6.3.3 Het onderscheid tussen regulerende en verbiedende bepalingen

Fokkens maakte in zijn in de vorige paragraaf aangehaalde conclusie bij de beoordeling van het zorgvuldigheidsverweer (impliciet) het onderscheid tussen verbiedende en regulerende bepalingen. Dit onderscheid lijkt inderdaad relevant bij de rechterlijke oordeelsvorming over het zorgvuldigheidsverweer. Randvoorwaarden die aan handelsactiviteiten gesteld worden (in casu het verhandelen van pinda's), dienen niet zo restrictief te worden opgevat dat zij de gehele handel (praktisch) onmogelijk maken.1 Dat ligt anders bij een activiteit als het veroorzaken van geluidshinder, strafbaar gesteld in een APVbepaling. In een dergelijke bepaling ligt de nadruk niet op het faciliteren van geluid maken, maar op het verbod anderen daarmee te hinderen. Een muzikant die met een aantal anderen muziek had gemaakt in een Arnhemse garage en werd vervolgd vanwege geluidsoverlast, kon zich dan ook niet met succes beroepen op avas omdat hij alles had gedaan om geluidshinder voor de omgeving te voorkomen. Het Hof verwierp dit verweer omdat er voor verdachte geen noodzaak bestond daar ter plaatse te musiceren. Deze weerlegging van het beroep op avas werd door de Hoge Raad in stand gelaten.2

Er is niet altijd een helder onderscheid te maken tussen in beginsel regulerende en in beginsel verbiedende bepalingen. In bijvoorbeeld het verkeersrecht treft men veel tussenvormen aan. In een zaak uit 1974 had de bestuurder van een tractor met twee aanhangwagens geen voorrang verleend aan een op een voorrangsweg rijdende motorrijder. De motorrijder was in botsing gekomen met de combinatie. De tractorbestuurder werd vervolgd voor zijn handelswijze. Hij verweerde zich met de stelling al het mogelijke te hebben gedaan om een botsing te voorkomen. Het was ter plaatse mistig. Alvorens de voorrangsweg op te rijden, had de tractorbestuurder daarom met het raam open geluisterd of er verkeer naderde en naar beide kanten gekeken. Toen hij niets hoorde, reed hij de voorrangsweg op. Volgens het Hof was het risico dat hij daarmee nam niet geoorloofd. De Hoge Raad liet dit (feitelijke) oordeel in stand, evenals de nogal magere onderbouwing daarvan.3 Hoewel de Wegenverkeerswet het wegverkeer hoofdzakelijk reguleert, stelt deze wet ook grenzen. Dat kan inhouden dat activiteiten die op zichzelf toegestaan zijn (in casu het berijden van een tractor met dubbele aanhangwagen), onder omstandigheden te grote risico's met zich meebrengen. Enschedé verwoordde dit in zijn noot bij een andere verkeerszaak als volgt: 'Het kan zijn, dat iemand — ook al is er op zijn rijgedrag niets aan te merken — door de enkele beslissing (a) met dit voertuig, (b) in deze persoonlijke konditie, (c) op die weg, (d) in dat weer, (e) op die dag en dat uur aan het verkeer te gaan deelnemen, ontoelaatbare risico's schept.'4