Rb. 's-Hertogenbosch, 11-06-2008, nr. 147560 - HA ZA 06-1834

NS vordert samengevat – , na verandering van eis:

a. verklaring voor recht dat de NS op basis van artikel 9 sub c van de akte gerechtigd is om tot wijziging van de canon over te gaan;

b. verklaring voor recht dat de NS, in het licht van de waardestijging van het perceel, recht heeft op betaling van een vergoeding bij wege van canonverhoging;

c. veroordeling van Alliance en Homco, hoofdelijk, tot betaling van EUR 2.540.189,00 , althans een bedrag door de rechtbank te bepalen, dan wel tot betaling van voornoemd bedrag in door de rechtbank te bepalen termijnen, vermeerderd met rente en kosten.

Alliance en Homco voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Alliance en Homco vorderen samengevat – veroordeling van NS tot vergoeding van schade, en om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis overeenkomstig de tussen partijen gesloten depotakte aan de notaris te berichten dat het depot ad EUR 1.293.111,- kan worden vrijgegeven aan Alliance, althans Alliance te machtigen dit vonnis in de plaats te doen stellen van de door NS te verrichten rechtshandelingen, vermeerderd met rente en kosten.

Allereerst zal het bezwaar tegen de wijziging van eis ongegrond worden verklaard, omdat die wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

NS legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 9 aanhef sub c van de akte gerechtigd is bij een vervreemding van het erfpachtrecht door de erfpachter de canon te wijzigen. Dit betekent dat NS in het geval van vervreemding de canon kan verhogen als gevolg waarvan een vergoedingsrecht ten behoeve van NS ontstaat. Nu Alliance het erfpachtrecht heeft overgedragen aan Homco, heeft NS aldus recht op een vergoeding.

Alliance brengt daar allereerst tegen in, dat de canon niet kan worden aangepast, omdat deze is afgekocht voor een periode van 99 jaar. Zij wijst er daarbij op dat de afkoop heeft plaatsgevonden teneinde indexering of aanpassing aan de gewone marktwaarde te voorkomen. Herziening van de canon in verband met een gewijzigde grondwaarde komt in strijd met dit doel. Volgens haar moet het bepaalde in artikel 9 aanhef sub c van de akte (wijziging van de canon in het geval van vervreemding) gelezen worden in samenhang met sub b (wijziging van de canon in geval van een ander gebruik van de grond en met sub c

( wijziging van de canon in geval van een andere bebouwing van de grond). Daaruit zou volgen dat de canon alleen kan worden aangepast wanneer sprake is van een wijziging van bestemming, gebruik of bebouwing, al dan niet in het kader van een overdracht.

Door NS wordt niet betwist dat de canon door de toenmalige erfpachter PTT bij de vestiging van het erfpachtrecht reeds is afgekocht voor een periode van 99 jaar. Bij de overdracht van het erfpachtrecht van PTT aan KPN enerzijds, en KPN en Alliance anderzijds, is door NS geen wijziging van de canon bedongen. Daaruit volgt, dat in de rechtsverhouding tussen NS en Alliance door NS jegens Alliance voor het nog resterende tijdvak geen aanspraak meer kan worden gemaakt op tussentijdse verhoging van de canon, nu voor deze periode de canon afgekocht is. Deze afkoop staat naar het oordeel van de rechtbank er evenwel niet aan in de weg, dat NS wel tot herziening van de canon over kan gaan, indien zich één van de gevallen zoals omschreven in artikel 9 van de akte voordoet. Een redelijke uitleg van dat artikel, gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 8 sub 4 van de akte, brengt dat met zich mee. Blijkens deze bepalingen hebben NS en PTT in de akte hun erfpachtvoorwaarden kennelijk zo willen inrichten dat het NS, ondanks afkoop van de canon door PTT, zou vrijstaan tot herziening van de canon over te gaan in geval één van die gebeurtenissen, waaronder vervreemding van het erfpacht aan een derde, zich voordoet. Gesteld noch gebleken is dat zij daarmee gehandeld hebben buiten hetgeen partijen conform het ten tijde van het sluiten van de akte van toepassing zijnde art. 782 (oud) BW hebben kunnen overeenkomen om het erfpachtrecht de door hen gewenste gestalte te geven, en evenmin komt dit in strijd met het huidige recht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het ter vrije keuze van Alliance stond om al dan niet tot vervreemding over te gaan. De door Alliance voorgestane uitleg, dat verhoging van canon alleen kan plaatsvinden indien deze gebaseerd is op een wijziging rond bestemming, gebruik of bebouwing, wordt dan ook door rechtbank niet gevolgd. De omstandigheid dat NS bij een eerdere vervreemding van het erfpachtrecht geen verhoging van de canon heeft bedongen maakt dit niet anders.

Voorts heeft Alliance het verweer gevoerd, dat NS als bestuursorgaan gehandeld heeft in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door in strijd met het gelijkheidsbeginsel en rechtszekerheid in tegenstelling tot haar handelwijze ten aanzien van de eerdere erfpachters, jegens Alliance en Homco wel aanspraak te maken op verhoging van de canon. Dit verweer zal worden gepasseerd. Van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b Awb is slechts sprake in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van de hem opgedragen overheidstaken. De bestreden handelingen zien echter op het gebruikmaken van privaatrechtelijke bevoegdheden ten aanzien van gronden waarvan NS eigenaresse is. In dit verband heeft Alliance nog betoogd dat NS facilitair is ten aanzien van de taakuitoefening van het wel als bestuursorgaan aangemerkte Railned B.V., dat NS een staatsbedrijf is, dat de aandelen in handen van de Staat zijn en dat NS tot stand is gekomen dankzij overheidsgelden verkregen via belastingen. Deze omstandigheden brengen echter op zichzelf noch in onderling verband mee dat de onderhavige handelingen, die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Nu NS niet aangemerkt kan worden als bestuursorgaan, is zij –daargelaten de verdere merites van de stellingen van Alliance op dit punt- ook niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Uit het vorenstaande volgt, dat NS op basis van artikel 9 sub c van de akte gerechtigd is om bij vervreemding van het erfpachtrecht tot wijziging van de canon over te gaan. Het gevorderde onder a en b zal dan ook worden toegewezen.

Vervolgens resteert in conventie de vordering van NS jegens Alliance en/of Homco tot betaling van de verhoogde canon danwel vergoeding. Daarover overweegt de rechtbank ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering jegens Alliance, zoals weergegeven onder 4.2. van dit vonnis, het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 9 sub c van de akte kan wijziging van de canon eerst plaatsvinden met ingang van de datum van vervreemding. Vanaf voornoemde datum is Alliance echter niet meer als debiteur jegens NS aan te merken, nu vanaf die datum uitsluitend Homco als rechtsopvolgster van Alliance jegens NS canon verschuldigd kan zijn. Ook het beroep van NS op art 5:92 lid 2 BW kan haar niet baten, nu dit artikel slechts ziet op de gehoudenheid van Homco als rechtsopvolgster van Alliance tot betaling van de door Alliance verschuldigde canon die in de vijf jaren voorafgaande aan de overdracht opeisbaar is geworden. Derhalve kan NS jegens Alliance geen aanspraak maken op vergoeding van verhoogde canon op basis van artikel 9 sub c van de akte.

Subsidiair heeft NS haar vordering gebaseerd op artikel 10 van de akte. NS heeft zich in de, zoals onder 2.1.5 tot en met 2.1.7 van dit vonnis weergegeven, discussie met Alliance op het standpunt gesteld dat de vervreemding kan leiden tot aanpassing van de erfpachtscanon. NS heeft ter verzekering van haar recht op en betaling van die te verhogen canon als voorwaarde aan haar goedkeuring verbonden dat dit bedrag door Alliance wordt betaald vóór overdracht van het erfpachtsrecht.

Alliance heeft vervolgens bestreden dat NS deze voorwaarde aan haar goedkeuring mocht verbinden omdat NS niet gerechtigd was tot wijziging van de canon bij vervreemding. Vervolgens is –kennelijk ter verzekering van het recht van NS op inning van bij vervreemding te verhogen canon- de depotovereenkomst zoals weergegeven onder 2.1.9. van dit vonnis, gesloten.

Nog daargelaten dat Alliance heeft nagelaten gebruik te maken van de in artikel 5:91 lid 4 BW geboden mogelijkheid om de door NS onder voorwaarden verleende toestemming ter toetsing voor te leggen aan de kantonrechter en vervangende machtiging te vragen, volgt uit het onder 4.4. overwogene dat Alliance zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat NS geen wijziging van de canon kon bedingen.

NS heeft in de terechte veronderstelling dat zij daartoe wel gerechtigd was, kennelijk via voornoemde voorwaarde en vervolgens via de depot-overeenkomst getracht betaling van die verhoogde canon zeker te stellen.

Daarbij acht de rechtbank van belang dat het debat tussen NS en Alliance niet zag op de vraag of Alliance danwel Homco gehouden waren tot betaling van de verhoogde canon, maar op de vraag of NS überhaupt gerechtigd was een verhoogde canon te bedingen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire grondslag van de vordering van NS jegens Alliance, de in het kader van artikel 10 van de akte onder voorwaarden verleende toestemming voor vervreemding, bestaande uit ineens vooruit te betalen verhoging van de canon per vervreemdingsdatum in beginsel doel treft. Dit bedrag is eveneens jegens Homco toewijsbaar, nu deze als nieuwe erfpachter in beginsel gehouden is de verhoogde canon te voldoen.

De vordering is echter uitsluitend toewijsbaar tot het bedrag ter hoogte van de aanvankelijk aan haar goedkeuring verbonden voorwaarde ad EUR 123.311,-. Het meerdere gevorderde is op die grond niet, althans niet jegens Alliance, toewijsbaar, nu dit immers slechts ziet op de na het sluiten van depotovereenkomst door NS verlangde canonverplichting, die enkel geldt voor de nieuwe erfpachter, terwijl dit geen onderdeel uitmaakte van de aan de vervreemding verbonden voorwaarden.

Dit hogere deel van de vordering is evenmin jegens Homco toewijsbaar. NS heeft zich immers aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de verhoging van de canon bestond uit het genoemde depotbedrag en heeft zichzelf aldus gebonden door het sluiten van de depotovereenkomst. Homco had dan als rechtsopvolger van Alliance redelijkerwijs niet hoeven te verwachten dat zij, na verkrijging van het recht van erfpacht, geconfronteerd zou worden met een substantieel hoger bedrag. Door het bedingen van een betaling ineens vooraf van de verhoogde canon per datum overdracht heeft NS haar recht prijsgegeven zich tegenover Homco als opvolgend erfpachter er op te beroepen dat die verhoging per datum overdracht hoger is dan bedongen in het kader van de overdracht.

Alliance heeft voorts nog betwist dat de NS de afkoop van de canon in een keer kan bedingen. Dit verweer treft geen doel. Immers, bij uitgifte van de onderhavige gronden in erfpacht heeft NS als erfpachtgever betaling vooraf bij wijze van afkoopsom bedongen, hetgeen in de akte van erfpacht is neergelegd. Na vervreemding door de erfpachter hoeft NS niet met andere voorwaarden over de betaling van de canon accoord te gaan. Dit klemt te meer nu NS betaling van de hogere erfpacht in een keer tevoren als voorwaarde aan de goedkeuring heeft verbonden, van welke voorwaarde Alliance en Homco op de hoogte waren dan wel konden zijn.

Ten slotte heeft NS haar stelling dat er sprake is van een zodanig hogere grondwaarde dat zij een verhoging van de canon ter hoogte van het depotbedrag rechtvaardigt, onderbouwd met rapportages van het bureau van Boelens Jorritsman. Daartegenover heeft Alliance slechts ingebracht dat de berekening niet klopt, zonder vermelding van gronden waarop zij haar standpunt baseert, hoewel dit echter in het licht van het door NS ingebrachte rapport wel op haar weg had gelegen. Daarmee heeft zij de stelling van NS onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat vast is komen te staan dat de grondwaarde in ieder geval met een bedrag gelijk aan de hoogte van het depotbedrag gestegen is.

Alliance en Homco zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van NS op basis van het toegewezen bedrag op:

Alliance legt aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag, dat door het ten onrechte weigeren van de toestemming van NS zij haar verplichtingen jegens Homco niet kon nakomen. Uit het hiervoor in conventie overwogene volgt evenwel dat door NS terecht het standpunt is ingenomen dat zij gerechtigd was de canon te wijzigen en dat NS op grond daarvan voorwaarden mocht verbinden aan goedkeuring tot levering. Daarmee is de grondslag aan de vordering van Alliance komen te ontvallen. Bovendien heeft Alliance er zelf voor gekozen aan Homco toe te zeggen per 1 juni 2006 het erfpacht over te dragen, zonder daarvoor eerst toestemming van NS te hebben verkregen. Dat is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te komen, zodat zij eventueel daaruit voortvloeiende schade als gevolg van het niet gestand kunnen doen van die toezegging, niet kan afwentelen op NS. De vordering van Alliance zal dus worden afgewezen.

Gelet op het vorenstaande zal ook de vordering van Alliance die ziet op vrijgave van het depotbedrag niet worden toegewezen.

Alliance en Homco zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS worden begroot op: