I.2.1 Invulling van het begrip rechtspraak: de formele en materiële benadering nader bezien

De formele benadering is de heersende benadering in het Nederlandse bestuursrecht.3 In die benadering zijn — zoals eerder aangegeven — formele criteria bepalend voor de vraag of er sprake is van rechtspraak en wordt uitgegaan van een orgaangebonden invulling van het begrip rechtspraak.4 De hoedanigheid of status van de instantie die de werkzaamheid verricht is doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van rechtspraak. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat een dergelijke instantie een onafhankelijke rechterlijke instantie behoort te zijn. Onafhankelijkheid van het bestuur en van de wetgever vormt derhalve het belangrijkste criterium dat gesteld wordt ter vaststelling of er sprake is van `echte' rechtspraak. Brenninkmeijer verwoordt dit uitgangspunt door op te merken:

Ook de Awb-wetgever lijkt een dergelijke formele benadering te hanteren in artikel 1:1 tweede lid van de Awb, waarin een omschrijving wordt gegeven van organen die niet als bestuursorgaan kunnen aangemerkt, waaronder onafhankelijke bij de wet ingestelde organen die met rechtspraak zijn belast.6 Het belangrijkste nadeel dat schuilt in een uitsluitend formele benadering is, zoals aangegeven, de omstandigheid dat alle activiteiten van een onafhankelijke rechterlijke instantie in die benadering als 'echte' rechtspraak zouden moeten worden beschouwd, ongeacht de aard van de betreffende activiteit.7 Problematisch daarbij is dat onafhankelijke rechterlijke instanties ook handelingen verrichten die in een ver verwijderd verband staan met rechtspreken (in functionele of materiële zin) in een concreet geschil. De vraag rijst dan ook hoe deze activiteiten passen in een dergelijk rechtspraakbegrip en vooral ook of de behoorlijkheidsnormen die gelden voor 'echte' rechtspraak daarop van toepassing zijn. Algemene voorbeelden van dergelijke activiteiten zijn benoemingen van een voogd of curator8, het uitspreken van een faillissement of beslissingen van de (civiele) rechter in kort geding.9 In bestuursrechtelijke context kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het treffen van een voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter (waarbij geen kortsluiting met de bodemzaak plaatsvindt).10

De dogmatische tegenhanger van deze benadering is een uitsluitend materiële invulling van het begrip. De Waard vormt de belangrijkste pleitbezorger van deze benadering in het bestuursrecht. De Waard kiest voor een materiële invulling van het begrip, juist omdat activiteiten die door een rechterlijke instantie verricht worden niet altijd eenvoudig van bestuur of bestuurlijke activiteiten zijn te onderscheiden — waarmee hij doelt op de hierboven gegeven voorbeelden. Ook speelt een belangrijke rol dat bepaalde activiteiten van andere organen dan rechterlijke instanties als 'twee druppels water op rechtspraak lijken', terwijl die activiteiten niet binnen een formele begripsomschrijving van rechtspraak passen.11 Als voorbeeld kunnen de vormen van pseudo- of semi-rechtspraak die Polak onderscheidt dienen, zoals het administratief beroep of tuchtrechtspraak.12 De Waards materiële begrip rechtspraak bevat een drietal elementen: het betreft een juridisch proces waarin sprake moet zijn van een gestelde rechtsschending, er moet sprake zijn van beantwoording van een rechtsvraag en van een beslissing die bindend is voor partijen.13 Een aanvullend formeel criterium, zoals onafhankelijkheid van de beoordelende instantie, vormt geen element van rechtspraak, maar een behoorlijkheidseis.14 Ook Van der Heijden besteedt in zijn onderzoek naar de vraag of er sprake is van een eerlijk proces in het sociaal recht aandacht aan de invulling van het begrip rechtspraak en geeft een definitie van een functioneel rechtspraakbegrip.15 Rechtspraak in functionele zin bevat in zijn optiek een viertal elementen: het beslechten van geschillen, op grondslag van rechtsregels, welke beslechting geschiedt door een derde, terwijl partijen aan de uitspraak inzake het geschil gebonden zijn.16 De materiële invullingen van het begrip rechtspraak in de doctrine lijken in het algemeen een drietal elementen gemeenschappelijk te hebben17: 1) het beslechten van geschillen, 2) door beantwoording van rechtsvragen aan de hand van rechtsnormen, 3) waarbij een bindende uitspraak gegeven wordt voor partijen.18 Deze elementen worden gezien als het typische rechterlijke in de rechterlijke functie. Hierbij verdient opmerking dat ook gesteld kan worden dat de vaststelling van de feiten, een element dat in de omschrijvingen van rechtspraak nauwelijks afzonderlijk terugkomt, een belangrijk onderdeel vormt van de rechterlijke werkzaamheid.19 Die feitenvaststelling gaat vooraf aan de toepassing van rechtsnormen op die feiten. De vaststelling van feiten kan derhalve geacht worden in het tweede element van de functie rechtspraak besloten te liggen.20

Het voornaamste nadeel van een uitsluitend materieel begrip van rechtspraak (in welke vorm dan ook) is dat het lastig is om de rechterlijke activiteiten of werkzaamheid die tot rechtspraak gerekend moeten worden eenduidig af te bakenen.21 Met name de afbakening met bestuurlijke activiteiten is soms lastig te maken.22 Ook in bestuurlijke procedures, met name de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep, kan immers in bepaalde gevallen beslechting van een rechtsgeschil plaatsvinden op een voor de betrokken burger bindende wijze.23 Het materiële begrip is noodzakelijkerwijs erg ruim. Omdat een formeel criterium ontbreekt, omvat het eveneens activiteiten van organen die geen rechterlijke instanties zijn. Zoals in Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male wordt opgemerkt, heeft een uitsluitend materieel begrip van rechtspraak (te) weinig onderscheidend vermogen.24 Tevens rijst de vraag of de voor rechtspraak geldende behoorlijkheidsnormen ook rechtstreeks op die activiteiten van andere organen van toepassing (moeten) zijn, omdat zij binnen dat begrip vallen.

Er zijn auteurs die de hiervoor genoemde nadelen van beide benaderingen trachten te ondervangen door uit te gaan van een gemengd rechtspraakbegrip.25 Widdershoven doet dat bijvoorbeeld en stelt dat zowel materiële als formele criteria een rol moeten spelen bij de vraag of een bepaalde werkzaamheid van een orgaan tot rechtspraak gerekend moet worden. In zijn optiek is er sprake van rechtspraak, indien voldaan is aan vier elementen: 1) er is een geschil (gestelde rechtsschending), 2) in dat kader vindt beantwoording van een rechtsvraag plaats: toepassing van rechtsnormen, 3) door een onafhankelijke derde en 4) er moet een rechtens bindende beslissing gegeven worden.26 Hij acht de onafhankelijkheidseis (die slechts aan de rechterlijke instanties gesteld wordt) onmisbaar in de definitie en onderkent tegelijkertijd dat onafhankelijke rechterlijke instanties niet altijd belast zijn met het beslechten van rechtsgeschillen aan de hand van rechtsnormen.27 De activiteiten die niet beschouwd kunnen worden als het beslechten van rechtsgeschillen, zoals bestuurlijke taken, vallen daarmee ook buiten zijn rechtspraakbegrip. Ook Stroink stelt zich op het standpunt dat een gemengd rechtspraakbegrip de meest bevredigende omschrijving geeft van rechtspraak. Beide andere benaderingen leggen in zijn optiek te eenzijdig de nadruk op materiële of formele aspecten.28