Gerecht EU, 06-05-2019, nr. T-281/18

Verzoekster, ABLV Bank AS, is een in Letland gevestigde kredietinstelling en is de moedermaatschappij van de groep ABLV. ABLV Bank Luxembourg SA (hierna: ‘ABLV Luxembourg’), een van de dochterondernemingen van de groep ABLV, is een in Luxemburg gevestigde kredietinstelling waarvan verzoekster de enige aandeelhouder is.

Verzoekster is aangemerkt als ‘belangrijke entiteit’ en is om die reden aan het toezicht van de Europese Centrale Bank (ECB) onderworpen in het kader van het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (GTM), dat is ingevoerd bij verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de ECB specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PB 2013, L 287, blz. 63).

Op 22 februari 2018 heeft de ECB aan de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) haar ontwerpbeoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen van verzoekster en ABLV Luxembourg doen toekomen teneinde de GAR hierover te raadplegen overeenkomstig artikel 18, lid 1, tweede alinea, van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1).

Op 23 februari 2018 is de ECB tot de slotsom gekomen dat verzoekster en ABLV Luxembourg moesten worden geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen in de zin van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014. De beoordeling die betrekking had op verzoekster en die welke betrekking had op ABLV Luxembourg, zijn op dezelfde dag ter kennis gebracht van de GAR. Deze beoordelingen vormen respectievelijk de eerste en de tweede bestreden handeling (hierna gezamenlijk: ‘bestreden handelingen’).

Directe en indirecte aandeelhouders van verzoekster hebben tegen die handelingen beroep ingesteld. Dat beroep is ingeschreven onder het nummer T-283/18.

Op 23 februari 2018 heeft de GAR twee besluiten (SRB/EES/2018/09 en SRB/EES/2018/10) vastgesteld met betrekking tot verzoekster respectievelijk ABLV Luxembourg. Daarin heeft hij zich akkoord verklaard met de beoordelingen van het falen of waarschijnlijk zullen falen in de zin van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014, maar heeft hij zich op het standpunt gesteld dat een afwikkelingsmaatregel ten aanzien van verzoekster en ABLV Luxembourg, gelet op zowel hun bijzondere kenmerken als hun financiële en economische situatie, niet noodzakelijk was in het algemeen belang.

Dezelfde dag zijn die besluiten van de GAR ter kennis gebracht van hun respectieve adressaten, de nationale afwikkelingsautoriteiten (NAR's) van Letland en Luxemburg, de Finanšu un kapitāla tirgus komisija (commissie financiële en kapitaalmarkten, Letland; hierna: ‘CFKM’) en de Commission de surveillance du secteur financier (commissie voor toezicht op de financiële sector, Luxemburg; ‘CSSF’).

Op 26 februari 2018 hebben verzoeksters aandeelhouders een procedure ingeleid waardoor verzoekster haar eigen liquidatie kon voltooien, en hebben zij bij de CFKM een verzoek ingediend dat strekte tot goedkeuring van verzoeksters plan voor vrijwillige liquidatie.

Op 11 juli 2018 heeft de ECB naar aanleiding van het voorstel van de CFKM een besluit tot intrekking van verzoeksters vergunning vastgesteld.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 mei 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep tot nietigverklaring ingesteld.

Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 augustus 2018, heeft de ECB een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.

Op 18 september 2018 heeft verzoekster haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid ingediend.

Verzoekster verzoekt het Gerecht:

De ECB verzoekt het Gerecht:

Volgens artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan de verwerende partij het Gerecht verzoeken om uitspraak te doen over de niet-ontvankelijkheid zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan. Het Gerecht kan met toepassing van artikel 130, lid 6, van dat Reglement beslissen de mondelinge behandeling voor de exceptie van niet-ontvankelijkheid te openen.

Aangezien de ECB heeft verzocht uitspraak te doen over de niet-ontvankelijkheid, neemt het Gerecht, dat zich door de stukken in het dossier voldoende voorgelicht acht, in casu de beslissing om over dit verzoek uitspraak te doen zonder de behandeling voort te zetten.

De ECB werpt twee excepties van niet-ontvankelijkheid op tegen het beroep. In het kader van de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid stelt zij zich op het standpunt dat de bestreden handelingen voorbereidende maatregelen zijn die een niet-bindende beoordeling van de feiten behelzen, dat die handelingen niet aan de betrokken instelling maar aan de GAR zijn meegedeeld, en dat tegen die handelingen geen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, maar dat zij ten grondslag liggen aan de vaststelling door de GAR van een afwikkelingsregeling of van een besluit waarbij wordt vastgesteld dat een afwikkeling niet in het algemeen belang is. Verzoekster merkt de beoordelingen van het falen of waarschijnlijk zullen falen ten onrechte als besluiten aan, aangezien de ECB geen enkele beslissingsbevoegdheid heeft in het kader voor de vaststelling van een afwikkelingsregeling. Een beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen is een noodzakelijke voorwaarde voor de vaststelling van een afwikkelingsregeling. Een afwikkelingsregeling is echter geen noodzakelijk gevolg van een beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen.

De ECB brengt tevens in herinnering dat verordening nr. 806/2014 niet voorziet in de mogelijkheid om beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen een beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen. Artikel 86, lid 2, van die verordening bepaalt daarentegen uitdrukkelijk dat tegen de besluiten van de GAR dergelijk beroep openstaat.

Voorts betoogt de ECB dat verzoekster de besluiten van de GAR heeft bestreden door het instellen van het onder het nummer T-280/18 ingeschreven beroep tot nietigverklaring, zodat de juridische gebreken waarvan wordt gesteld dat zij kleven aan de beoordelingen van het falen of waarschijnlijk zullen falen, kunnen worden aangevoerd in het kader van dat beroep tegen de besluiten van de GAR, wat verzoekster voldoende rechtsbescherming kan bieden. Dienaangaande merkt de ECB op dat zij voornemens is om in de onder het nummer T-280/18 ingeschreven zaak te interveniëren aan de zijde van de GAR, teneinde te verdedigen dat de beoordelingen van het falen of waarschijnlijk zullen falen rechtmatig zijn.

In het kader van de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid betoogt de ECB dat verzoekster door de beoordelingen van het falen of waarschijnlijk zullen falen niet rechtstreeks wordt geraakt, omdat die beoordelingen rechtstreeks geen gevolgen hebben gehad voor haar rechtspositie en alle vrijheid laten aan de autoriteiten die zijn belast met de tenuitvoerlegging ervan.

Wat betreft de procedure voor de Luxemburgse rechterlijke instanties, merkt de ECB met name op dat verzoekster in het kader daarvan had kunnen aanvoeren dat de beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen onrechtmatig was, en dat zij in dit verband om rechtsbescherming had kunnen verzoeken, gelet op de mogelijkheid om de nationale rechterlijke instanties te verzoeken een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof. Verzoekster heeft echter geen enkel argument van dien aard naar voren gebracht bij de tribunal d'arrondissement de Luxembourg (arrondissementsrechtbank Luxemburg, Luxemburg), maar heeft aangevoerd dat de beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen voor die rechtbank rechtens niet verbindend was, aangezien het slechts een eenvoudige feitelijke beoordeling was.

Daarnaast stelt de ECB zich op het standpunt dat het procesbelang dat verzoekster in het kader van haar beroep inroept, aantoont dat dit beroep ongegrond is.

In antwoord op de eerste door de ECB opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid voert verzoekster tal van argumenten aan voor de stelling dat de bestreden handelingen haar rechtspositie hebben gewijzigd. In de eerste plaats zijn die handelingen formele vaststellingen van de niet-nakoming van uit de regelgeving voortvloeiende verplichtingen, welke vaststellingen door de rechter moeten kunnen worden getoetst. In de tweede plaats zijn de bestreden handelingen formele negatieve beoordelingen met betrekking tot elk van die banken en moeten deze beoordelingen door de rechter kunnen worden getoetst. In de derde plaats stellen de bestreden handelingen de banken bloot aan afwikkelingsmaatregelen die zonder die handelingen niet kunnen worden vastgesteld. Dat die beoordelingen bindend zijn voor de GAR, wat de ECB volgens verzoekster lijkt te erkennen, betekent dat geen van die banken de vaststelling van afwikkelingsmaatregelen te haren aanzien kan voorkomen door te stellen dat zij noch faalt noch waarschijnlijk zal falen, ook al is de GAR dezelfde mening toegedaan. In de vierde plaats hebben de bestreden handelingen geleid tot een grootschalige overdracht van verantwoordelijkheden aan de GAR, waardoor de rechtspositie van de betrokken instelling is gewijzigd. In de vijfde plaats hebben de bestreden handelingen geleid tot een wijziging van de juridische status van de banken en moet een dergelijke wijziging door de rechter kunnen worden getoetst. In de zesde plaats ten slotte hebben de bestreden handelingen feitelijk geleid tot de sluiting van de banken doordat zij openbaar zijn gemaakt. Derhalve hebben zij inbreuk gemaakt op de rechten van elk van de banken en van hun aandeelhouders.

Bovendien stelt verzoekster dat een verklaring dat een entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen in de praktijk neerkomt op de intrekking van een vergunning, zodat ook die verklaring door de rechter moet kunnen worden getoetst.

Voorts betoogt verzoekster dat de formulering van de bestreden handelingen als verklaringen die publiekelijk worden bekendgemaakt, niet strookt met de stelling van de ECB dat de beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen slechts een eenvoudige mededeling van feiten was, aangezien deze beoordeling publiekelijk is bekendgemaakt als een zeer technische en juridische beoordeling.

Verzoekster is van mening dat de bestreden handelingen bindend zijn en definitieve beoordelingen vormen. Ter ondersteuning van dit standpunt vermeldt zij onder meer een passage uit de bestreden handelingen, zoals die zijn gepubliceerd op de internetsite van de ECB, waarin staat dat ‘[d]e ECB […] naar aanleiding van de beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) naar behoren op de hoogte [heeft] gebracht en [dat] deze heeft vastgesteld dat geen enkele afwikkelingsmaatregel geboden was, omdat het algemeen belang dit niet vereiste ten aanzien van die banken’. Volgens diezelfde passage zou ‘[b]ijgevolg […] worden overgegaan tot de liquidatie van die banken in overeenstemming met de Letse respectievelijk Luxemburgse wetten’. Met deze verklaringen beslecht de ECB definitief de kwestie van het falen of waarschijnlijk zullen falen.

Volgens verzoekster wordt het recht op een doeltreffende voorziening in rechte geschonden wanneer een beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen enkel door de rechter kan worden getoetst in het kader van de besluiten van de GAR, met name in de gevallen waarin op de beoordeling van de ECB geen besluit van de GAR volgt. Bovendien behoort elke instelling van de Europese Unie verantwoordelijk te zijn voor haar handelingen.

Wat de tweede door de ECB opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, is verzoekster van mening dat deze op een onjuiste premisse berust.

Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een natuurlijke of rechtspersoon krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU enkel kan opkomen tegen handelingen die bindende rechtsgevolgen hebben en die de belangen van de verzoekende partij aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 9; beschikkingen van 30 april 2003, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, T-167/01, EU:T:2003:121, punt 46, en 31 januari 2006, Schneider Electric/Commissie, T-48/03, EU:T:2006:34, punt 44).

Tegen handelingen die in een uit verscheidene fasen bestaande interne procedure tot stand komen, staat in beginsel alleen beroep open wanneer het gaat om maatregelen die aan het einde van die procedure het standpunt van de instelling definitief vastleggen. Hiertoe behoren dus niet de tussenmaatregelen die tot doel hebben het eindbesluit voor te bereiden (arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 10, en 27 juni 1995, Guérin automobiles/Commissie, T-186/94, EU:T:1995:114, punt 39) en waarvan de eventuele onrechtmatigheid op dienstige wijze kan worden aangevoerd in een beroep tegen dat eindbesluit (beschikking van 31 januari 2006, Schneider Electric/Commissie, T-48/03, EU:T:2006:34, punt 45).

Dit zou slechts anders zijn indien handelingen of besluiten die in de loop van de voorbereidende procedure zijn vastgesteld, zelf het eindpunt vormen van een bijzondere procedure die losstaat van die welke de instelling in staat moet stellen ten gronde te beslissen (arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 11, en beschikking van 9 juni 2004, Camós Grau/Commissie, T-96/03, EU:T:2004:172, punt 30).

Daarbij komt dat tegen een tussenhandeling geen beroep kan worden ingesteld indien vaststaat dat de eventuele onrechtmatigheid ervan kan worden aangevoerd tot staving van een beroep tegen het eindbesluit ter voorbereiding waarvan die handeling is vastgesteld. In die omstandigheden waarborgt het beroep tegen het besluit waarmee de procedure wordt beëindigd, een toereikende rechtsbescherming (arrest van 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, C-463/10 P en C-475/10 P, EU:C:2011:656, punt 53; zie in die zin ook arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 12, en 24 juni 1986, AKZO Chemie en AKZO Chemie UK/Commissie, 53/85, EU:C:1986:256, punt 19).

In casu moet op basis van de wezenlijke inhoud van de bestreden handelingen worden onderzocht of zij, zoals de ECB stelt, een aan de GAR gerichte mededeling zijn die ten grondslag ligt aan de vaststelling door de GAR van een afwikkelingsregeling of van een besluit waarbij wordt vastgesteld dat een afwikkeling niet in het algemeen belang is, maar die verzoeksters rechtspositie als zodanig niet wijzigt.

De bestreden handelingen bevatten een door de ECB verrichte beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen. De ECB heeft geen enkele beslissingsbevoegdheid in het kader voor de vaststelling van een afwikkelingsregeling. Volgens overweging 26 van verordening nr. 806/2014 dienen de ECB en de GAR namelijk weliswaar de mogelijkheid te hebben om te beoordelen of een kredietinstelling faalt of waarschijnlijk zal falen, maar staat het uitsluitend aan de GAR de voorwaarden voor een afwikkeling te beoordelen en een afwikkelingsregeling vast te stellen indien hij van oordeel is dat alle voorwaarden zijn vervuld. Bovendien volgt uitdrukkelijk uit artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 dat de GAR dient te beoordelen of aan de drie voorwaarden van die bepaling is voldaan. De ECB beschikt weliswaar over de bevoegdheid tot mededeling van een beoordeling als bedoeld in de eerste voorwaarde, te weten dat de betrokken entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen, maar het gaat slechts om een beoordeling die de GAR op geen enkele wijze bindt.

Vast staat dat de beoordelingen die betrekking hebben op de vraag of verzoekster en ABLV Luxembourg falen dan wel waarschijnlijk zullen falen, door de ECB zijn verricht na raadpleging van de GAR.

De bestreden handelingen moeten dan ook worden beschouwd als voorbereidende maatregelen in een procedure die de GAR in staat moet stellen een besluit te nemen over de afwikkeling van de betrokken bankinstellingen, zodat tegen die handelingen geen beroep tot nietigverklaring openstaat.

Daarnaast dient te worden opgemerkt dat verzoekster tevens beroep heeft ingesteld tegen de besluiten die de GAR heeft vastgesteld naar aanleiding van de op grond van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 door de ECB gedane mededeling van de bestreden handelingen. Dat beroep is ingeschreven onder het nummer T-280/18.

Om die reden, en anders dan verzoekster stelt, zijn de bestreden handelingen niet vatbaar voor beroep in de zin van artikel 263 VWEU.

Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten.

Ten eerste zijn de bestreden handelingen, anders dan verzoekster stelt, geenszins formele besluiten over de niet-nakoming van de verplichtingen die voor haar en haar dochteronderneming uit de regelgeving voortvloeien, maar door de ECB verrichte beoordelingen die betrekking hebben op de vraag of die instellingen falen dan wel waarschijnlijk zullen falen.

Ten tweede is het argument dat een negatieve formele beoordeling moet kunnen worden getoetst door de rechter — gelet op de in punt 37 hierboven vermelde gegevens — niet ter zake dienend.

Ten derde is het een onjuiste opvatting dat de bestreden handelingen de banken blootstellen aan afwikkelingsmaatregelen die zonder die handelingen niet kunnen worden vastgesteld. Het besluit om dergelijke maatregelen vast te stellen komt immers volledig toe aan de GAR, zoals in punt 34 hierboven in herinnering is gebracht.

Ten vierde is het argument dat de bestreden handelingen hebben geleid tot een grootschalige overdracht van verantwoordelijkheden aan de GAR volstrekt irrelevant.

Ten vijfde zij met betrekking tot het argument dat de wijziging van de juridische status van de banken ten gevolge van de bestreden handelingen moet kunnen worden getoetst door de rechter, opgemerkt dat die status door de bestreden handelingen niet is gewijzigd, en dat dit argument — gelet op de in punt 37 hierboven vermelde gegevens — hoe dan ook niet ter zake dienend is.

Ten slotte kan in antwoord op verzoeksters zesde argument worden volstaan met de vaststelling dat de bestreden handelingen niet openbaar zijn gemaakt, maar dat de ECB twee mededelingen heeft gepubliceerd die geenszins de bestreden handelingen zijn. Derhalve is dat argument niet ter zake dienend.

Wat betreft verzoeksters stelling dat een beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen in de praktijk neerkomt op een intrekking van de vergunning, zij opgemerkt dat die twee handelingen geenszins op hetzelfde neerkomen, ook al kan een dergelijke beoordeling — op grond van artikel 18, lid 4, onder a), van verordening nr. 806/2014 — worden gebaseerd op de bevinding dat niet langer is voldaan aan de voorwaarden voor het behoud van de vergunning. In dit verband kan worden volstaan met de constatering dat de voorwaarden voor de intrekking van de vergunning die zijn vermeld in artikel 18 van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PB 2013, L 176, blz. 338), kennelijk verschillen van de overwegingen die ten grondslag liggen aan de beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen, zoals die zijn weergegeven in artikel 18, lid 4, van verordening nr. 806/2014.

Wat betreft het gestelde verschil in bewoordingen tussen de publicatie op de internetsite van de ECB en de bestreden behandelingen, zij eraan herinnerd dat om te bepalen of een handeling een besluit vormt, moet worden nagegaan of de instelling die de handeling heeft vastgesteld — gelet op de inhoud van de handeling en op de bedoeling van die instelling — met de onderzochte handeling na afloop van de inleidende fase van het onderzoek een definitief standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de gewraakte maatregel (zie naar analogie arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie, C-521/06 P, EU:C:2008:422, punt 46). Om de in de punten 32 tot en met 36 hierboven genoemde redenen blijkt in casu uit de inhoud van de bestreden handelingen dat het geenszins gaat om besluiten, maar om voorbereidende maatregelen.

De vaststelling dat die beoordelingen van het falen of waarschijnlijk zullen falen slechts een eenvoudige feitelijke beoordeling vormen zonder enig rechtsgevolg, is overigens door verzoekster zelf erkend. In het vonnis van de tribunal d'arrondissement de Luxembourg van 9 maart 2018 wordt immers expliciet vermeld dat ‘partijen het erover eens zijn dat de rechtbank die zich over het onderhavige verzoek dient uit te spreken, niet gebonden is aan de beoordelingen en vaststellingen van de ECB en de GAR in het kader van de verordening’.

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de bestreden handelingen voorbereidende handelingen zijn die verzoeksters rechtspositie niet wijzigen. Zij behelzen namelijk een door de ECB verrichte beoordeling van de feiten die betrekking heeft op de vraag of verzoekster en haar dochteronderneming falen dan wel waarschijnlijk zullen falen. Deze beoordeling is niet bindend, maar ligt ten grondslag aan de vaststelling door de GAR van afwikkelingsregelingen of van besluiten waarbij wordt vastgesteld dat een afwikkelingsregeling niet in het algemeen belang is.

Gelet op een en ander moet het beroep in zijn geheel niet-ontvankelijk worden verklaard, zonder dat de tweede door de ECB opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid hoeft te worden onderzocht.