de Raamovereenkomst.

……

Artikel 2 / Onderwerp; algemeen

……

Indien Vodafone een of meer Diensten niet langer wenst af te nemen van KPN en de betreffende activiteiten wenst onder te brengen bij Vodafone en/of derden, zal Vodafone dit mededelen aan KPN en zal KPN een impactanalyse opstellen als nader beschreven in Bijlage 1 bij de Raamovereenkomst. KPN zal meewerken aan een proces om de betreffende activiteiten onder te brengen bij Vodafone. KPN is gerechtigd daarvoor aan Vodafone een nader overeen te komen redelijke vergoeding te verlangen.

……

Artikel 11 / Service levels

Partijen komen de service levels overeen die zijn opgenomen in Bijlage 1 bij de Raam-overeenkomst.

Indien de verplichtingen ten aanzien van service levels in Bijlage 1 door KPN gedurende drie maanden achtereenvolgens en/of in een periode van zes maanden gedurende meer dan 3 maanden niet zijn nagekomen is KPN zonder nadere ingebrekestelling in verzuim. De kosten die door KPN voor deze periode in rekening zijn gebracht worden met terugwerkende kracht naar rato verlaagd en op verzoek van Vodafone in mindering gebracht op de eerstvolgende factuur.

……”

In de door KPN c.s. overgelegde – ondertekende – versie van Annex 1 RoVISP staat - voor zover hier relevant - het volgende:

“……

VISP Business model

……

General

KPN acknowledges that the modular approach of the VISP Services allows SP to insource some or all VISP Services. KPN will cooperate with such insourcing, after having made an impact analysis. As these type of changes can require new Processes and IT interfaces a timely announcement is needed. A quarterly meeting where the Roadmap is shared and the portfolio developments are shared will be scheduled.

Parties will follow the change order process in order to prepare the implementation of changes as described in chapter (…) of this Service Description.

KPN Acknowledges that SP can connect alternative infrastructures to the platform. KPN will cooperate with adding new infrastructures. For these kinds of request the change management procedure will apply.

KPN is allowed to give reasonable instruction to SP regarding the use of VISP Services.”

……

Changes in the functionality or process of the VISP Service

SP is entitled to request changes in the functionality and/or the scope of the Services. Such al change can consist of development or downscaling the Services and/or insourcing part of Service and are not included in the regular Change process of the VISP. These changes can lead to additional costs (one-off fee and/or recurring fee).

…

If SP wishes a change in the functionality, process and/or scope of the VISP Service, SP will notify KPN of the nature and content of the requested change. Within 15 business days after reciept of this notification, KPN will provide SP with:

* if the described change is possible / not possible in the VISP environment

* if the asked changes impact the ability of KPN to render the Services;

* a planning when KPN is able to implement the requested change;

* a cost proposla for the desired change

…

6 Helpesk service levels and reporting

To assess the quality of the VISP Service Key Performance Indicators (KPI’s) are used. The performance of the VISP Services is measured against pre defined KPI values as mentioned in this chapter.

Definitions

The table below shows the KPI’s for which KPN will set up a reporting system. Per KPI the unit in which it is measured is defined

Table 4: KPI’s

Order acceptaton time

Onder acceptation time is defined as the time between order received by KPN and sending a planned delivery date or order denial to the End User. Since a cooling off period can be used, the actual cooling off period is exluded in calculating the order acceptation time. The KPI is calculated as the average time measured over alle orders which reached the “end state” in the measured period.

Delivery time

Delivery time is defined as the time between sending the planned delivery date and the technical completion of the order or in case the order can not be delivered, the denial of the order. The KPI is calculated as the average time measured over all orders which reached the “end state” in the measured period.

Call response time

The call response time is defined as the time needed to answer a phone call from an End User as described in paragraph 7.3. The KPI is calculated as an average of all received and answered cals measured per hour.

Abandon rate

Abandoned cals are defined as calls that have been received but not answered after call response service level, caused by the End User to end the call. The KPI is calculated as an average percentage of all calls received measured per hour.

Email response time

The response time of the heldesk is defined as the time needed to answer an email from an End User as described in paragraph 7.3. The KPI is calculated as an average of all received and answered emails measured per working day.

Letter response time

The response time of the helpdesk is defined as the time needed to answer an email from an End User as described in paragraph 7.3. The KPI is calculated as an average of all recived and answered emails measured per working day.

Reporting period

All KPI’s are measured per calendar month. The KPI’s are claculated based on the data collected during the reporting period. As a result a monthly report can be presented.

KPI values

The table below shows the pre-defined KPI values. Each reporting period these values are compared with the acual measured values.

Table 5: Target

In the event KPN stucturally doesn’t comply with the agreed KPI values, KPN will provide SP with a detailed plan on how these service levels will be improved.

......

Report properties

Medium

KPN will make the report available to SP via FTP every first day of each calendar month. KPN will set up a FTP server where SP can download the report from via secured connecton. This server also stores the history of reports for a period of at least 1 month.

Format

KPN will make the report available in a mutually agreed format between KPN and SP.

Dependencies

Based on SP’s forecast on subscriptions, KPN calculates the expected number of contact events to be received.

If the forecst deviates with more than 10%, KPN cannot vouch for the delivery according to the agreed service levels.

Service calls need to be forecasted by KPN on the existing base.”

In de Annex 2 RoVISP staat - voor zover hier relevant - het volgende:

“……

5. Abuse

5.2.1.1. Chargeable use

……

Proactively it is being enforced by terminating all outgoing Off-net Calls automatically after 120 minutes on Supplier’s voice platform.

Reactively an End User is being warned by e-mail when a first threshold is being reached. For further specifications see paragraph End User Communication. If the End User crosses the second threshold all VoIP Service Accounts are being suspended.

……

Completeness and accuracy

Supplier has taken the following measures to assure complete an accurate billing:

A.Samples are created and reviewed before the invoices are finalized. These samples consist of:

- Existing End Users (to verify billing of existing customer base)

- End Users which bought a new product (to verify configuration of the new products)

- End Users which use products with variable billing items (to verify traffic, VoIP minuter, etc.)

B.The billing summary (revenu total and no. of invoices) is checked with the KING data

(no. of invoice, errors, read invoices and revenues) to qurantee complete import.

Supplier is responsible for the verification of the above mentioned items A and B. SP has the responsibility to evaluate the completeness of the content based on the data offered.

……

KPN c.s. hebben aangevoerd dat de vordering jegens Koninklijke KPN dienen te worden afgewezen op grond van het feit dat Koninklijke KPN geen partij is bij de tussen Vodafone en KPN gesloten overeenkomsten. De in rechtsoverweging 2.1. geciteerde

‘403-verklaring’ ziet uitsluitend op aansprakelijkheidstelling door uit de rechts-

handelingen van (thans) KPN, voortvloeiende schulden en dient slechts ter zekerheid voor schuldeisers van KPN vanwege het feit dat haar financiële toestand niet is af te leiden uit een eigen boekhouding omdat die boekhouding met die van haar Koninklijke KPN is geconsolideerd, aldus KPN c.s..

De voorzieningenrechter overweegt dat Koninklijke KPN geen partij is bij de RoWBA en de RoVISP en derhalve niet rechtstreeks jegens Vodafone aansprakelijk is voor de nakoming van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen van KPN.

De ‘403-verklaring’ maakt dit niet anders, nu die slechts ziet op aansprakelijkheidstelling van PTT Nederland N.V., thans Koninklijke KPN, voor uit de rechtshandelingen van KPN voortvloeiende schulden en uit de verklaring geenszins kan worden afgeleid dat Koninklijke KPN de aansprakelijkheid voor alle verbintenissen van KPN op zich neemt. Dit brengt met zich mee dat de vorderingen jegens Koninklijke KPN zullen worden afgewezen.

Spoedeisend belang

Vodafone heeft met haar stelling dat nakoming door KPN van de uit de RoWBA en RoVISP voortvloeiende verplichtingen voor haar van essentieel belang is om op correcte wijze uitvoering te kunnen geven aan de door Vodafone met haar cliënten gesloten en nog te sluiten, contracten die zien op haar aanbod inzake ‘Vast Bellen en Internetten’ en ‘Thuis Internet, Bellen & TV’ haar spoedeisend belang, dat door KPN c.s. wordt betwist, bij de vorderingen onder A voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt.

De vorderingen onder B zien alle op uit RoVISP en RoWBA en uit de daarbij behorende annexen voortvloeiende rapportageverplichtingen en de nakoming ervan tot de datum van het vonnis. Vodafone heeft – tegen het licht van de betwisting ervan door KPN c.s. – onvoldoende onderbouwd dat zij daarbij een zodanig spoedeisend belang heeft dat dat een voorlopige voorziening rechtvaardigt. Bij dat oordeel weegt mee dat Vodafone weliswaar heeft gesteld dat zij bij KPN op nakoming van de verplichtingen heeft aangedrongen, doch dat dit onvoldoende blijkt uit de door haar overgelegde stukken.

Voorts weegt mee dat partijen in artikel 11.2 hoofdtekst RoVISP (zie 2.7) een regeling hebben getroffen waarmee – naar voorlopig oordeel – ook niet nakoming van de door Vodafone bedoelde verplichtingen, indien daarvan sprake is – tussen partijen (slechts) leidt tot een financiële compensatie, waarmee het (spoedeisend) belang bij deze vorderingen van Vodafone is beperkt tot een geldelijk belang, waarvoor, zoals ook Vodafone bekend zal zijn, in kort geding strengere normen gelden.

Het onder B gevorderde zal daarom worden afgewezen vanwege het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang.

Vorderingen jegens KPN onder A

Nu de vorderingen onder 12 en 35 identiek zijn aan respectievelijk de vorderingen onder 11 en 33 zullen deze vorderingen reeds hierom worden afgewezen.

De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling van de vorderingen onder A

de volgende indeling hanteren:

I. Medewerking insourcing - vorderingen 1, 2 en 3;

II. Klachtafhandeling - vorderingen 4 en 5;

III. Rapportages - vorderingen 6 tot en 11, 13 tot en met 34, 36 tot en met 49,

A. vorderingen onder 6 tot en met 11 en 13,

B. vorderingen onder 14 tot en met 34, 36 en 37,

C. vorderingen 38 en 39,

D. vorderingen 40 tot en met 49;

IV. Activaties en migratie-vordering - vordering 50 tot en met 57

V. Misbruikpreventie en debiteurenbeheer - vorderingen 58 tot en met 61

VI. Facturering - vorderingen 62 tot en met 64

VII. Continuïteit Dienstverlening - vordering 65

De voorzieningenrechter neemt het volgende als uitgangspunt.

Partijen hebben elk een eigen versie van de Annexen 1 en 2 RoVISP overgelegd en twisten over de vraag welke versie tussen Vodafone en KPN is overeengekomen. Gelet op het feit dat de voorzieningenrechter binnen dit kort geding niet heeft kunnen vaststellen wie van partijen op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft, zal de voorzieningenrechter alleen uitgaan van die verplichtingen die zowel in de door Vodafone overgelegde versie als in de door KPN c.s. overgelegde versie zijn opgenomen. De voorzieningenrechter zal daarbij ten behoeve van de overzichtelijkheid, de paragraafindeling aanhouden van de door KPN c.s. overgelegde versies van de Annexen 1 en 2 RoVISP omdat tussen partijen wel vaststaat dat die versies gelden indien en voor zover niet anders is overeengekomen.

KPN c.s. heeft haar stelling dat Annex 3 RoWBA (zie 2.5) tussen partijen niet van toepassing is onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. In de hoofdtekst RoWBA wordt onder 1.1 verwezen naar de tussen Vodafone en KPN overeengekomen Annex 3 en KPN c.s. heeft ter onderbouwing van het door hen gevoerde verweer meerdere malen verwezen naar deze Annex 3 RoWBA.

I. Medewerking insourcing - vorderingen 1, 2 en 3

Vodafone vordert, onder 1, 2 en 3, nakoming van hetgeen Vodafone en KPN onder artikel 2.8 hoofdtekst (zie 2.7) en § 1.2.4 en § 2.4.2. Annex 1 RoVISP (zie 2.8), met elkaar zijn overeengekomen aangaande insourcing.

Vodafone heeft, in navolging van haar brief van 1 oktober 2013, KPN op 4 oktober 2013 een concept insourcing overeenkomst doen toekomen. Hierin heeft KPN aangegeven

de Front Office Helpdesk op korte termijn vanuit haar Service Center in Maastricht te zullen gaan verzorgen. Daarnaast heeft Vodafone aan KPN haar ambitie kenbaar gemaakt om de back office activiteiten (klachtafhandeling, migratie van klanten, orderverwerking) voor

1 april 2013 over te nemen. Vodafone wil uiteindelijk (fasegewijs) alle VISP customer operations ten behoeve van haar “Vast Bellen en Internetten” en “Thuis Internet, Bellen & TV” aanbod zelf gaan verzorgen.

KPN stelt dat zij op 25 oktober 2013 aan Vodafone een impact analyse voor de insourcing heeft doen toekomen en derhalve niet tekort geschoten is in de nakoming van haar uit de hoofdtekst en Annex 1 van de RoVISP voortvloeiende verplichtingen. Uit deze impact analyse, die op 31 oktober 2013 binnen de bijeenkomst van de stuurgroep is besproken, blijken nog enkele complicaties aangaande de implementatie van de verzochte insourcing, zoals ondermeer het niet kunnen overdragen van een deel van de activiteiten vanwege de complexiteit van de IT systemen en de specifieke kennis daarvan bij de medewerkers van KPN. Vodafone heeft als streefdatum voor de actieve migratie 31 december 2013 genoemd.

Op 14 november 2013 heeft een eerste overleg plaatsgevonden tussen Vodafone en KPN over de migratie van de actieve base. Voor zover Vodafone nog een aanvullend overleg zou wensen, is KPN daar zonder meer toe bereid. Vodafone heeft echter nooit een dergelijk verzoek bij KPN gedaan.

Tot slot betwist KPN dat zij tekort is geschoten jegens Vodafone aangaande haar verplichting tot het bijwonen van kwartaalbesprekingen waarin de Roadmap met de planning en andere ontwikkelingen worden besproken, nu deze onderwerpen in de tweewekelijkse bijeenkomsten van de stuurgroep altijd op de agenda hebben gestaan.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van KPN kan de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen dat KPN tekort is geschoten in de nakoming van de haar onder artikel 2.8 hoofdtekst en § 1.2.4 en § 2.4.2 Annex 1 RoVISP voortvloeiende verplichten. Hiervoor zal nadere bewijsvoering binnen een bodemprocedure nodig zijn. Dat KPN bij het in gang zetten en/of de uitvoering van het insourcing-proces gestuit is op enkele complicatie is voorshands niet zondermeer een omstandigheid die (in zijn geheel) voor rekening en risico van KPN dient te komen.

Dit brengt met zich mee dat het onder 1, 2 en 3 gevorderde zal worden afgewezen.

II. Klachtafhandeling - vorderingen 4 en 5

Vodafone grondt haar vordering onder 4 en 5 op de in § 6.3 Annex 1 RoVISP opgenomen verplichting van KPN om 80% van de klachten die per e-mail binnen komen binnen 48 uur af te handelen en 80% van de klachten die per brief binnen komen binnen

7 dagen te behandelen (zie 2.7). Vodafone stelt onder meer dat uit de op pagina 3 van de - door haar als productie 28 - overgelegde Week Dashboard 2.0 van week 42 blijkt dat KPN voornoemde verplichtingen aangaande de klachtafhandeling niet is nagekomen.

KPN heeft ten verwere aangevoerd dat, alhoewel zij niet binnen respectievelijk 48 uur en 7 dagen 80% van de klachten die per e-mail en brief zijn binnengekomen afhandelt, dit niet aan haar kan worden toegerekend, omdat zij zich in voldoende mate heeft ingespannen om aan deze verplichting te voldoen.

Anders dan KPN heeft betoogd is voldoende aannemelijk geworden dat partijen bij het aangaan van deze verplichtingen voor KPN met betrekking tot de klachtafhandeling daadwerkelijk voor ogen hebben gehad dat KPN 80% van de klachten die per e-mail en per brief bij KPN binnen komen binnen respectievelijk 48 uur en 7 dagen zou afhandelen.

Nu KPN c.s. niet betwisten dat de overeengekomen percentages niet (steeds) zijn gehaald, liggen deze vorderingen voor toewijzing gereed.

De voorzieningenrechter zal aan deze veroordeling geen dwangsom als prikkel tot nakoming verbinden, nu - zoals KPN c.s. in dit kader heeft betoogd - artikel 11.2 van de hoofdtekst RoVISP aan Vodafone de mogelijkheid biedt om voor een dergelijk verzuim aan KPN een financiële sanctie op te leggen.

III. Rapportages - vorderingen 6 tot en 11, 13 tot en met 34, 36 tot en met 49

A. Vorderingen onder 6 tot en met 11 en 13

Vodafone stelt dat KPN niet voldoet aan haar uit § 6.2, § 6.3 en § 6.4.1 Annex 1 RoVISP voortvloeiende maandelijkse rapportageverplichtingen jegens haar, die zien op de klanten met het pakket “Vast Bellen en Internetten tot 40 Mbps via VDSL”. Voor deze klanten gelden de volgende KPI’s:

KPN c.s. heeft ten verwere het volgende aangevoerd.

Vodafone heeft geen rechtens te respecteren belang bij het onder 8 tot en met 11 gevorderde, dat ziet op rapportages aangaande “Front Offices” diensten, nu deze diensten deels al zijn overgegaan op Vodafone en met ingang van 21 december 2013 volledig door Vodafone zullen zijn overgenomen.

Ter onderbouwing van deze stelling verwijst KPN c.s. naar de tekst van een door haar op 26 juli 2013 - onder de naam “Vodafone thuis - Insourcing KPN ITNS CO activities” - gegeven presentatie bij Vodafone, waarover Vodafone en KPN op 2 september 2013 overeenstemming hebben bereikt (zie productie 15 zijdens KPN c.s.).

Subsidiair stelt KPN c.s. dat uit de business updates, die binnen de stuurgroep met Vodafone worden besproken, blijkt dat KPN aan de vorderingen onder 8 tot en met 11 al voldoet (zie producties 23 tot en met 26 van KPN c.s.). Daar komt nog eens bij dat KPN wekelijks aan Vodafone een front office rapport doet toekomen met daarin alle relevante data met toelichting.

Tot slot verwijst KPN c.s. naar de door Vodafone - als productie 16 - overgelegde brief

d.d. 2 augustus 2013 aan KPN, waarin Vodafone zelf melding maakt van het feit dat zij op basis van de wekelijks door KPN opgestelde “Week Dashboard 2.0 Vodafone” heeft kunnen vaststellen dat KPN de KPI’s met betrekking tot de klachtafhandeling niet is nagekomen.

De vordering onder 13 dient - in de visie van KPN c.s. - eveneens te worden afgewezen vanwege het ontbreken van een rechtens te respecteren belang, nu Vodafone te kennen heeft gegeven te gaan stoppen met het afnemen van order intakes voor xDSL diensten van KPN en voornemens is om deze dienst na 28 januari 2014 zelf te gaan uitvoeren.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

KPN c.s. heeft de vorderingen onder 6 en 7 niet gemotiveerd betwist. Hiermee ligt dit gedeelte van de vordering, als na te melden, voor toewijzing gereed. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

Binnen dit kort geding is - gelet op de gemotiveerde betwisting van KPN c.s. - niet vast te stellen in hoeverre KPN al voldoet aan het onder 8 tot en met 11 gevorderde.

Daar komt nog eens bij dat evenmin is vast te stellen in hoeverre Vodafone zelf de onder 8 tot en met 11 genoemde diensten heeft overgenomen en zij derhalve thans nog een redelijk belang heeft bij nakoming van dit gedeelte van de vordering door KPN.

Dit brengt met zich mee dat het onder 8 tot en met 11 gevorderde zal worden afgewezen.

Ten aanzien van het onder 13 gevorderde hebben KPN c.s. slechts aangevoerd dat Vodafone dit op korte termijn zelf zal overnemen, waarmee de vordering en het belang van Vodafone bij het gevorderde niet voldoende gemotiveerd is betwist. De vordering zal daarom voor de tijd dat de RoVISP tussen Vodafone en KPN van kracht is en Vodafone deze dienst nog niet heeft overgenomen, worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

B. Vorderingen onder 14 tot en met 34, 36 en 37

De in de door Vodafone overgelegde Annex 1 RoVISP opgenomen § 7.4, waarop de vorderingen onder 14 tot en met 37 (mede) zijn gebaseerd, is niet opgenomen in de door KPN c.s. - als productie 13 - overgelegde versie van de Annex 1 RoVISP.

Gelet op het onder 4.7 genomen uitgangspunt brengt dit reeds met zich mee dat het onder 14 tot en met 34, 36 en 37 gevorderde zal worden afgewezen.

C. Vorderingen onder 38 en 39

Vodafone grondt het onder 38 en 39 gevorderde op het niet nakomen door KPN van de uit § 13.4 en § 13.2 Annex 2 RoVISP (zie 2.9) voortvloeiende verplichtingen.

Vodafone en KPN zijn binnen § 13.4 Annex 2 RoVISP overeengekomen dat KPN dagelijks aan Vodafone creatie- en activatie data van de eindgebruiker en product-database aanbiedt. Naar voorlopig oordeel kan KPN aan deze bepaling voldoen door het dagelijks vernieuwen van de “End user and product database” en door Vodafone toegang tot die database te geven, dan wel een kopie daarvan ter beschikking te stellen. KPN c.s. stellen daaraan te voldoen en Vodafone heeft die stelling niet bestreden. Dit brengt met zich mee dat het onder 38 gevorderde zal worden afgewezen.

Vodafone en KPN zijn in § 13.2 Annex 2 RoVISP overeengekomen dat KPN, op verzoek van Vodafone, maandelijks een rapport opmaakt over het gegenereerde verkeer in de VPN van Vodafone binnen het netwerk van KPN.

Bij conclusie van antwoord heeft KPN c.s. nog aangevoerd dat zij op basis van haar huidige systemen, niet in staat is om maandelijks een specifiek op Vodafone toegespitst “traffic report” te leveren, nu het gebruik van Vodafone niet is te scheiden van het gebruik van andere providers op het netwerk. Dit verweer is door KPN c.s. niet eerder gevoerd, zoals blijkt uit de door Vodafone als productie 18 bij dagvaarding overgelegde brief, waarin KPN zich er juist op beroept dat een dergelijk rapport niet meer zou hoeven te worden geleverd vanwege het geringe volume van het dataverkeer van de cliënten van Vodafone.

KPN c.s. heeft dit verweer daarom onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. KPN is deze verplichting in § 13.2 Annex 2 RoVISP met Vodafone zelf aangegaan en heeft voordien, ook niet in voornoemde brief d.d. 30 augustus 2013, niet eerder aangegeven dat zij niet in staat is om hieraan uitvoering te geven.

Het voorgaande brengt met zich mee dat het onder 39 gevorderde zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

D. Vorderingen onder 40 tot en met 49

Vodafone grondt haar vorderingen onder 40 tot en met 49 op de uit § 5.4 Annex 3 RoWBA (zie 2.5) voortvloeiende maandelijkse klantrapportageverplichting van KPN jegens Vodafone, waarin de performance op het gebied van levering en service wordt gerappor-teerd. Vodafone heeft recht op en belang bij een veroordeling van KPN om maandelijks een WBA-rapportage te verstrekken die informatie bevat over de volgende onderdelen:

KPN c.s. heeft onder verwijzing naar § 5.6 Annex 3 RoWBA (zie 2.5) gesteld dat de tussen partijen overeengekomen SLA niet van toepassing zijn op glasvezelverbindingen. En daarbij opgemerkt dat de SLA waarover moet worden gerapporteerd, als bedoeld in de vorderingen (A)40 tot en met 43 zowel op glasvezel als op koperen verbindingen zien en (A)49 uitsluitend op glasvezel. Met de stelling dat de SLA niet zouden gelden ten aanzien van glasvezelverbindingen, is echter nog niet gegeven dat Vodafone geen belang zou hebben bij een maandelijkse rapportage over de bediening van haar cliënten. KPN c.s. heeft geen ander verweer ingebracht tegen de vorderingen onder 40 tot en met 43 en 48 en heeft de vorderingen onder 44 tot en met 47 niet betwist, zodat dit gedeelte van de vordering zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

Het onder 49 gevorderde zal worden afgewezen, gelet op het niet bestreden verweer van KPN c.s. dat de dienstverlening tussen KPN en Vodafone uit hoofde van de RoWBA en de RoVISP uitsluitend ziet op de consumenten-markt en § 8.2 Annex 3 RoWBA, waar dit gedeelte van de vordering op ziet, betrekking heeft op “WBA ZM KPI-5” en derhalve op de zakelijke markt.

IV. Activaties en migratie - vordering 50 tot en met 57

Vodafone grondt haar vorderingen onder 50 tot en met 57 op niet nakomen van KPN van de haar uit § 6 Annex 1 RoVISP (zie 2.8) voortvloeiende verplichting.

In de visie van Vodafone schiet KPN tekort in het tijdig activeren van klanten onder het Vodafone merk, met als direct gevolg dat abonnementen worden opgezegd. Dit geldt zowel voor klanten die al over een glasvezel-aansluitng beschikken, als voor klanten die nog niet over een glasvezelaansluiting beschikken.

Met KPN c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de hiervoor geciteerde tekst van § 6 Annex 1 RoVISP (zie 2.8) geen resultaatsverplichtingen vallen te lezen, zoals onder 50, 51 en 52 gevorderd. Voorshands gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat partijen met deze § 7.3 (bij KPN c.s. § 6.3) hebben beoogd dat KPN zich maximaal zou inspannen om de in de tabel opgenomen KPI’s te realiseren, nu onder de tabel het woord ‘Target’ staat vermeld en daarna de zin ‘In the event KPN structurally doesn’t comply with the agreed KPI values, KPN will provide SP (Vodafone) with a detailed plan on how these service levels will be improved’. Daarbij is van belang dat, zoals KPN c.s. hebben aangevoerd, in artikel 11.2 RoVISP tussen partijen een regeling is getroffen die zal neerkomen op een financiële compensatie voor Vodafone indien KPN gedurende drie of zes maanden de overeengekomen KPI’s niet haalt, zodat het treffen van een voorziening – als al met voldoende zekerheid zou kunnen worden aangenomen dat daarvan sprake is – minder voor de hand zou liggen.

Het voorgaande brengt met zich mee dat het onder 50, 51 en 52 gevorderde zal worden afgewezen.

Gelet op het onder 4.7 genoemde uitgangspunt zullen de vorderingen onder 53 tot en met 57 reeds afgewezen op grond van het feit dat de verplichtingen, waarvan Vodafone onder dit gedeelte van de vordering nakoming vordert, alleen zijn opgenomen in § 7.4 Annex 1 RoVISP, zoals deze door Vodafone is overgelegd. In het door KPN overgelegde exemplaar komt deze bepaling niet voor.

V. Misbruikpreventie en debiteurenbeheer - vorderingen 58 tot en met 61

Vodafone grondt haar vorderingen 58 tot en met 61 op het niet nakomen van KPN van de voor haar uit § 5.2. Annex 2 RoVISP voortvloeiende verplichtingen, waardoor zij aanzienlijke schade lijdt.

De onder vordering 58 opgenomen verplichting van KPN om misbruik van VoIP-verbindingen te voorkomen door proactieve beëindiging van alle uitgaande gesprekken na 120 minuten, is zowel de door Vodafone als de door KPN c.s. overgelegde versie van

Annex 2 RoVISP opgenomen en zal mitsdien, als zijnde overigens niet betwist, worden toegewezen.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

Gelet op het onder 4.7 genoemde uitgangspunt zullen de vorderingen onder 59 tot en met 61 worden afgewezen op grond van het feit dat de verplichtingen, waarvan Vodafone onder dit gedeelte van de vordering nakoming vordert, niet expliciet zijn opgenomen in de door KPN c.s. - als productie 15 - overgelegde Annex 2 RoVISP.

VI. Facturering - vorderingen 62 tot en met 64

Gelet op het onder 4.7 genoemde uitgangspunt zal het onder 62 gevorderde reeds worden afgewezen op grond van het feit dat de verplichting, waarvan Vodafone onder dit gedeelte van de vordering nakoming vordert, alleen zijn opgenomen in § 7.4 Annex 1 RoVISP, zoals deze door Vodafone is overgelegd.

Vodafone grondt haar vorderingen onder 63 en 64 op de uit § 7.1.4.A en

B Annex 2 RoVISP voor KPN voortvloeiende verplichtingen (zie 2.9), die KPN

- in de visie van Vodafone - niet nakomt.

Gelet op de gemotiveerde, met stukken onderbouwde, betwisting van KPN c.s. dat zij niet aan haar uit § 7.1.4. A en B Annex 2 RoVISP voortvloeiende verplichtingen voldoet, kan de voorzieningenrechter binnen dit kort geding niet vaststellen wie van partijen dienaangaande het gelijk aan zijn zijde heeft. Dit brengt met zich mee dat het onder 63 en 64 gevorderde eveneens zal worden afgewezen.

VII. Continuïteit Dienstverlening - vordering 65

Vodafone grondt haar vordering onder 65 op de uit § 3.21 en § 3.22 Annex 3 RoWBA voor KPN voortvloeiende verplichtingen (zie 2.5), die KPN - in de visie van Vodafone - niet nakomt.

Naar voorlopig oordeel voert KPN c.s. terecht aan dat KPN op grond van

§ 3.21 en § 3.22 Annex 3 RoWBA verplicht is om een pro-actief storingsbeleid te voeren, maar dat partijen binnen deze paragrafen niet zijn overeengekomen dat KPN uiterlijk de dag volgend op de dag dat een storing zich heeft voorgedaan, Vodafone hierover dient te informeren. Dit brengt met zich mee dat het onder 65 gevorderde zal worden afgewezen.

de proceskosten

Nu partijen ieder deels in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten draagt.