HR, 19-03-2019, nr. 17/04327

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 31 augustus 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 87.320,00 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (met inbegrip van een korting van 5% wegens een overschrijding van de redelijke termijn) de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van het bedrag van € 82.954,00.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Eindhoven, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat het hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat ten onrechte heeft vastgesteld op 87.320 euro.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 11 juli 2013 werd ´s nachts op het bedrijventerrein Papland in de gemeente Gorinchem een personenauto van het merk Volvo door de politie gecontroleerd. De auto werd op dat moment bestuurd door een man, W.1.Op de achterbank en in de kofferbak van de auto werden drie grote bruine kartonnen dozen en vier witte kartonnen dozen aangetroffen, waarin zich respectievelijk een hoeveelheid van bijna 19 kg hennep en een hoeveelheid van 60 kg (van een materiaal bevattende) amfetamine bleken te bevinden. De bestuurder W verklaarde tegenover de politie dat hij de bruine kartonnen dozen bij de betrokkene had opgehaald en dat hij daarmee naar het bedrijventerrein Papland in Gorinchem moest rijden. Daar zouden de bruine dozen worden overgedragen aan een ander. In de auto lagen – in overeenstemming met de verklaring van W – een TomTom en een briefje met het bewuste adres. Terwijl W onderweg was naar Gorinchem kreeg hij naar zijn zeggen een telefoontje met het bericht dat hij bij de McDonald’s in Nederweert moest stoppen. Daar gooiden twee mannen de witte dozen in de door W bestuurde auto. W verklaarde dat de betrokkene de man is die alles regelde. De auto waarin W reed stond in een loods in Weert. Met (onder meer) die auto werden drugstransporten uitgevoerd. Uit tapgesprekken blijkt dat op 10 en 11 juli 2013 veelvuldig telefonisch contact is geweest tussen onder meer de betrokkene, W en een Engels telefoonnummer.

5. De betrokkene verklaarde ter terechtzitting in eerste aanleg op 12 november 2013 het volgende. Hij had drie dozen met wiet bij zijn woning in de Volvo geladen. Hij wist dat het om 19 kg ging. Dat had volgens afspraak 20 kg moeten zijn, maar voor de aankoop van 20 kg was niet genoeg geld. De dozen moesten naar Papland 9 in Gorinchem worden gebracht. Het briefje dat bij W is aangetroffen is door de betrokkene geschreven. De betrokkene had Engelsen of Ieren ontmoet in een café in Panheel. Zij vroegen hem of hij wiet kon regelen en hij heeft iemand gevonden die de wiet kon leveren. Het geld voor de drugs is vooruitbetaald. Het moest 90.000 euro zijn, maar hij kreeg maar 77.000 Engelse ponden. In een wisselkantoor in Amsterdam zijn op 2 juli 2013 ongeveer 80.000 Engelse ponden ingewisseld voor 87.320 euro. Ter onderbouwing van de wisseling van zoveel geld werd een valse verkoopovereenkomst overgelegd.

6. De betrokkene is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 26 november 2013 onder meer veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van 18,95 kg hennep en van 60 kg van een materiaal bevattende amfetamine (feit 1 en 2), en het medeplegen van witwassen (feit 5).

7. In de bestreden uitspraak heeft het hof ten aanzien van de grondslag van de ontnemingsvordering het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, - zakelijk weergegeven - het standpunt ingenomen dat in deze zaak de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen vermogen niet gebaseerd kan worden op het in de strafzaak onder 5 bewezenverklaarde feit, te weten het medeplegen van witwassen.

Met de raadsman en anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat met het onder feit 5 bewezenverklaarde, de veroordeelde (wederrechtelijk) vermogen heeft verkregen, nu het enkel gaat om het omwisselen van Britse ponden naar Euro’s.

Slechts kan worden vastgesteld dat de veroordeelde op dat moment dit geld voorhanden had. De omstandigheid dat met het tonen van een (valse) verkoopovereenkomst een legale herkomst voor het geldbedrag werd gefingeerd maakt zulks naar het oordeel van het hof niet anders. De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan derhalve niet op het in de strafzaak onder feit 5 bewezenverklaarde worden gebaseerd.

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het onder 1 en 2 bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Immers is de veroordeelde met een aantal Engelsen een koop overeengekomen van verdovende middelen.”

8. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:

“Door de raadsman is ter terechtzitting verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op een bedrag van € 2.822,30. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de veroordeelde Engelsen heeft ontmoet die hem vroegen of hij hennep kon regelen. Voor het regelen van die hennep is aan de veroordeelde geld ter beschikking gesteld. Dit geld heeft de veroordeelde omgewisseld. Met dit geld zou de veroordeelde 19 kilo hennep hebben gekocht om deze vervolgens aan de Engelsen door te verkopen. De hennep heeft de veroordeelde voor een totaalbedrag van € 84.550,- ingekocht. Deze partij is later in beslag genomen. Het verschil tussen het omgewisselde geld en de inkoopprijs van de hennep is het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten.

Uit de bewijsmiddelen in het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis in de strafzaak leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af:* de veroordeelde heeft op 2 juli 2013 een bedrag van ongeveer 80.000 Engelse ponden omgewisseld naar € 87.320,-;

* op 11 juli 2013 wordt een man genaamd: [W] in Gorinchem aangehouden in een auto met daarin drie grote kartonnen dozen en vier witte kartonnen dozen;

* in de grote kartonnen dozen wordt een hoeveelheid van bijna 19 kilogram hennep aangetroffen;

* in de witte dozen wordt een hoeveelheid van 60 kilogram (van een materiaal bevattende) amfetamine aangetroffen.

[W] heeft verklaard dat:

* hij de dozen met hennep bij de woning van de veroordeelde heeft opgehaald;* een TOMTOM en het briefje met het adres klaar lag;

* de dozen met amfetamine bij de McDonald’s in Nederweert door twee mannen zijn ingeladen;

* hij door de mannen is gebeld met de mededeling dat ze wat kwamen bijbrengen;* de veroordeelde degene is die alles regelt.

De veroordeelde heeft als verdachte (ter terechtzitting van 12 november 2013) verklaard dat het geld voor de drugs vooruit is betaald.

Uit de historische telefoongegevens van de veroordeelde, van W en van […] en de hiervoor genoemde verklaringen heeft de rechtbank in de strafzaak afgeleid dat de zestig kilogram amfetamine was bestemd voor (dezelfde) Engelse afnemers.

Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in combinatie met hetgeen daarover door de veroordeelde en [W] is verklaard, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de veroordeelde ten behoeve van de verkoop van 19 kilo hennep voor een bedrag van € 84.550,- aan kosten zijn gemaakt.

Anders dan de raadsman heeft betoogd volgt naar het oordeel van het hof uit de bewijsmiddelen in het vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde namelijk niet zonder meer dat het door de Engelse afnemers betaalde geld bedoeld was voor de inkoop van de naderhand in beslaggenomen partij hennep. In dat kader hecht het hof eraan op te merken dat samen met die hennep een aanzienlijke hoeveelheid amfetamine werd vervoerd, welke amfetamine naar het (onherroepelijke) oordeel van de rechtbank voor dezelfde Engelse afnemers was bestemd. Het woord "drugs" zoals gebruikt door de verdachte in zijn verklaring op 12 november 2013 kan op zowel de hennep als de amfetamine betrekking hebben gehad.

Daarbij heeft de veroordeelde niet willen verklaren bij wie hij de hennep zou hebben ingekocht of nadere verifieerbare feitelijke informatie gegeven over de inkoop. Nu de inkoop van de hennep ook niet met stukken is onderbouwd, heeft de veroordeelde naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en voor welk bedrag hij de inbeslaggenomen partij hennep heeft ingekocht. Het hof zal daarom bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houden met de door de verdediging aangevoerde kosten.

Dat de veroordeelde, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesteld, eigenlijk slechts als tussenpersoon bij de koop van de drugs voor de Engelsen betrokken was, en € 150,-- per kilo zou verdienen c.q. zou hebben verdiend, is evenmin aannemelijk geworden.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt dan ook geschat op € 87.320,00 (zevenentachtigduizend driehonderdtwintig euro).”

9. Onder de bewijsmiddelen heeft het hof de volgende verklaring van de betrokkene opgenomen:

“Ik heb van de Engelse kopers een bedrag gekregen in Britse ponden. Dat heb ik op het Damrak in Amsterdam omgewisseld naar euro's. Dat was € 87.320,- en als herkomst van het geld heb ik een transactie met paarden opgegeven. De afspraak was dat zij in Nederland zouden afnemen. Ik kreeg een bestelling en een adres waar het afgeleverd moest worden. Deze partij hennep is bij [W] in beslag genomen.”

10. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Allereerst voert de steller van het middel aan dat uit de bestreden uitspraak niet volgt dat de onder 1 en 2 bewezen verklaarde misdrijven de betrokkene daadwerkelijk en concreet een hem toebehorend voordeel heeft opgeleverd. De tweede deelklacht komt op tegen de afwijzing van het verzoek om rekening te houden met de directe kosten van de inkoop van de inbeslaggenomen partij hennep.

11. Het hof heeft op basis van de concrete omstandigheden van het geval aangenomen dat de betrokkene enig voordeel heeft verkregen uit het begaan van de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten. Dat betreffen gedragingen die in het ‘verlengde’ liggen van de opzettelijke uitvoer van 19 kg hennep en van 60 kg amfetamine en die hebben bestaan in uitvoeringshandelingen in vervolg op een overeengekomen koop van deze hoeveelheden met Engelse afnemers. De genoemde partijen drugs zijn op 11 juli 2013 door de politie in Nederland onderschept. Het hof heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vervolgens vastgesteld op 87.320 euro. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat dit gehele bedrag moet worden beschouwd als voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk uit de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten heeft verkregen.

12. Op basis waarvan het hof heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestond uit het bedrag van ongeveer 80.000 Engelse ponden dat de betrokkene op 2 juli 2013 heeft omgewisseld naar 87.320 euro is mij echter niet duidelijk geworden. Hoewel er een samenhang mag worden verondersteld tussen dit bedrag en de overeengekomen koop, betekent het vastgestelde bezit van dit bedrag op 2 juli 2013 niet zonder meer dat dit bedrag ook in volle omvang wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt. Daaraan doet niet af dat het hof op niet-onbegrijpelijke gronden heeft overwogen dat de betrokkene geen volledige openheid van zaken heeft gegeven en dat niet aannemelijk is dat de overeenkomst met de Engelse afnemers enkel zag op de verkoop van hennep.

13. Ik acht ’s hofs vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook niet begrijpelijk. De eerste deelklacht is terecht voorgesteld.

14. Het middel slaagt.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG