Gewogen rechtsmacht in het IPR (R&P nr. 148) 2006/4.3.3:4.3.3 Vernieuwde tekst van art. 5 Rv

Gewogen rechtsmacht in het IPR (R&P nr. 148) 2006/4.3.3

4.3.3 Vernieuwde tekst van art. 5 Rv

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naar aanleiding van kritiek in de literatuur en op advies van de Staatscommissie IPR,1 heeft de wetgever ingezien dat de rechtsmachtbeperkende rol van art. 5 Rv in de bepaling zelf niet goed tot uiting komt. Het artikel bevat een positieve bevoegdheidsregel en verklaart de Nederlandse rechter bevoegd als het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. De rechtsmachtbeperkende rol van het artikel komt veel beter tot uitdrukking wanneer het een negatieve bevoegdheidsregel geeft, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de Nederlandse rechter onbevoegd is als het kind gewoonlijk buiten Nederland verblijft. Op 1 mei 2006 is art. 5 Rv in deze zin gewijzigd.2 De bepaling luidt sindsdien als volgt:

`Onverminderd artikel 1 heeft de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.'

In het vernieuwde art. 5 Rv geldt als uitgangspunt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, indien de gewone verblijfplaats van het kind buiten Nederland is gelegen. Het gaat om een negatieve bevoegdheidsregel: de buitenlandse gewone verblijfplaats ontneemt rechtsmacht aan de Nederlandse rechter. De Nederlandse rechter wordt dan niet in staat geacht om in het belang van het kind te oordelen en verklaart zich onbevoegd ten gunste van de rechter van de staat waar het kind gewoonlijk verblijft. Echter, in uitzonderlijke gevallen schept art. 5 Rv toch nog rechtsmacht, indien het belang van het kind bij tussenkomst van de Nederlandse rechter is gediend. Het belang van het kind levert dan voldoende binding op met de Nederlandse rechtssfeer, zodat de Nederlandse rechter zich als een forum conveniens bevoegd kan verklaren. Forum non conveniens (art. 5 Rv oud) heeft plaats gemaakt voor forum conveniens (art. 5 Rv nieuw).

In welke gevallen kan de Nederlandse rechter zich, ondanks de gewone verblijfplaats van het kind in het buitenland, op basis van art. 5 Rv als een forum conveniens bevoegd verklaren? Het antwoord op deze vraag zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. In ieder geval geldt dat uitsluitend de Nederlandse nationaliteit van de minderjarige hiervoor onvoldoende is.3 Er is meer voor nodig, bijvoorbeeld de overeenstemming tussen de ouders van het kind omtrent de omgangsregeling of de wijziging ervan. Het forum conveniens van art. 5 Rv beperkt zich niet slechts tot Nederlandse minderjarigen. Het is het belang van het kind en niet zijn (toevallige) nationaliteit dat bepalend is voor de uitoefening van rechtsmacht.

Wat te doen als blijkt dat het voeren van een procedure juridisch of feitelijk onmogelijk is in de forumstaat waar het kind gewoonlijk verblijft? De Nederlandse rechter kan dan redeneren dat het belang van het kind is gediend bij tussenkomst van de Nederlandse rechter, en dat dit belang voldoende binding met Nederlandse rechtssfeer oplevert. Hij kan zich dan als een forum conveniens (art. 5 Rv) bevoegd verklaren. Een alternatief is dat de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid in dat geval baseert op art. 9 sub b Rv; deze bepaling is in het leven geroepen ter voorkoming van `déni de justice' en stelt de Nederlandse rechter in staat om als een noodforum rechtsmacht uit te oefenen.4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.