2.3 Bevel en verbod, en hun karakter

40. Voor de vraag of het rechterlijk bevel en verbod effectieve remedies zijn, moet ik eerst uiteenzetten wat ik onder het rechterlijk bevel en verbod versta. In zekere zin bevat namelijk vrijwel iedere rechterlijke veroordeling een bevel of een verbod. Zo is de veroordeling om een som geld te betalen strikt genomen een bevel om dat te doen. De remedie die ik voor ogen heb en waarvan ik de effectiviteit onderzoek is echter minder breed en heeft betrekking op de opdracht aan een partij in een rechterlijk geding om een bepaalde handeling uit te voeren of juist na te laten. Hierna werk ik dat uit. Voor de vraag naar de effectiviteit van de remedie kan van belang zijn wat het karakter van het rechterlijk bevel en verbod is en meer specifiek of het een nieuwe verbintenis tussen partijen in het leven roept, of slechts processuele waarde heeft. Ook op die vraag ga ik in.

41. De begrippen bevel en verbod lijken als zodanig weinig vragen op te roepen. Een bevel houdt immers naar normaal spraakgebruik een veroordeling in om iets (wel) te doen en een verbod een veroordeling om iets niet te doen.1 Bij nadere bestudering is het minder eenvoudig, reeds omdat een verbod ook kan worden geformuleerd als een bevel om iets na te laten en een bevel dus zowel een verbod als een gebod kan omvatten.2 Drion merkte daarom terecht al op dat ieder veroordelend vonnis een bevel aan de veroordeelde partij inhoudt en dat iedere veroordeling een bevel tot nakoming inhoudt van een verplichting over het bestaan waarvan, de aard en/of omvang een geschil loopt.3 Bovendien zit een bevel of verbod vaak ‘verpakt’ in een veroordeling iets te doen of na te laten, zonder dat het woord bevel of verbod wordt gebruikt. Een verbod te handelen in strijd met een erfdienstbaarheid kan, tot slot, noodzaken tot het verrichten van bepaalde handelingen en zodoende ook een gebod of bevel inhouden.4 De vraag of een veroordeling een verbod of een bevel inhoudt, is uiteindelijk een kwestie van uitleg van die veroordeling.5

42. Een rechterlijk bevel of verbod roept geen nieuwe rechten of verplichtingen in het leven. Of, zoals Meijers in 1912 al opmerkte: ‘de eischer zal krachtens dit bevel niets anders van den gedaagde kunnen verlangen, dan wat hij ook daar zonder kon.’6 Het rechterlijk bevel of verbod moeten daarom nauw aansluiten bij de onderliggende rechtsplicht. De rechter kan, met andere woorden, niet iets verbieden wat niet verboden (of onrechtmatig) is en kan een gedaagde niet verplichten iets te doen waartoe hij niet al gehouden is. Het gegeven dat het rechterlijk bevel en verbod slechts uitspreken waartoe een gedaagde toch al gehouden was, is niet alleen relevant voor de afdwingbaarheid of de toegevoegde waarde van het rechterlijk bevel of verbod, maar het roept ook de vraag op naar het karakter van het rechterlijk bevel of verbod. Bestaan zij zelfstandig en roepen zij zelfstandig verbintenissen tot nakoming van het bevel en verbod in het leven? Of hebben zij slechts een processueel karakter naast de rechten en verplichtingen tot nakoming waarvan zij strekken? De meningen daarover zijn verdeeld.

43. In arresten van 13 november 1914 en 29 december 1921 oordeelde de Hoge Raad dat een rechterlijk bevel of verbod een verbintenis in het leven roept waarvan de schending zich (naar oud recht) oplost in vergoeding van kosten, schade en interessen.7 De Hoge Raad had deze redenering in bedoelde arresten nodig om, bij afwezigheid van een wettelijke regeling van de dwangsom, de mogelijkheid in het leven te roepen een veroordeling op voorhand in de nog te lijden schade mogelijk te maken bij een eventuele schending van het rechterlijk bevel of verbod. In de latere toelichting op titel 11 van boek 3 BW is deze constructie in zoverre omarmd dat ook de wetgever er toen vanuit ging dat de rechter de bevoegdheid heeft om een verbintenis ‘te doen ontstaan’.8

44. Van Nispen heeft deze constructie, waarbij schending van een rechtsplicht door een bevel of verbod van de rechter wordt omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding, verworpen.9 Hij beantwoordt ook de vraag of er een verplichting bestaat om, los van de onderliggende verplichting, aan een veroordelend vonnis te voldoen, ontkennend. De rechtskracht van een veroordeling reikt volgens hem niet verder dan het processueel gevolg dat aan het vonnis, zodra het onherroepelijk is, gezag van gewijsde toekomt, met name voor wat het bestaan van eisers aanspraak betreft, en de executiemacht die het vonnis normaliter verschaft om die aanspraak te realiseren. Hij stelt dan ook voor de constructie van het rechterlijk verbod als verbintenisscheppend feit ‘met stille trom te begraven’, terwijl de voorziening bij voorraad als verbintenisscheppend feit in zijn visie ‘zonder praktisch nadeel voorgoed verbannen’ kan worden.

45. Ook Scholten verwierp in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 1938 inzake AVRO/Buma de door de Hoge Raad gekozen constructie.10 Hij wierp de vraag op waaraan de rechter de bevoegdheid zou ontlenen om een nieuwe verbintenis te scheppen. Het verbod is immers niets anders dan het concretiseren van wat in het algemeen reeds uit het objectieve recht voortvloeit. Drion daarentegen zag dit niet als bezwaar. Volgens hem zet het vonnis, door te concretiseren wie jegens wie gerechtigd of verplicht is, wat voorheen niet meer dan een verplichting was, om in een verbintenis.11 Daarmee is in zijn visie noch van een nieuwe verplichting, noch van een nieuwe verbintenis sprake omdat de afdwingbare verplichting die zij belichaamt juist niet nieuw is. Omdat een veroordelend vonnis volgens de wet kan strekken tot een doen of niet doen en omdat de individualisering van een verplichting tot een plichts- en rechtsverhouding tussen twee partijen van de verplichting een verbintenis maakt, is met de wettelijke basis van het veroordelend vonnis volgens Drion tevens de wettelijke basis van het ontstaan van de verbintenis gegeven.

46. Mijn visie is de volgende. Naar oud recht (art. 1269 BW (oud)) ontstonden verbintenissen ofwel uit overeenkomst, ofwel uit de wet. Deze bepaling werd echter ruim uitgelegd. Niet elke verbintenis behoefde rechtstreeks op een wetsartikel te berusten. Als een situatie niet in de wet was geregeld, moest een oplossing worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en die aansluit bij de gevallen die wel zijn geregeld.12 In het arrest Quint/Te Poel van 30 januari 1959 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de woorden ‘uit de wet’ in art. 1269 BW (oud) dat het hof daaraan een te enge ‘uitlegging’ had gegeven door te oordelen dat aan Quint geen vorderingsrecht toekwam omdat het gepretendeerde vorderingsrecht niet in een bepaald wetsartikel steun vond. De woorden ‘uit de wet’ brengen volgens de Hoge Raad mee dat ‘in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wél in de wet geregelde gevallen’.13 Drion verwierp mede om die reden het bezwaar van Meijers tegen de door de Hoge Raad gekozen constructie dat buiten het stelsel van art. 1269 BW (oud) een verbintenis werd aangenomen. Drion omzeilt dat probleem met het argument dat de mogelijkheid van een veroordelend vonnis op de wet is gebaseerd en dat een veroordelend vonnis kan strekken tot een doen of een niet doen. Wanneer dan wordt aangenomen dat de ‘individualisering van een verplichting tot een plichts- en rechtsverhouding tussen twee partijen van de verplichting een verbintenis maakt, dan is met de wettelijke basis van het veroordelend vonnis tevens de wettelijke basis van het ontstaan van deze verbintenis gegeven’.14

47. Volgens het huidige art. 6:1 BW ontstaan verbintenissen indien dit uit de wet voortvloeit. Daarmee is de wet de enige bron van verbintenissen; ook uit overeenkomsten ontstaan slechts verbintenissen indien dit uit de wet voortvloeit.15 Ook de huidige bepaling heeft echter een ruime strekking en ook thans geldt nog dat niet vereist is dat elke verbintenis rechtstreeks op een wetsartikel steunt. In gevallen die niet uitdrukkelijk in de wet zijn geregeld, moet volgens de parlementaire toelichting de oplossing worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en die aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen.16 Daarmee is nadrukkelijk aangesloten bij het al aangehaalde arrest Quint/ Te Poel. Waar de wet bovendien verwijst naar de redelijkheid en billijkheid als norm voor het bestaan of omvang van verbintenissen, moet worden geconcludeerd dat nog steeds geldt dat de woorden ‘uit de wet’ niet zo strikt genomen moeten worden als zij lijken te zijn. Alle verbintenissen die door de wet zijn toegelaten, worden erkend en niet noodzakelijk is dat de wet met zoveel woorden benoemt dat uit een bepaald rechtsfeit een verbintenis ontstaat.17

48. Rechterlijke uitspraken worden nog steeds gezien als rechtsfeit waaraan de wet het ontstaan van een verbintenis verbindt.18 Sieburgh noemt in dat verband als voorbeelden de veroordeling tot betaling van een dwangsom of de proceskosten en de toekenning van een schadeloosstelling, hetzij krachtens specifieke wettelijke bepaling, hetzij als voorwaarde die door de rechter in het algemeen aan een uitspraak mag worden verbonden.19 Deze voorbeelden geven echter geen antwoord op de vraag of een rechterlijk bevel of verbod naar huidig recht een verbintenis in het leven kan roepen die los staat van, of bestaat naast, de onderliggende verbintenis of rechtsplicht, maar tot dezelfde prestatie of hetzelfde nalaten strekt. Een veroordeling tot betaling van een dwangsom is een bijkomende veroordeling, die in zekere zin los staat van die onderliggende verbintenis of rechtsplicht en een nieuwe, voorheen niet bestaande, (voorwaardelijke) verplichting in het leven roept en dat geldt ook voor de proceskosten.20 Een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding is een remedie die in de plaats kan komen van de onderliggende verbintenis of rechtsplicht, terwijl een bevel of verbod juist bestaat ter versterking van de onderliggende verbintenis of rechtsplicht.

49. Omdat de wet niet vereist dat een verbintenis rechtstreeks op een wetsartikel steunt, laat de wet in beginsel ruimte om te aanvaarden dat een door de rechter uitgesproken bevel of verbod een (nieuwe) verbintenis in het leven roept. Uitgaande van de hierboven opgenomen definitie kan ook worden aangenomen dat een rechterlijk bevel of verbod een partij jegens een ander aanspraak geeft op een prestatie terwijl die ander op die prestatie aanspraak kan maken. Maar er kunnen nog steeds wel vraagtekens worden gesteld bij de vraag of een rechterlijk bevel en verbod een vermogensrechtelijke betrekking in het leven roept. Die betrekking moet er al zijn voordat een rechterlijk bevel of verbod kan worden uitgesproken; zoals gezegd roept dat rechterlijk bevel of verbod geen nieuwe rechten of verplichtingen in het leven die niet al bestonden. Het rechterlijk bevel of verbod is, zo bezien, inderdaad niet meer dan een processueel gevolg. Een schuldeiser uit een verbintenis heeft bovendien een subjectief recht dat overdraagbaar is. Een rechterlijk bevel of verbod is niet overdraagbaar, maar is persoonsgebonden.21 Hoewel dus kan worden aangenomen dat de wet toestaat dat een rechterlijk bevel en verbod een verbintenis in het leven roepen, blijft het een bijzondere verbintenis, waarvan in het oog moet worden gehouden dat de kenmerken niet in alle opzichten overeenkomen met die van een reguliere verbintenis. De aldus in het leven te roepen verbintenis kan bovendien niet verder strekken dan de onderliggende verbintenis of rechtsplicht en heeft in zoverre dus weinig toegevoegde waarde. De kwalificatie van een rechterlijk bevel of verbod als verbintenis scheppend feit voegt dan ook weinig toe en heeft geen meerwaarde boven het aannemen van het rechterlijk bevel en verbod als zelfstandige verplichting.

50. Toch ben ik, anders dan Van Nispen destijds, van oordeel dat er wel een zelfstandige verplichting bestaat om aan een veroordelend vonnis te voldoen, dus los van de verplichting om aan de onderliggende verbintenis te voldoen. Niet alleen volgt dat uit de aard van een rechterlijke beslissing in een rechtstaat, maar het volgt ook uit de jurisprudentie over de verhouding tussen het in kort geding gegeven bevel of verbod en een latere (andersluidende) bodemuitspraak. Indien immers in een kort geding een verbod of gebod wordt uitgesproken op straffe van een dwangsom en de bodemrechter nadien anders oordeelt, blijft toch de eenmaal verbeurde dwangsom, verbeurd.22 Dat is van belang omdat in zo’n geval op basis van de uitspraak van de bodemrechter moet worden geconcludeerd dat er van een onderliggende verplichting – hetzij een verbintenis, hetzij een andere rechtsplicht – geen sprake was. Het bevel of verbod is dus, achteraf bezien, op niets gebaseerd. Uit het feit dat toch de dwangsom verbeurd blijft, moet worden afgeleid dat er wel degelijk een verplichting bestaat om dat achteraf ten onrechte uitgesproken bevel of verbod na te komen.23 Dat is een sterke aanwijzing voor het zelfstandige karakter van het rechterlijk bevel of verbod.