5.5 Samenvatting

In dit hoofdstuk is gekeken naar de aansprakelijkheid voor het gebruik van medische zaken naar Duits recht. Daarbij is in paragraaf 5.2 allereerst de relatie tussen de patiënt en de hulpverlener besproken. De hulpverlener en de patiënt sluiten dikwijls een Behandelungsvertrag waardoor hun relatie contractueel van aard is. De regels die op deze relatie van toepassing zijn, staan in het Patientenrechtegesetz. Het Patientenrechtegesetz is opgenomen in §§ 630a t/m 630h van het BGB. § 630a BGB bevat een zorgplicht voor de hulpverlener die inhoudt dat de behandeling van de hulpverlener in overeenstemming moet zijn met de op het tijdstip van de behandeling bestaande algemeen erkende professionele standaard. De professionele standaard ziet op de volgens de huidige stand van de wetenschap en medische ervaring, door tests bewezen standaard die vereist om het met de behandeling beoogde doel te bereiken. Een schending van deze zorgplicht kan het gevolg zijn van een Behandlungsfehler of een Aufklärungsfehler. Hiervoor kan de hulpverlener aansprakelijk zijn op grond van § 280 lid 1 BGB jo. § 276 lid 2 BGB of § 823 BGB. § 280 lid 1 BGB bepaalt dat de schuldenaar aansprakelijk is indien hij een plicht uit de overeenkomst geschonden heeft en artikel § 276 BGB bepaalt dat deze tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend in geval van opzet of nalatigheid. Van nalatigheid is sprake als de schuldenaar een zorgplicht heeft geschonden. Deze zorgplicht wordt voor de hulpverlener gedefinieerd door § 630a BGB. Een vordering jegens de hulpverlener kan tevens op de buitencontractuele grondslag van § 823 BGB gebaseerd worden. De voor aansprakelijkheid vereiste schending van de zorgplicht wordt bij een beroep op § 823 BGB op identieke wijze beoordeeld als bij een beroep op § 280 lid 1 BGB jo. § 276 lid 2. Deze algemene regels inzake de aansprakelijkheid van de hulpverlener zijn in paragraaf 5.3 besproken.

In paragraaf 5.4 is de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische zaken besproken, waarbij allereerst de norm aan bod is gekomen. Deze norm is een invulling van de algemene norm die voortvloeit uit § 630a jo. § 276 lid 2 BGB daar het Duitse recht geen specifieke regel bevat ten aanzien van schade ontstaan door het gebruik van (medische) zaken bij de uitvoering van de overeenkomst. Doordat de algemene regels van toepassing zijn, is de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische zaken naar Duits recht dan ook een schuldaansprakelijkheid.

Bij het gebruik van medische zaken dient de hulpverlener volgens het BGH een hoge mate van zorg in acht te nemen. Dit leidt er in ieder geval toe dat hij de zaken voor ingebruikname dient te controleren, dient toe te zien op de aanschaf en het onderhoud ervan en acht dient te slaan op de uit de handleiding en literatuur voortvloeiende instructies. Er kan sprake zijn van een schending van een verplichting die samenhangt met de inzet van medische zaken indien de hulpverlener de zaak verkeerd heeft gekozen, de patiënt onvoldoende heeft ingelicht of de zaak niet goed heeft onderhouden, gehanteerd of schoongemaakt.

Als het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een medische zaak samenhangt met de organisatie en coördinatie van de behandeling en door de hulpverlener beherrscht kan worden en derhalve vermijdbaar is, dan treedt op grond van § 630h lid 1 BGB een bewijslastomkering in werking. Beheersbare risico’s treden niet op bij de uitvoering van de kern van de medische behandeling, maar komen voor bij contractuele nevenverplichtingen van de behandelingsovereenkomst. Deze nevenverplichtingen kunnen, anders dan de kernverplichtingen van de hulpverlener, als resultaatsverplichtingen worden gezien, hetgeen een omkering van de bewijslast rechtvaardigt. De patiënt dient aan te tonen dat er sprake is van de verwezenlijking van een voll beherrschbar Risiko en dat zijn schade hiervan het gevolg is, waarna een toerekenbare zorgplichtschending van de hulpverlener wordt vermoed. Het is aan de hulpverlener om dit vermoeden te ontkrachten door aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan omdat hij (of een persoon voor wiens gedraging hij instaat) de gebruikte zaak op zorgvuldige wijze heeft gekocht, onderhouden en gecontroleerd en hij tevens afdoende instructies omtrent de omgang met het apparaat heeft verstrekt.

De verhoogde zorgplicht van de hulpverlener bij het gebruik van medische zaken en de bewijslastomkering van § 630h lid 1 BGB sterken de processuele positie van de patiënt. Zonder dit bewijsvoordeel zou hij de vrijwel onmogelijke taak hebben een zorgplichtschending van de hulpverlener te bewijzen ten aanzien van omstandigheden die in het Organisationsbereich van de hulpverlener liggen.

Om van dit voordeel te kunnen profiteren, zal de patient nog wel moeten bewijzen dat zijn schade het gevolg is van een risico dat door de hulpverlener beheerst had kunnen worden. De patient zal in dat bewijs niet slagen als de schade het gevolg is van een niet (her)kenbaar (uit de aard van de zaak voortvloeiend) gebrek. Slechts indien het gaat om schade die het gevolg is van een risico dat schuilt in de aanschaf, het onderhoud of het gebruik van de zaak, had de hulpverlener het risico kunnen beheersen. Ook daarbij dient echter de kanttekening geplaatst te worden dat het bewijsvermoeden niet in werking treedt als het om een inspanningsverplichting van de hulpverlener gaat.

Als een omkering van de bewijslast al intreedt, is het gevolg slechts dat de hulpverlener moet aantonen dat hij aan zijn (verhoogde) zorgvuldigheidsplicht heeft voldaan. Slaagt de hulpverlener daarin, dan zal de patiënt zijn eigen schade moeten dragen. Deze schuldaansprakelijkheid met mogelijke omkering van de bewijslast wordt in de literatuur weinig bekritiseerd.1