3.2.3.2 De theorie van de aanbestedingsovereenkomst

Volgens de theorie van de aanbestedingsovereenkomst geldt de aankondiging van een opdracht of een uitnodiging tot inschrijving als aanbod om de aanbesteding volgens bepaalde spelregels te laten verlopen. De aanvaarding van dit aanbod zou volgen uit een kennisgeving van de ondernemer van zijn wens om aan de aanbesteding deel te nemen,1 of uit een andere gedraging, bijvoorbeeld het inschrijven op de aanbesteding.2 Aan de overeenkomst die aldus tot stand zou komen zijn verschillende namen gegeven, zoals ‘voorovereenkomst’, 3 ‘voorbereidende hulpovereenkomst ’,4 en de dooddoener ‘overeenkomst sui generis’.5 In navolging van Jansen hanteer ik het begrip ‘aanbestedingsovereenkomst’,6 dat in mijn ogen de lading van de overeenkomst het beste dekt.

Als aanbod en aanvaarding erop zijn gericht de aanbesteding volgens de procedureregels van een aanbestedingsreglement te laten verlopen, dan wordt de inhoud van de aanbestedingsovereenkomst door het van toepassing verklaarde aanbestedingsreglement bepaald.7 De inhoud van de aanbestedingsovereenkomst is lastiger vast te stellen, als er geen aanbestedingsreglement van toepassing is. Volgens Zonderland heeft de aanbestedingsovereenkomst “zwakke normen”, waarmee hij bedoelt te zeggen dat “de norm niet zo heel veel om hakken” heeft.8 Zonderland spreekt van “rechtjes” en “verplichtinkjes”, maar een beschrijving van de concrete inhoud daarvan laat hij achterwege. Jansen geeft wel een concrete invulling aan de rechten en verplichtingen die bij het sluiten van een aanbestedingsovereenkomst in het leven zouden worden geroepen. Volgens Jansen is de aanbesteder verplicht inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en transparantie in zijn handelen te betrachten. Dit is de kernverplichting van de aanbesteder.9 Wanneer de aanbestedingsovereenkomst niet zelf in deze verplichting voorziet, dan moet de aanbestedingsovereenkomst daarmee op grond van artikel 6:248 lid 1 BW met behulp van de wet of de redelijkheid en billijkheid worden aangevuld, aldus Jansen.10