Rb. Amsterdam, 21-11-2022, nr. 71/234728-21

De rechtmatigheid van de EncroChat- en SkyECC-data als bewijs

Inleiding

In het onderzoek 26Zenne hebben de raadslieden van de verdachten, met uitzondering van [medeverdachte 5] , verweren gevoerd die zien op de verkrijging en het gebruik van de EncroChat- en/of SkyECC-data en de wijze waarop het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank hieromtrent van informatie heeft voorzien. Alleen in de zaken van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is sprake van EncroChat- en SkyECC- data. In de zaken van [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 5] is sprake van alleen EncroChat-data en inzake verdachte is sprake van alleen SkyECC-data.

Toch zal de rechtbank in elke zaak, behalve in de zaak van [medeverdachte 5] , in de paragrafen 5.1.1 tot en met 5.1.7 de verweren die betrekking hebben op zowel de EncroChat- als de SkyECC-data bespreken omdat die op onderdelen met elkaar samenhangen en om de leesbaarheid van elk vonnis te bevorderen.

De raadsman van verdachte heeft verweren gevoerd ten aanzien van SkyECC. Hij heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat er geen sprake is van een eerlijk proces. Het Openbaar Ministerie heeft de verdediging en de rechtbank bewust onvolledig en onjuist geïnformeerd over de wijze waarop de SkyECC-data is verkregen. Ook meent de raadsman van [verdachte] dat het Openbaar Ministerie zich onterecht verschuilt achter het vertrouwensbeginsel. Nederland heeft namelijk een zeer belangrijke en bepalende rol gehad in de verkrijging van de data; Frankrijk heeft immers de interceptietool geplaatst ter uitvoering van een Nederlands Europees Onderzoeksbevel (EOB) en Nederland heeft de interceptietool ontwikkeld.

Daarnaast stelt de raadsman dat de interceptie van de data onderdeel is geweest van een onderzoeksproject van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) (hierna: de Diensten). Uit het rapport van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) van 26 januari 2022 volgt dat de Diensten hebben samengewerkt en onderzoek hebben gedaan naar de mogelijkheden van de inzet van kabelinterceptie in Frankrijk en dat vervolgens middels de bij wet verboden ‘U-bocht constructie’ de resultaten van dit experiment zijn gebruikt in de opsporing en vervolging van strafbare feiten. De CTIVD heeft in het rapport geoordeeld dat de verkrijging van data met oorsprong en bestemming Nederland onrechtmatig is geweest en dat de Diensten onrechtmatig hebben gehandeld bij de verwerking daarvan. Er is dus sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), wat primair moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, dan wel strafvermindering.

De raadsman van verdachte [medeverdachte 3] (hierna: [medeverdachte 3] ), mr. Raza, heeft verweren gevoerd ten aanzien van EncroChat. Hij heeft primair verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak en om zijn eerder ingediende en afgewezen verzoeken alsnog in te willigen, te weten het stellen van prejudiciële vragen aan het Europees hof van Justitie, het horen van getuigen en voeging van Franse stukken aan het dossier.

Subsidiair heeft de raadsman van [medeverdachte 3] gesteld dat het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data onrechtmatig is, omdat dit in strijd is met het Unierecht en de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit levert onherstelbare vormverzuimen op in onderzoek 26Zenne. Onderzoek 26Lemont kan immers worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek van 26Zenne en daardoor kunnen onherstelbare vormverzuimen en andere schendingen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont worden meegewogen in de beoordeling van de rechtmatigheid van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data in 26Zenne.

Dit zou primair moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, dan wel strafvermindering.

Het Openbaar Ministerie heeft gemotiveerd betoogd dat de verweren moeten worden verworpen.

De feitelijke gang van zaken rondom de EncroChat-hack

‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde naast deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (encrypted) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ en ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden. Er was geen mogelijkheid om het apparaat of de sim-kaart te linken aan een gebruikersaccount.

Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op het bedrijf EncroChat. Het betrof een zogenoemd titel V onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in boek I, titel V Sv. Binnen dit onderzoek zijn middels een Europees Opsporingsbevel (EOB) gericht aan Frankrijk meerdere kopieën van de infrastructuur van EncroChat verkregen.1.

Ook in Frankrijk werd onderzoek gedaan naar het bedrijf EncroChat. Binnen dit onderzoek is door de Franse rechter op 30 januari 2020 een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel2..

Op 10 februari 2020 startte het Openbaar Ministerie het titel V onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen.3.In onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier.

Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel – dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire (STNCJ) en onder het Franse staatsgeheim valt – geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming [naam onderneming] in de Franse plaats [plaats 2] stond4..

In de periode van 1 april 2020 tot 14 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons door Franse autoriteiten verzameld. Deze informatie is via een versleutelde verbinding gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke onderzoeksdossier.5.De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de EncroChat-toestellen werd gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.

In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 een vordering ingediend bij de rechter-commissaris om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv.6.Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris deze machtiging verleend.7.In die machtiging zijn door de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De voorwaarden die de rechter-commissaris aan de uitvoering van de machtiging heeft gesteld luiden als volgt:

Onderzoek 26Zenne stond niet op de in voorwaarde 4 genoemde lijst van opsporingsonderzoeken die bij de aanvraag van de 126uba Sv machtiging was gevoegd. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de officieren van justitie van 26Lemont van

27 januari 2022 is gerelateerd op grond van welke informatie de rechter-commissaris van 26Lemont toestemming heeft gegeven om de verkregen informatie te delen met onderzoek 26Zenne.8.Op het zoekwoord ‘boot’ van een goedgekeurde woordenlijst (categorie: Maritiem) van de Dienst Infrastructuur van de Landelijke Eenheid kwam een hit op de EncroChat-gebruiker ‘crowshoe@encrochat.com’ (hierna: Crowshoe). Hierna is verder gelezen in de gesprekken die Crowshoe voerde om te kunnen beoordelen of er gesproken wordt over strafbare feiten, waarbij ook is gekeken naar de afbeeldingen die Crowshoe verstuurde. De inhoud daarvan heeft een redelijk vermoeden doen ontstaan dat de gebruiker van het account crowshoe zich in georganiseerd verband bezighield met (voorbereidingshandelingen voor) de handel in verdovende middelen en de handel in wapens en munitie.

Op 12 februari 2021 is aan de rechter-commissaris gevraagd om te toetsen of aan de voorwaarden van de machtiging van 27 maart 2020 is voldaan en om toestemming om de verkregen informatie te delen met onderzoek 26Zenne. Op 12 februari 2021 heeft de rechter-commissaris de gevraagde toestemming verleend.9.

Op 15 februari 2021 hebben de zaaksofficieren van justitie in 26Lemont op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam 26Zenne.10.

De feitelijke gang van zaken rondom de SkyECC-hack

‘SkyECC’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een SkyECC-toestel is een mobiele telefoon die voorgeprogrammeerd is en met een abonnement ter beschikking wordt gesteld. SkyECC bood meerdere modules voor de telefoons aan die functionaliteiten boden voor e-mail, instant chats, instant groepchats, notities, voicemail, beelden en berichten die automatisch worden vernietigd. Ook beschikten de telefoons over verschillende kenmerken waaronder een ‘distress wachtwoord’ en een ‘remote wipe’ waarmee het mogelijk is om (op afstand) alle data op het toestel te wissen. De telefoons werden volledig anoniem en enkel tegen contante betaling verhandeld.

Op 30 oktober 2018 is in Nederland het titel V onderzoek 13Yucca gestart. Dit onderzoek is gestart naar aanleiding van meerdere lopende strafrechtelijke onderzoeken waaruit zou blijken dat door personen, die deel uitmaakten van criminele samenwerkingsverbanden die zich bezig hielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik maakten van telefoons en software van SkyECC om versleuteld te communiceren. Het onderzoek was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten.11.

Voorafgaand aan dit onderzoek was door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten. Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf [naam onderneming] in de Franse plaats [plaats 2] bevonden hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden.12.Het doel van dit overleg was om toelichting te geven over de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een EOB13.naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers, zodat de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC. Verder werd verzocht om informatie te verstrekken ten aanzien van historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC, alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server. Bij het EOB zijn twee processen-verbaal gevoegd met daarin informatie over de locatie van de SkyECC infrastructuur en de kenmerken van de SkyECC applicatie.14.Voordat dit EOB werd verzonden is door de officier van justitie gevraagd aan de rechter-commissaris om een machtiging om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen.15.De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek.16.

België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.

Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij [naam onderneming] , te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver. Deze twee servers communiceerden onderling met elkaar via een intranet-netwerk dat binnen [naam onderneming] overeenkwam met de handelsnaam ‘ [handelsnaam] ’. Deze [handelsnaam] -technologie is ontwikkeld door [naam onderneming] en maakt het mogelijk om compatibel [naam onderneming] -producten binnen een of meer privénetwerken te verbinden, isoleren of verdelen.17.

Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC.18.Binnen dat onderzoek heeft de (Franse) officier van justitie op 14 juni 2019 toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming diezelfde datum is verleend.19.

Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn IP-taps geplaatst op de twee servers.20.In het proces-verbaal van bevindingen van 2 juni 2022 van een rechercheur van onderzoek Werl staat dat Nederland niet aanwezig was bij het plaatsen van de IP-tap. Nederland is hier op 8 juli 2019 over geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland.21.In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk van 16 juli 2019 staat dat Nederland heeft vernomen dat Frankrijk een tap heeft aangesloten en dataverkeer tussen de SkyECC servers aftapt en verzoekt Nederland formeel om die verkregen data te verstrekken aan Nederland.22.

Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk.23.

Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek Werl opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Onderzoek Werl maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België.24.

De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP-communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerp-regels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld. Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet. Vervolgens heeft Nederland een zogenoemde ‘Man in the Middle-techniek’ (MITM-techniek) ontwikkeld, die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte. Deze techniek is op 18 november 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend.25.

Op 11 december 2020 is het titel V onderzoek 26Argus gestart. Dit onderzoek richtte zich op de NN-gebruikers van SkyECC.26.

In het onderzoek 26Argus heeft het Openbaar Ministerie op 14 december 2020 een vordering ingediend bij de rechters-commissarissen om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv.27.Op 15 december 2020 hebben de rechters-commissarissen deze machtiging verleend.28.Op 5 en 11 februari 2021 heeft het Openbaar Ministerie een (aanvullende) vordering ingediend bij de rechters-commissarissen op grond van artikel 126uba Sv29., welke machtigingen op 7 en 11 februari 2021 zijn verleend.30.

In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen31.hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld luiden als volgt:

In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 202132.zijn de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.

Zoals hierboven in paragraaf 5.1.2 beschreven staat is onderzoek 26Zenne gestart naar aanleiding van de inhoud van de gesprekken van EncroChat-gebruiker crowshoe. De inhoud van de door hem gevoerde gesprekken is bestudeerd en heeft geleid tot meerdere EncroChat-gebruikers ten aanzien van wie een redelijk vermoeden was ontstaan dat zij zich in georganiseerd verband bezig hielden met de handel en smokkel van verdovende middelen en/of de handel in vuurwapens. Uit die EncroChat-data bleek dat een aantal van de EncroChat-gebruikers ook gebruik maakte van SkyECC-accounts. Op grond van die informatie heeft het Openbaar Ministerie op 22 maart 2021 aan de rechters-commissarissen van 26Argus toestemming gevraagd om aanvullend onderzoek te mogen doen naar de via SkyECC gevoerde communicatie van SkyECC-ID’s NV5OL9, 6X67NQ, P2J7E3, ONFH4R, K68666, RDDA7P. De rechters-commissarissen hebben die aanvullende toestemming op 22 maart 2021 verleend.33.

Op 9 november 2021 heeft de zaaksofficier van justitie in 26Argus op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Argus te delen met het onderzoeksteam 26Zenne.

In het opsporingsonderzoek 26Zenne heeft de identificatie van de gebruikers van EncroChat- en SkyECC-accounts plaatsgevonden.

Is de verkrijging van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig?

Voorbereidend onderzoek tegen verdachte?

De verkrijging van de EncroChat- en SkyECC data heeft plaatsgevonden in de onderzoeken 26Lemont respectievelijk 26Argus. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de onderzoeken 26Lemont en 26Argus aan te merken zijn als voorbereidende onderzoeken tegen verdachte en vallen onder het toepassingsbereik van artikel 359a Sv.

De toepassing van artikel 359a Sv is immers beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet onder voorbereidend onderzoek worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft het voorbereidend onderzoek in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter of rechtbank in diens strafzaak heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.34.

Onderzoek 26Lemont richtte zich op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen. Onderzoek 26Argus richtte zich op de NN-gebruikers van SkyECC toestellen. Op grond van de stukken met betrekking tot deze onderzoeken, zoals beschreven in paragraven 5.1.2 en 5.1.3, stelt de rechtbank vast dat deze onderzoeken zich niet richtten op geïdentificeerde gebruikers van EncroChat- en SkyECC-telefoons.

De NN-gebruikers waarop deze onderzoeken zich richtten kunnen op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Ingevolge artikel 27 Sv wordt vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte aangemerkt degene ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

Onderzoeken 26Lemont en 26Argus zijn titel V onderzoeken waarin onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die verschillende personen bij dat verband spelen. Bij enkele in titel V geregelde bevoegdheden, namelijk het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie, is de kring van personen beperkt tot personen ten aanzien van wie een redelijk vermoeden bestaat dat zij betrokken zijn bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Zij behoeven geen verdachte te zijn in de zin van artikel 27 Sv, maar zij dienen wel een meer dan toevallige betrokkenheid te hebben bij het criminele handelen van de groepering, die bijvoorbeeld blijkt uit meer dan incidentele contacten met de criminele organisatie of haar leden.

Een ‘redelijk vermoeden’ betreft hier niet de betrokkenheid van een individuele gebruiker bij een individueel strafbaar feit, maar betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in titel V nadrukkelijk voor ‘persoon/gebruikers’ gekozen en niet voor ‘verdachte’.35.

Hoewel de rechtbank inziet dat onderzoek 26Zenne voortvloeit uit de analyse van de in onderzoeken 26Lemont en 26Argus geïndividualiseerde data, van later in onderzoek 26Zenne aan verdachte toegeschreven berichten, is de rechtbank van oordeel dat deze onderzoeken niet dienen te worden aangemerkt als zijnde voorbereidende onderzoeken tegen verdachte in de zin van artikel 359a Sv.

Vormverzuimen buiten het voorbereidend onderzoek

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Een rechtsgevolg kan op zijn plaats zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.36.

Dat is dan ook de volgende vraag ten aanzien van verdachte die beantwoord dient te worden.

Vertrouwensbeginsel

De rechtbank constateert dat de inzet van de methode waarmee de EncroChat- en SkyECC-data in Frankrijk zijn ondervangen, is geschied in een Frans opsporingsonderzoek en met toestemming van een Franse rechter op basis van Frans recht. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat staten over en weer mogen vertrouwen op ieders rechtssysteem. Dat wederzijds vertrouwen vindt zijn grondslag in verdragen, waaronder het EU-verdrag, het EU-rechtshulpverdrag, maar ook het EVRM. Zowel Nederland als Frankrijk zijn EU-lidstaten en zijn verdragspartij bij het EVRM. Dit betekent dat het niet tot de taak van de Nederlandse rechter behoort om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek in een ander land is uitgevoerd strookt met de dienaangaande in het desbetreffende land geldende rechtsregels. De inzet van de interceptietool door Frankrijk en de verkrijging van de EncroChat- en SkyECC-data wordt dus niet getoetst door de Nederlandse rechter.

De verdediging heeft zich ten aanzien van zowel EncroChat als SkyECC op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is, omdat de interceptietool (mede) is ontwikkeld door Nederland, waardoor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid bij Nederland is komen te liggen. De rechtbank overweegt dat het plaatsen van de interceptietool een uitoefening is geweest van Franse opsporingsbevoegdheden die zijn getoetst door een Franse rechter. De omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld en technische bijstand hebben geleverd, maakt dat niet anders. Deze omstandigheid betekent immers niet dat sprake is van een uitoefening van Nederlandse opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied.37.Het vertrouwensbeginsel is dus van toepassing.

Het voorgaande betekent dat de taak van de rechtbank ertoe is beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM. De vraag of het gebruik van de verkregen data in Nederland rechtmatig heeft plaatsgevonden wordt in de volgende paragraaf door de rechtbank beantwoord.

26Lemont (EncroChat)– gestelde vormverzuimen of onrechtmatige handelingen

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat niet kan worden onderbouwd dat er sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen en heeft daarom verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden en de reeds eerder afgewezen verzoeken tot het verrichten van onderzoekshandelingen alsnog in te willigen, waaronder het horen van getuigen en het voegen van de JIT-overeenkomst en van Franse stukken. Bij afwijzing van dit verzoek zou een veroordeling in strijd zijn met een eerlijk proces en het equality of arms beginsel in de zin van artikel 6 EVRM.

De rechtbank overweegt dat inwilliging van de verzoeken van de verdediging geen ander doel zou dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en dat zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel 6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

De rechtbank constateert dat niet gebleken is van een begin van aannemelijkheid dat er binnen 26Lemont onrechtmatige handelingen zijn begaan. Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid is gegeven met het arrest van de hoogste Franse rechter op 11 oktober 202238., volgt de rechtbank dit niet. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat het Hof van Beroep van Nancy in appel had overwogen dat het staatsgeheim inderdaad in de weg stond aan het verstrekken van technische informatie, maar ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van een certificaat van authenticiteit. Het Hof van Cassatie casseerde wegens dat motiveringsgebrek en verwees de zaak naar het Hof van Beroep in Metz. De hoogste Franse rechter heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het bewijs. Voor zover uit dit arrest zou kunnen volgen dat mogelijk sprake is van een strafvorderlijk gebrek in verband met het ontbreken van een certificaat van authenticiteit, is nog volstrekt onduidelijk of, en zo ja welke consequenties daaraan in die zaak zouden worden verbonden en vervolgens – mede beoordeeld het licht van het vertrouwensbeginsel – voor onderzoek 26Zenne.

26Argus (SkyECC) – gestelde vormverzuimen of onrechtmatige handelingen

Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid van onrechtmatig handelen inzake de verkrijging van de SkyECC data is gegeven met het arrest van het Italiaanse Hof van Cassatie d.d. 15 juli 2022, volgt de rechtbank dit niet. Immers, de Italiaanse rechter heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het bewijs. Bovendien kan uit de uitspraak worden afgeleid dat het Italiaanse Hof van Cassatie een andere (verdergaande) invulling geeft aan het vertrouwensbeginsel dan de Nederlandse Hoge Raad. De Italiaanse uitspraak is voor de onderhavige zaak dan ook niet relevant.

Zijn de SkyECC-data via een onderzoek van de Diensten onrechtmatig verkregen?

De rechtbank heeft al eerder in haar tussenbeslissing van 18 juli 2022 overwegingen gewijd aan dit verweer van de raadsman van [verdachte] . De rechtbank heeft destijds het volgende overwogen:

“In het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen begin van aannemelijkheid dat het rapport van de CTIVD gaat over SkyECC en overweegt daartoe als volgt. Hoewel de raadsman heeft aangevoerd dat uit het rapport volgt dat de kabelinterceptie heeft plaatsgevonden op een access-locatie in Frankrijk, constateert de rechtbank echter dat in het rapport niet wordt gesproken over een locatie in Frankrijk. Dat in het rapport “een strategische locatie” wordt genoemd, acht de rechtbank volstrekt onvoldoende om daar uit af te leiden dat dit een locatie in Frankrijk zou zijn. Volgens de stukken in de strafzaak was de keuze voor interceptie in Frankrijk daarin gelegen dat de SkyECC-servers zich daar bevonden en dus onder de territoriale bevoegdheid van Frankrijk vielen, en daarmee zou het op het eerste gezicht juist geen strategische keuze zijn geweest. Daar komt bij dat het rapport gaat over kabelinterceptie, oftewel bulkinterceptie; het onderscheppen en verzamelen van data waarbij het merendeel van de gegevens betrekking heeft op personen of organisaties die geen onderwerp van onderzoek van de diensten zijn en ook nooit zullen worden. De interceptie van SkyECC-data heeft plaatsgevonden naar aanleiding van strafrechtelijke verdenkingen en is dus van een andere orde. De door de raadsman geschetste parallel tussen de operatie die in het rapport wordt beschreven en de SkyECC-operatie is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden. Voor zover er al gelijkenissen zijn in de tijdlijnen van de twee operaties, overweegt de rechtbank dat dit enkele gegeven onvoldoende is voor een begin van aannemelijkheid dat het om dezelfde operaties gaat. Gelet hierop ziet de rechtbank geen noodzaak tot het doen van nader onderzoek.”

De herhaalde alsmede de nieuwe argumenten van de verdediging leiden niet tot een ander oordeel van de rechtbank. Niet aannemelijk is geworden dat het rapport van de CTIVD en dus het onderzoek van de Diensten betrekking heeft op de hack van SkyECC.

Voorts overweegt de rechtbank ten overvloede dat in het geval het rapport van de CTIVD wel zou gaan over de SkyECC-hack, dit niet leidt tot het oordeel dat de data in het strafrechtelijke opsporingsonderzoek naar SkyECC onrechtmatig zijn verkregen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt immers dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat zowel de Diensten als het Openbaar Ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich – en daardoor mogelijk parallel – onderzoek doen naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.39.Enkel het naast elkaar bestaan van een Dienstenonderzoek en opsporingsonderzoek is dus niet onrechtmatig. Nu niet is gebleken dat in het opsporingsonderzoek gebruik is gemaakt van enig materiaal afkomstig uit een onderzoek van de Diensten, kan enige onrechtmatigheid in het Dienstenonderzoek ook geen rechtsgevolgen kan hebben voor (de rechtmatigheid van) het opsporingsonderzoek.

Conclusie

26Lemont en 26Argus zijn geen voorbereidende onderzoeken in de zaak tegen verdachte. Niet is gebleken van een begin van aannemelijkheid dat er sprake is geweest van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in die onderzoeken, zodat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

De EncroChat- en SkyECC-data zijn rechtmatig verkregen.

Heeft het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data in Nederland rechtmatig plaatsgevonden?

Inleiding

Zoals hierboven beschreven in paragraaf 5.1.4 is overwogen gaat het vertrouwensbeginsel niet op voor de vraag of het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig heeft plaatsgevonden. De rechtbank dient te beoordelen of de wijze waarop van de resultaten van het Franse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het verwerken, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data valt onder de werkingssfeer van de EU-richtlijnen 2002/58 en 2016/680 en dus het Unierecht. Er is sprake van een inbreuk op artikelen 7 en 8 (en daarmee ook op artikel 11) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), omdat er met de verwerking inbreuk is gemaakt op de in die artikelen vervatte grondrechten, terwijl die inbreuk gelet op het bepaalde in artikel 52 van het Handvest niet gerechtvaardigd was. Ook is het gebruik van de data in strijd met de artikelen 8 en 6 EVRM.

Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat Richtlijnen 2002/58 en 2016/680 niet van toepassing zijn op de EncroChat-hack. Er is geen sprake van een schending van het Unierecht. De verdediging heeft geen begin van aannemelijkheid gemaakt dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.

Ten aanzien van SkyECC zijn bovengenoemde verweren niet gevoerd, maar gelet op de hiervoor omschreven taak van de rechtbank om het gebruik van de data te beoordelen zal de rechtbank ook een oordeel vellen over de rechtmatigheid van het verwerken, bewaren en gebruiken van de SkyECC-data.

Toepasselijkheid Unierecht

Richtlijn 2002/58

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (La Quadrature du net) volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen.” Het Hof vervolgt in dat arrest “wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (...), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM”.

Bij de interceptie van de EncroChat- en SkyECC-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst. EncroChat en SkyECC hebben immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat heeft rechtstreeks data geïntercepteerd zonder medeweten van EncroChat en SkyECC en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680

Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Daarvan is sprake wanneer een juridische situatie binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt.40.Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Het verwerken van de EncroChat- en SkyECC-data valt dus wel onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee is dus het Handvest en het Unierecht van toepassing.

Is inbreuk gemaakt op grondrechten?

In artikel 7 Handvest is het grondrecht van burgers op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie neergelegd. In artikel 8 Handvest is het grondrecht op – kort gezegd – privacy van burgers neergelegd. Uit artikel 52 lid 1 Handvest volgt dat beperkingen op die grondrechten zijn toegelaten, mits die bij wet zijn gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Niet ter discussie staat dat het EVRM ook van toepassing is. Het recht op privacy is neergelegd in artikel 8 EVRM. Uit artikel 8 lid 2 EVRM volgt dat beperkingen op dit recht zijn toegestaan, mits die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De rechtbank zal allereerst de vraag moeten beantwoorden of met het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten. Op een bevestigend antwoord van die vraag is wel wat af te dingen. Zo hebben de meeste verdachten in onderzoek 26Zenne namelijk ontkend de gebruiker te zijn geweest van een EncroChat- dan wel SkyECC account. Subsidiair hebben zij slechts in algemene bewoordingen gesteld dat sprake zou zijn geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder dit nader te onderbouwen. En in het verlengde daarvan is het nog maar de vraag of met de inhoud van de data een behoorlijk beeld kon worden verkregen van het privéleven van die gebruikers. Niettegenstaande het voorgaande ziet de rechtbank wel een belang – namelijk dat van de rechtsvorming – om een antwoord te geven op de vraag of die beperkingen voldoen aan de eisen die artikel 52 lid 1 Handvest en artikel 8 lid 2 EVRM daaraan stellen ervan uitgaande dat er sprake is van een beperking van grondrechten.

Is de inbreuk bij wet voorzien?

Zoals is beschreven in paragrafen 5.1.2 en 5.1.3 hebben de officieren van justitie van onderzoeken 26Lemont en 26Argus vorderingen op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv ingediend bij de rechters-commissarissen, teneinde toestemming te krijgen de data uit die onderzoeken te mogen analyseren en gebruiken. De rechters-commissarissen hebben op grond van die artikelen machtigingen verleend. De rechters-commissarissen van 26Argus hebben overwogen dat op voorhand niet vaststond dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk was voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, maar dat een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen was, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.

De rechtbank overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Deze artikelen zien immers op het binnendringen in een geautomatiseerd werk respectievelijk het opnemen van vertrouwelijke informatie door Nederlandse opsporingsambtenaren. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor deze bijzondere gevallen, waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus geen (voorafgaande) toestemming van een rechter-commissaris.

Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter niet aan in de weg dat de officieren van justitie een machtiging vorderen van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist.41.Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Zo zijn er situaties waarin de wet bepaalde opsporingsbevoegdheden zowel aan de officier van justitie als aan de rechter-commissaris toekent. Indien de officier van justitie er dan voor kiest om zich tot de rechter-commissaris te wenden terwijl de wet dit niet eist, kan de rol van de rechter-commissaris worden beschouwd als een aanvullende waarborg voor de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek. Zo bezien vloeit de mogelijkheid om toestemming van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit eist voort uit het systeem van de wet.42.

De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest alsmede artikel 8 EVRM bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van de wet.

Proportionaliteit en subsidiariteit

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of is voldaan aan de uit artikel 52 lid 1 Handvest en artikel 8 lid 2 EVRM voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank overweegt dat de Nederlandse overheid in de zaken 26Lemont en 26Argus beschikte over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat- en SkyECC-gebruikers op. De rechtbank is echter van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat en SkyECC, en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door deelnemers aan georganiseerde criminaliteit. Dit hebben de rechters-commissarissen van 26Lemont en 26Argus ook meegewogen in hun beslissing.

Verder hebben de rechters-commissarissen in beide onderzoeken overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt. Zij hebben vervolgens voorwaarden geformuleerd teneinde de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Uit wat uiteen is gezet in paragrafen 5.1.2 en 5.1.3 volgt dat de data zijn onderzocht en vervolgens gebruikt met aanvullende toestemming van de rechters-commissarissen op grond van die machtigingen.

De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat is voldaan aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.

Conclusie

De rechtbank concludeert dat voor zover sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht en het EVRM neergelegde waarborgen. De rechtbank oordeelt dan ook dat er geen vormverzuimen of andere onrechtmatigheden zijn gebleken bij het analyseren, verwerken en gebruiken van de EncroChat- en SkyECC-data.

De rechtbank oordeelt dat het analyseren, verwerken en gebruiken van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig is en dat dus ook geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat van een dergelijke schending sprake is door de wijze waarop het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank van informatie heeft voorzien, verwijst de rechtbank voor de beoordeling hiervan naar paragraaf 5.1.7.

Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen indien – kort gezegd - de rechtbank de verweren inzake het Unierecht niet volgt. Die voorwaarde doet zich voor. De rechtbank zal echter geen prejudiciële vragen stellen en overweegt daarover als volgt.

De rechtbank realiseert zich dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging en het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data een aantal principiële vragen voorligt. Alleen al om die reden zou het interessant zijn een oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) dan wel de Hoge Raad op die punten te vernemen. De rechtbank acht zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie echter voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.

De verdediging heeft voorts ter onderbouwing van het verzoek gewezen op de beslissing van de Duitse rechtbank d.d. 19 oktober 2022 om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. De prejudiciële vragen in die Duitse zaak hangen samen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een EOB was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden, terwijl Duitsland geen partner was bij het JIT. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in hoe deze prejudiciële vragen relevant zouden kunnen zijn voor onderzoek 26Zenne.

Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek daarom af.

Het voornemen van de rechtbank Noord-Nederland van 24 oktober 2022 in het onderzoek Shifter om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, maakt het voorgaande niet anders. Immers, op dit moment is niet duidelijk welke vragen de rechtbank Noord-Nederland zal gaan stellen en of de Hoge Raad die vragen zal beantwoorden. Een vergelijking met de gang van zaken bij lopende cassatieprocedures dringt zich hier op; zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden. Bij de hierboven geschetste stand van zaken vindt de rechtbank het niet noodzakelijk om de behandeling van deze zaak aan te houden in afwachting van de uitkomst van dit traject.

Informatievoorziening door het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie doelbewust onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de SkyECC-hack en daarmee heeft geprobeerd de verdediging en de rechtbank op het verkeerde been te zetten. Mede gelet op de parallel die lijkt te bestaan tussen de EncroChat- en SkyECC-hack, is dit verweer door de verdediging ook gevoerd ten aanzien van EncroChat. In beide gevallen heeft het Openbaar Ministerie volgens de verdediging ten onrechte geschermd met het vertrouwensbeginsel door te stellen dat de interceptietool een door Frankrijk ontwikkelde en ingezette interceptietool was. Echter, inmiddels is uit de stukken gebleken dat de interceptietool die is gebruikt bij de SkyECC-hack is ontwikkeld door Nederland. Ook ten aanzien van EncroChat bleek Nederland meer bemoeienis te hebben gehad bij de ontwikkeling van de interceptietool dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Het Openbaar Ministerie heeft hierdoor een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het Openbaar Ministerie heeft gemotiveerd betwist doelbewust onvolledige en onjuiste informatie te hebben verschaft.

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het Openbaar Ministerie de rechtbank en de verdediging onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd en zo ja, of dit doelbewust is gedaan. De rechtbank zal daarom eerst beginnen met een opsomming van de informatie die door het Openbaar Ministerie over de interceptietools is gegeven, al dan niet door middel van het verstrekken van dossierstukken.

EncroChat

In de brief van de officieren van justitie van 26Lemont van 28 september 2020 is over de interceptietool het volgende geschreven43.:

“In de periode tussen 1 april 2020 en 14 juni 2020 is live informatie van Encrochat-telefoons door de daartoe bevoegde autoriteiten in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden en met gebruikmaking van een Franse 'interceptie-tool'. De informatie die tijdens deze periode is verzameld, is zo snel mogelijk, via een versleutelde verbinding, gedeeld met de JIT-partner Nederland.”

Bij deze brief is als bijlage gevoegd een vertaald Frans proces-verbaal, waarin de start van de interceptiefase en de verklaring dat het interceptiemiddel onder staatsgeheim valt, is beschreven. Hierin staat het volgende44.:

“Ik merk op dat dit middel is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire (STNCJ), een dienst die gerechtigd is dergelijke middelen te ontwerpen. (…) Door dit opvangmiddel te hebben verkregen via het STNCJ hebben wij toegang tot staatsmiddelen gekregen die vallen onder nationaal defensiegeheim. Derhalve kunnen noch het opvangmiddel noch de wijze van installeren kenbaar worden gemaakt.”

In een brief van de officieren van justitie van 26Lemont van 7 juli 2021 wordt over de interceptietool het volgende gezegd45.:

“Door de Nederlandse politie en het Openbaar Ministerie is geen verslag gemaakt betreffende het binnendringen en de plaatsing en werking van de interceptietool, omdat Nederland geen rol bij de ontwikkeling en uitvoering daarvan heeft gespeeld. Wij verwijzen in dat kader naar de Franse processen-verbaal die eerder zijn gevoegd als bijlagen bij de brief d.d. 28 september 2020 van onderzoek 26Lemont.”

In de schriftelijke reactie van het Openbaar Ministerie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 3] van 26 november 2021, stelt het Openbaar Ministerie het volgende46.:

“Voorafgaand aan de vorming van het JIT heeft een Franse onderzoeksrechter machtiging verleend tot de inzet van een interceptietool. Ter onderbouwing van die inzet heeft Nederland geen feiten en omstandigheden uit enig Nederlands onderzoek aangedragen. Ook heeft de Nederlandse politie de interceptietool niet mede ontwikkeld. Wat daarover in de media en door advocaten wordt gesuggereerd is feitelijk onjuist.”

SkyECC

In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 30 april 2021 staat het volgende beschreven met betrekking tot de interceptietool47.:

“Binnen het JIT is overeengekomen dat de met behulp van de Franse interceptietool verkregen gegevens kunnen worden gedeeld met andere onderzoeksteams in Nederland, indien de afscherming van het brononderzoek gewaarborgd kon worden.”

In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 zegt het Openbaar Ministerie48.:

“In verschillende strafzaken hebben rechtbanken zich inmiddels uitgelaten over soortgelijke verzoeken in het onderzoek 26Lemont waarin onderzoek is gedaan naar een andere aanbieder van versleutelde communicatie (EncroChat). (…) De enkele omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand aan een ander land, in dit geval Frankrijk, hebben geleverd kan er niet toe leiden dat het vertrouwensbeginsel opzij wordt gezet. Die Nederlandse technische inbreng doet immers niets af aan het feit dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek geheel bij de Franse autoriteiten ligt: de vorderingen zijn door een Franse rechter getoetst, naar Frans recht. Dat binnen het JIT nauw is samengewerkt is vanzelfsprekend en essentieel voor het opstellen van een gezamenlijk opsporingsteam tussen twee of meerdere landen. Het betekent geenszins dat het Nederlandse Openbaar Ministerie invloed heeft gehad op de beoordeling die in Frankrijk heeft plaatsgevonden door de (onderzoeks)rechter betreffende de wettelijke grondslag voor de inzet van het interceptiemiddel en de daarbij behorende belangenafwegingen.

De rechtmatigheid van het interceptiemiddel, alsmede de inzet daarvan in Frankrijk en de daaruit verkregen SkyECC-data, staat in Nederland niet ter beoordeling en mag worden verondersteld. (…)

In verschillende onderzoeken is door de verdediging gesuggereerd dat de inzet van het interceptiemiddel binnen het Nederlandse onderzoek Argus heeft plaatsgevonden. Deze aanname berust op een misverstand. De inzet van het middel heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied, binnen een Frans onderzoek met toepassing van Franse rechterlijke machtigingen.”

In de schriftelijke reactie op de verzoeken van de raadsman van [verdachte] van 1 december 2021 herhaalt het Openbaar Ministerie wat ten aanzien van EncroChat in reactie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 3] , zoals hierboven is opgenomen en vervolgt dan49.:

“De gang van zaken omtrent de verkrijging van SkyECC-data is in de kern op dezelfde manier gegaan als hoe de EncroChat-data is verkregen. Voor de volledigheid zal de gang van zaken m.b.t. de SkyECC-data hier in het kort uiteen worden gezet. (…) De Franse autoriteiten hebben in hun eigen onderzoek met machtiging van een onderzoeksrechter een interceptietool ingezet, als gevolg waarvan vanaf medio juni 2019 data van de toestellen van SkyECC is verzameld. Deze informatie is door de Franse autoriteiten gedeeld met het Nederlandse OM, eerst op basis van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en later op basis van het JIT.”

In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 2 juni 2022 is ten slotte hierover het volgende opgeschreven50.:

“Vanaf de start van het JIT is de geïntercepteerde data door Frankrijk aan het gemeenschappelijk onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België. Beide landen hebben steeds geassisteerd bij de analyse van de data en de resultaten daarvan zijn steeds onderling gedeeld met de deelnemende JIT-partners. (…)

Gedurende dit gezamenlijke onderzoek werd in Nederland een techniek ontwikkeld om een kopie van het werkgeheugen van één van de servers van SkyECC te maken. Het doel hiervan was om versleutelingselementen en/of wachtwoorden te verkrijgen die gebruikt worden om de verbinding tussen toestellen en de SkyECC servers te kunnen ontcijferen en de SkyECC servers later forensisch te kunnen onderzoeken.

In november 2019 zijn Nederlandse en Belgische rechercheurs er in geslaagd een deel van de groepsberichten te ontsleutelen. (…) Binnen het gemeenschappelijke onderzoeksteam zijn Nederlandse rechercheurs en technici er uiteindelijk in november 2020 in geslaagd een techniek te ontwikkelen om met behulp van een zogeheten Man in the Middle (MITM) de versleutelingselementen te verkrijgen die zijn opgeslagen op elke telefoon die de Sky ECC-applicatie gebruikte.

De techniek is gedeeld met de Fransen, zodat zij de techniek konden gebruiken, indien en voor zover de techniek paste binnen de voorwaarden die de Franse wet stelt aan de door hen gekozen vorm van interceptie. (…)

De enkele omstandigheid dat vanuit Nederland een bijdrage is geleverd aan de ontwikkeling van de ingezette middelen en dat de JIT-partners intensief hebben samengewerkt, maakt nog niet dat er reden is te twijfelen aan de rechtmatigheid van de in Frankrijk af gegeven

machtigingen.”

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank constateert op grond van het voorgaande dat het Openbaar Ministerie zowel ten aanzien van EncroChat als ten aanzien van SkyECC aanvankelijk heeft gesteld dat het om een Franse interceptietool gaat. Ten aanzien van EncroChat is eerst benadrukt dat Nederland geen rol bij de ontwikkeling en uitvoering van de interceptietool heeft gespeeld. Later is echter in strafzaken in het land naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand hebben geleverd aan Frankrijk.

Ten aanzien van SkyECC wordt eerst gesproken over een Franse interceptietool, maar later wordt gesproken over een interceptietool ingezet door de Franse autoriteiten. Ook blijkt uit de later toegevoegde stukken dat Nederland een grote bijdrage heeft geleverd aan de ontsleuteling van de door Frankrijk geïntercepteerde data. Zoals ook in paragraaf 5.1.3 naar voren is gebracht heeft Frankrijk naar aanleiding van het Nederlandse EOB eerst een ‘image’ gemaakt van de SkyECC-servers. Naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek heeft Frankrijk een eigen opsporingsonderzoek gestart.

De rol van Nederland bij de ontwikkeling van de interceptietools blijkt, na verloop van tijd en na voeging van meerdere stukken, groter te zijn geweest dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Dit komt ook naar voren in de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 en in de schriftelijke reactie van de officieren van justitie van 26Zenne.

Dit maakt echter niet dat de rechtbank van oordeel is dat het Openbaar Ministerie dit bewust heeft gedaan en daarmee een eerlijk verloop van het strafproces zou hebben gefrustreerd. Van misleiding lijkt geen sprake te zijn geweest. Dit blijkt te meer nu het Openbaar Ministerie zich, evenals de rechtbank, op het standpunt stelt dat het niet uitmaakt of Nederland wel of geen bijstand heeft geleverd bij de ontwikkeling van de interceptietool, aangezien dit niet leidt tot de conclusie dat daarmee de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de inzet ervan verschuift van Frankrijk naar Nederland. Nu het leveren van technische bijstand bij de ontwikkeling in dit kader geen juridisch relevante consequenties heeft, kan uit het gegeven dat de informatie hieromtrent niet direct volledig of juist is prijs gegeven niet worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie geprobeerd heeft de rechtbank en de verdediging in hun controlerende taak te misleiden.

De rechtbank vindt wel dat de informatievoorziening door het Openbaar Ministerie te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen. Dit heeft geleid tot onnodige vertraging van het strafproces en, zo is gebleken, tot een gevoelen van wantrouwen bij de verdediging. De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het Openbaar Ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien. Dat neemt niet weg dat het de voortgang van de zaak en het onderling vertrouwen ten goede was gekomen als het Openbaar Ministerie van meet af aan duidelijkheid over en inzage had gegeven in de ontwikkeling van de interceptietool, zoals uiteindelijk ook is gedaan. Het is duidelijk dat deze materie in een groot aantal strafzaken in binnen- en buitenland speelt. Een goede, tijdige informatievoorziening vanuit het Openbaar Ministerie is hierin van groot belang. De rechtbank concludeert dat het Openbaar Ministerie hierin te kort is geschoten, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging.

Betrouwbaarheid van de SkyECC-berichten

De verdediging heeft betoogd dat niet kan worden gecontroleerd of de SkyECC-berichten volledig zijn en of de berichten in het dossier opeenvolgend hebben gelopen. Er is sprake van ongerijmdheden in het dossier ten aanzien van de context en de volgorde van deze berichten. Mede daarom moeten de berichten van het bewijs worden uitgesloten.

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de berichten bruikbaar zijn voor het bewijs. Uit de stukken blijkt dat niet alle data volledig zijn, maar de data die er zijn, zijn juist.

De rechtbank constateert dat de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld de aan verdachte toegeschreven berichten te controleren. De verdediging heeft een Excel-bestand ontvangen met daarin de aan verdachte toegeschreven chatgesprekken. Bovendien is de gelegenheid geboden tot inzage bij het NFI met gebruikmaking van het Hansken-systeem. De verdediging heeft niet, althans niet gemotiveerd, aangegeven dat de weergegeven berichten onjuist zijn verwoord.

Uit het NFI-rapport “Volledigheid en correctheid van decodering van SkyECC berichten met Toolboxmethode” opgemaakt in de zaak 26Argus, blijkt voorts dat de Toolboxgegevens een correcte weergave van de chatberichten en hun metadata zijn, maar dat de gegevens niet volledig zijn. Die onvolledigheid is verklaarbaar geacht door het NFI.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de weergave van de berichten voldoende betrouwbaar is om te kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

Feiten in het onderzoek 26Zenne

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle ten laste gelegde feiten kunnen worden bewezen.

Het standpunt van de verdediging

Algemeen

Verdacht heeft verklaard dat hij bezig was met het ontwikkelen van een zo realistisch mogelijke game over drugshandel. In dat kader begaf hij zich in criminele kringen en voerde hij gesprekken met mensen over, onder meer, de import van drugs. Hij had contacten in de haven van wie hij informatie doorkreeg die nodig was om drugs ongezien het land binnen te krijgen. Verdachte verkocht deze informatie door. Dat was echter nooit informatie waar de drugshandelaren daadwerkelijk wat mee konden. Hij streek dan wel de borg op. In die zin was hij een zogenaamde ‘borgvreter’.

De feiten

Verdachte moet worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten.

Ten aanzien van feit 1 stelt de verdediging dat er onvoldoende empirisch bewijs is dat er middels een backdoor is binnengedrongen in het computersysteem. Ook kan niet worden vastgesteld dat de beoogde gegevens ook daadwerkelijk zijn verkregen. De usb-stick had niet tot doel om binnen te dringen, maar slechts om een netwerk in kaart te brengen. Niet kan worden bewezen dat verdachte is binnengedrongen in de server. Het is dus bij een poging gebleven, maar dat is niet ten laste gelegd. Het inloggen door een medewerker van [benadeelde partij] op het gebruikersaccount kan naar de mening van de verdediging niet worden aangemerkt als een valse sleutel of een valse hoedanigheid. Verdachte kan daarom niet als medepleger worden aangemerkt.

De onder feit 2 ten laste gelegde (poging tot) invoer van 210 kilo cocaïne kan niet worden bewezen, omdat de gedragingen die aan verdachte worden toegeschreven geen zelfstandige uitvoeringshandelingen strekkende tot de invoer zijn. Hij kan evenmin als medepleger worden aangemerkt. Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten dat er sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en anderen. De strekking van de door verdachte opgemaakte e-mails was om de chauffeur, die de container in Nederland zou vervoeren naar de gewenste locatie, in te dekken. Dit kan geen invloed hebben op het wel of niet slagen van een drugsimport. De bijdrage van verdachte is dus niet substantieel geweest.

Er is onvoldoende bewijs voor de onder feit 3 ten laste gelegde poging tot afpersing. Verdachte is weliswaar bij [persoon 2] aan de deur geweest, maar ontkent de bewoordingen te hebben geuit die in de tenlastelegging staan. Deze bewoordingen volgen alleen uit de eerste melding door [persoon 2] . Dit is onvoldoende voor een bewezenverklaring.

Ten aanzien van feit 4 heeft de verdediging gesteld dat vraagtekens moeten worden gezet bij de bevindingen van de politie, omdat de onderliggende documenten van slechte kwaliteit en slecht leesbaar zijn, waardoor de inhoud van die bevindingen niet kan worden verifieerd. Voorts stelt de verdediging dat niet kan worden vastgesteld dat de container met cocaïne bestemd was voor [naam bedrijf BV] Evenmin kan worden vastgesteld dat de cocaïne naar Nederland moest worden getransporteerd. De mogelijkheid bestond immers ook dat cocaïne in Antwerpen zou worden gedropt. Tot slot stelt de verdediging dat uit de berichten van verdachte geen betrokkenheid bij het transport kan worden afgeleid, omdat zijn uitlatingen slechts zien op de informatie die verdachte over die transportlijn kon verkrijgen.

Het oordeel van de rechtbank

5.2.3.1 Identificatie EncroChat- en SkyECC-gebruikers

Verdachte

Het dossier bevat veel EncroChat- en SkyECC-berichten die volgens het Openbaar Ministerie door verdachte en zijn medeverdachten zijn verstuurd. De politie heeft verdachte geïdentificeerd als de gebruiker van de SkyECC-accounts 14NA1S51.en R409U652.en verdachte heeft verklaard dat hij de gebruiker is geweest van deze accounts. Ook heeft verdachte verklaard dat hij meerdere bijnamen had, waaronder Puk/Puck, Lange en Hack. Gelet hierop vindt de rechtbank bewezen dat verdachte de gebruiker is van die accounts.

Medeverdachten

De rechtbank vindt op grond van de redengevende feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn opgenomen, waaronder de processen-verbaal die tot de identificatie van de verdachten hebben geleid en die nader zijn uitgewerkt in de vonnissen van de betreffende verdachten, dat de volgende accounts werden gebruikt door de respectievelijke verdachten:

Gelet op bovenstaande vaststellingen zal in het vervolg in het vonnis niet het account, maar de naam van de betreffende verdachte worden genoemd.

5.2.3.2 Voldaan aan bewijsminimum

De verdediging stelt zich ten aanzien van meerdere feiten op het standpunt dat niet is voldaan aan het bewijsminimum, omdat de verdenking enkel is gebaseerd op de inhoud van chatberichten die van één berichtendienst afkomstig zijn. De verdediging verwijst ten aanzien van dit verweer naar een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 september 2022, waarin die rechtbank heeft geoordeeld dat de verdenkingen tegen de verdachte zijn gebaseerd op slechts één bron, namelijk de SkyECC-berichten. Bij gebrek aan bewijsmiddelen die de inhoud van die berichten ondersteunen, overweegt de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat hierdoor het wettig bewijs voor de feiten ontbreekt en spreekt verdachte vrij.61.

Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant het criterium voor bewijsminimum zoals dat is neergelegd in artikel 344 Sv onjuist heeft getoetst. Artikel 344 lid 1 sub 5 Sv eist immers niet dat het bewijs uit twee bronnen afkomstig moet zijn, maar slechts dat sprake moet zijn van een tweede bewijsmiddel indien een schriftelijk bescheid voor het bewijs wordt gebruikt.

De rechtbank verwerpt dit verweer van de verdediging. In de onderhavige zaak is, zoals blijkt uit de verdere inhoud van dit vonnis, tenminste op belangrijke onderdelen sprake van andere bewijsmiddelen die de inhoud van de berichten ondersteunen. Daarnaast is er niet slechts één chatgesprek met één ander account beschikbaar, maar gesprekken met een aantal verschillende accounts op meerdere data en zijn er afbeeldingen verstuurd die de inhoud van de tekstberichten ondersteunen. Bovendien zijn er groepsgesprekken waarin niet alleen berichten van verdachte te lezen zijn, maar ook die van andere deelnemers aan het gesprek. Dit alles maakt dat er veelal zal zijn voldaan aan het bewijsminimum.

Het voorgaande neemt overigens niet weg dat de rechtbank voor elk feit afzonderlijk een oordeel zal vellen over het al dan niet aanwezig zijn van voldoende wettig en overtuigend bewijs.

5.2.3.3 De feiten

Opmerkingen vooraf

In de verschillende zaaksdossiers worden termen gebruikt waarvan het de rechtbank ook ambtshalve bekend is wat daar – in Opiumwetzaken – mee wordt bedoeld. Hieronder volgt een opsomming van die termen en hun betekenis:

- pap62.: (papier)geld;

- bricks63./blokken: blokken cocaïne;

- tops64.: blokken cocaïne;

- boli65.: Boliviaanse cocaïne;

- colo66.: Colombiaanse cocaïne;

- token67.: betalingsbewijs/bewijs van afgifte, vaak in de vorm van een bankbiljet met daarop een uniek serienummer;

- stash (auto)68.: geheime opslagplaats (in een auto), geheime voorraad;

- k/K69.: verkorte weergave van bedrag, 1K = € 1.000,-;

- BL71.: afkorting voor bill of lading: betreft lading document van de verscheper.

Verder is de rechtbank er ook ambtshalve mee bekend dat cocaïne doorgaans wit van kleur is en wordt verpakt in blokken van ongeveer één kilogram.72.De gangbare prijs voor één kilo cocaïne bedraagt rond de € 25.000 á € 28.000,-.

Feit 1 (zaaksdossier 8)

Uit de inhoud van het dossier blijken de volgende feiten en omstandigheden.

Op 15 september 2020 voeren verdachte, [medeverdachte 1] , 301226 en 7MIOBC een gesprek waarin onder meer de volgende berichten worden gestuurd73.:

7MIOBC: Vroegen me ook Hoelang moet usb in blijven steken

Verdachte: 1 min

7MIOBC: Als je juiste anti virus hebt Hoelang duurt het voor de usb ready is

Verdachte: 1 dag

7MIOBC: En daarna kan je op die pc die we hebben geïnfecteerd of meerdere pc’s

Verdachte: ik moet daar starten en dan ga ik netwerk in kaart brengen. Dan moet ik de main server vinden daar alle wachtwoorden pakken van admin. die wachtwoorden zijn gehashed die moet ik ff met amazon cloud decrypten. kan max een week duren

(…)

7MIOBC: oke wat is de volgende stap

Verdachte: dan kunnen ze stick ophalen bij me

Verdachte: oke ik ga hem morgen maken is overmorgen klaar ga ff die windows op me systeem zetten en test het zodat werkt.

(…)

Verdachte: zodra ik admin password heb dan geef ik mezelf systeem rechten en dan wis ik logs.

Verdachte: zolang ik niks get doet zien ze niks

Verdachte: geks

Verdachte: maak je niet druk doe dit al heel wat jaar

Op 16 september 2020 gaat het gesprek verder en wordt besproken wanneer verdachte de usb-stick klaar heeft. 7MIOBC wil weten of ze de usb-stick al kunnen krijgen voor de ‘shift’ van morgen. [medeverdachte 1] geeft aan dat hij wel erg snel gaat en dat hij zeker weet dat verdachte dat niet haalt. Verdachte laat weten dat hij het morgenavond klaar heeft.74.

Op 17 september 2020 wordt de uitwisseling van de usb-stick besproken. Verdachte laat weten dat hij de usb-stick bijna klaar heeft en dat hij die naar fiesta brengt. Vervolgens blijkt uit het gesprek dat [medeverdachte 1] de usb-stick heeft en dat hij de stick uitwisselt met iemand, waarna 7MIOBC laat weten dat hij het heeft ontvangen en vraagt hoe laat het er in moet worden gestoken75.:

7MIOBC: Hoelaat insteken?

[medeverdachte 1] : PUK vragen ze aan jou

7MIOBC: En ook uitleg van het aan te doen…

[medeverdachte 1] : Had al uitgelegd puk maar beter schrijf je ff hier in hoe en wat

Verdachte: hey gewoon programma activeren die op de stick staat. erop dubbelclicken 15 sec wachten dan kan je weer eruit halen.

Verdachte: Tijd maakt niet uit zeg maar hoelaat

Op 18 september 2020 gaat het gesprek verder. Verdachte vraagt wanneer hij het gaat doen. [medeverdachte 1] zegt dat ‘hij’ even moet reageren, zodat [medeverdachte 1] weet hoe laat PUK achter zijn laptop moet gaan zitten. Vervolgens blijkt uit het gesprek dat de usb-stick in de computer wordt gestoken76.:

Verdachte: Ja heb hem

Verdachte: (afbeelding) (rechtbank: van een computerscherm waarop onder meer de tekst “ [user] ” te zien is)

(…)

7MIOBC: mag usb er uit

Verdachte: ja

Verdachte: (afbeelding) (rechtbank: van een computerscherm met daarop verschillende map- en schijfnamen)

Verdachte: kijk nu naar ze scherm

Verdachte: oke ik ga nu aan de slag. top

(…)

7MIOBC: (afbeelding) (rechtbank: foto van een computer met daarin een usb- stick)

Later in het gesprek informeert 7MIOBC hoe het gaat. Verdachte antwoordt77.:

Verdachte: hey. ben nu net pas door de intrusion detection systeem heen. was een pain in the ass. hoelang blijf hij nog online? heb zeker nog 2 uur nodig.

Verdachte: moet nu ff ssh starten om door firewall heen te komen en dan kan ik pas netwerk in kaart brengen

(…)

7MIOBC: Computer blijft aan

7MIOBC: moet die ook ingelogd blijven ?

Verdachte: ja liefst wel nog even als dat moeilijk word of opvalt dan moeten we volgende keer verder

(…)

Verdachte: me hack connection die word elkekeer beeindigd. moet eerst zorgen dat dat goed loop voordat ik netwerk in kaart kan brengen en dan moet ik de domain controller vinden

Verdachte: die moeilijkste ben ik al voorbij die intrusion systeem wist niet dat dat er ook op zat

AXMD7O: Kunnen ze ooit achterhalen wie die usb erin heb gestoken?

Verdachte: ja kom goed. nee ik wis de logs vandaag. ik hou dat bij zodra ik admin ben haal ik ze weg.

Er worden meerdere vragen aan verdachte gesteld, waarna hij zegt dat hij zo te veel word opgehouden. [medeverdachte 1] stuurt vervolgens: “Laat hem ff ze gang gaan aub hij meld zich vanzelf.78.

Op 21 september 2020 stuurt verdachte79.:

Verdachte: hey boys. we gaan volgend weekend verder. hebben admin account van local server. de domain controller heb een ander admin ww. die hebben we nodig om in alle servers te komen.

[medeverdachte 1] : Ok duidelijk

[medeverdachte 1] : Wel meters gemaakt haha.

En op 23 september 2020 antwoordt [medeverdachte 1] als volgt op de opmerking van 7MIOBC “PUK kunne we deze badges manipuleren? Om toegang te krijgen.”80.:

[medeverdachte 1] : Hij moet weten welke chip er in zit

[medeverdachte 1] : Heeft hij je laatst gezegd begrijp ik maat

[medeverdachte 1] : Ben nu met hem

[medeverdachte 1] : Sommige chips zijn te kraken en sommige niet.

Op 25 september 2020 vraagt AXMD7O of ze vandaag verder gaan werken. [medeverdachte 1] stuurt dan:

[medeverdachte 1] : PUK zegt wilde er net aan beginnen

[medeverdachte 1] : Alleen ze hebben systeem Uit gezet

[medeverdachte 1] : Kan je aan jou man vragen waarom dat is?

Op 26 september 2020 laat verdachte weten dat hij weer aan de slag gaat en wat de vorderingen zijn81.:

Verdachte: (afbeelding) (rechtbank: afbeelding van een computerscherm met tekst die gaat over ‘badge’ en ‘alfa pass’)

Verdachte: denk dat we straks zelf een pas kunnen aanmaken

Verdachte: zit in passensysteem

Verdachte: zie ook alle fotos van werknemers

(…)

Verdachte: dit zijn de admins. Moment

Verdachte: (afbeelding) (rechtbank: afbeelding van een computerscherm waarop een lijstje met 10 ‘adminusers’ te zien is)

(…)

Verdachte: 1 van die onderste 4 moeten we hebben

Verdachte: die hebben alle 4 domain dc rechten

7MIOBC: Eens we die ww hebben wat kunnen we dan

Verdachte: totale controle

Verdachte: passen aanmaken gate besturen alles kunnen we dan

(…)

Verdachte: zien waar welke bak staat

Verdachte: heb al veel data. fotos van alle werknemer plattegrond van terminal

Verdachte: waar alle cameras zich bevinden video beelden kan ik ook zien

Verdachte: passensysteem kan ik zien maar om een duplicaat te maken heb ik die admin ww nodig

Op 27 september 2020 stuurt verdachte dat hij de dc admin hash heeft.82.

Naar aanleiding van een EOB aan België werd het Belgische dossier met daarin de onderzoeksbevindingen van het onderzoek van de Federale gerechtelijke politie Antwerpen naar het binnendringen van de servers van [benadeelde partij] verkregen. In dit dossier zit een verhoor van [persoon 3] die, kort samengevat, heeft verklaard dat zij werkzaam was als loketbediende op de [benadeelde partij] terminal. Ze werd benaderd door iemand om een usb-stick te plaatsen in de computer op haar toenmalige werkplek. Zij kreeg een SKY-telefoon om te communiceren. Ze kreeg voor het plaatsen van de usb-stick een vergoeding van € 10.000,-.83.

Het bedrijf [onderzoeksbedrijf] heeft onderzoek verricht naar de hack die heeft plaatsgevonden en heeft hierover gerapporteerd. In dit rapport wordt – onder meer – als volgt geconcludeerd84.:

“1. Heeft een threat actor toegang verkregen tot systeem AV150081C?

Op 18 september 2020 om 15:20:41 is een Sandisk Ultra USB stick aangesloten op systeem AV150081C. Vervolgens is om 15:27:36 een geplande taak geïnstalleerd op het systeem dat een malafide bestand heeft uitgevoerd. Volgend op de installatie van deze malware hebben verschillende andere malafide activiteiten op het systeem plaatsgevonden. [onderzoeksbedrijf] is dan ook overtuigd dat een threat actor (kwaadwillende dader) op 18 september 2020 om 15:20:41 toegang heeft verkregen tot systeem AV150081C.

2. Welke acties heeft de threat actor ondernomen op systeem AV150081C?

Op 18 september 2020 is een mogelijke backdoor [achterdeur] geïnstalleerd op systeem AV150081C. Tussen 19 en 27 september 2020 hebben de aanvallers verschillende privilege escalation tools ingezet in een poging om meer controle te krijgen over een administrative account in de [benadeelde partij] omgeving. De talrijke pogingen van de aanvallers, met verschillende exploitation tools, geven aan dat zij er waarschijnlijk niet in zijn geslaagd hun rechten uit te breiden. Er is verder geen enkel bewijs dat de aanvallers een account met administratieve privileges hebben kunnen overnemen. (…) Er is bovendien bewijs dat de backdoor die op 18 september 2020 was geïnstalleerd, nog actief was tot ten minste 24 april 2021. (…)

Tussen 21 september 2020 en 19 oktober 2020 heeft de threat actor zich een groot aantal keer toegang verschaft tot de Solvo container beheersapplicatie op AV150081C.”

De rechtbank stelt op grond van bovenstaande bevindingen vast dat verdachte, via een medewerkster van [benadeelde partij] , [persoon 3] , heeft ingelogd op een geautomatiseerd werk, zijnde een computer van [benadeelde partij] , en een usb-stick in die computer heeft doen plaatsen. Op die usb-stick stond malware, die vervolgens is geïnstalleerd op de computer van [benadeelde partij] . Daarmee werd een backdoor geïnstalleerd waarmee [verdachte] zichzelf ook op afstand toegang verschafte tot het geautomatiseerde werk van [benadeelde partij] . Dit geautomatiseerde werk was beveiligd tegen onbevoegde toegang. Immers alleen medewerkers met de benodigde inloggegevens konden legitiem toegang krijgen tot het geautomatiseerde werk. Verdachte heeft zich aldus toegang verschaft tot het geautomatiseerd werk.

De rechtbank verwerpt het verweer van de verdediging dat geen sprake is van een valse sleutel, nu een valse sleutel ook een toegangscode en wachtwoord is indien daarmee toegang wordt verschaft tot een geautomatiseerd werk waartoe weliswaar een autorisatie bestond, maar men zich de toegang slechts mocht verschaffen voor de uitoefening van een bepaalde (wettelijke) taak. Verdachte heeft hierdoor telkens inzage gekregen in gegevens van [benadeelde partij] die anders niet voor hem zichtbaar zouden zijn geweest. Op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, wedderrechtelijk is binnengedrongen in een computer van [benadeelde partij] . Ook kan worden bewezen dat verdachte vervolgens gegevens heeft opgeslagen en overgedragen. Verdachte heeft immers meerdere afbeeldingen gemaakt van die gegevens van [benadeelde partij] en die in het SkyECC-groepsgesprek gedeeld met anderen. De rechtbank vindt daarom bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde computervredebreuk.

Ook kan worden bewezen dat verdachte een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt is gemaakt om die computervredebreuk mee te begaan, heeft vervaardigd en ter beschikking heeft gesteld. Uit de inhoud van de gesprekken volgt namelijk dat verdachte de benodigde malware heeft geïnstalleerd op de usb-stick. Die usb-stick heeft hij vervolgens afgegeven aan [medeverdachte 1] , die het vervolgens (via een ander) heeft overgedragen aan 7MIOBC, waarna die usb-stick op 18 september 2020 door [persoon 3] in de computer is gestopt.

Voor zover het verweer van de verdediging inhoudt dat verdachte niet als medepleger kan worden beschouwd, verwerpt de rechtbank dat verweer. Zoals hierboven reeds weergegeven, volgt uit de inhoud van de berichten dat verdachte de benodigde malware heeft geplaatst op de usb-stick, deze vervolgens heeft gegeven aan [medeverdachte 1] , die hem vervolgens weer aan een ander heeft overgedragen, waarna die usb-stick door [persoon 3] in een computer van [benadeelde partij] is gestopt waardoor de malware werd geïnstalleerd. Verdachte heeft daardoor inzage gekregen in het computersysteem, gegevens opgeslagen en gedeeld, en hield gedurende het hele proces contact met anderen. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte, [medeverdachte 1] en de andere deelnemers aan het gesprek. Daarmee is sprake van medeplegen.

Feit 2 (zaaksdossier 4)

Uit de inhoud van het dossier blijken de volgende feiten en omstandigheden.

Onderschepping cocaïne op 2 september 2020

Op 2 september 2020 is in de haven van Rotterdam motorschip [naam schip] gecontroleerd door de Douane. Op het achterdek van het motorschip, ter hoogte van bay 72, is een container met nummer [nummer 1] en met zegelnummer [nummer 2] gecontroleerd, omdat het zegelnummer van deze container [nummer 3] had moeten zijn. In de container zijn in totaal acht tassen gevonden tussen een lading wijn; drie tassen op de lading, vier tassen achter de linker deur en één tas tussen de pallets.85.In de tassen zaten in totaal 210 pakketten met een totaal nettogewicht van 213,58 kilo.86.De pakketten zijn indicatief getest dan wel bemonsterd en getest in het Douane laboratorium. Hierbij werd vastgesteld dat het geteste materiaal cocaïne bevat.87.

De aan deze onderschepping te koppelen SkyECC gesprekken

Op 28 augustus 2020 wordt in groepsgesprek (3484DG:134) met meerdere (ongeïdentificeerde) gebruikers een gesprek gevoerd waaruit blijkt dat er op 1 september 2020 een container met daarin 210 stuks zal aankomen in Rotterdam. Onder meer de volgende berichten worden verzonden88.:

3484DG: [naam 1] : [naam schip] : [nummer 4] :

[nummer 1]

3484DG: Dis job. [naam 2] .210. Pises(…)

3484DG (audiofile): Bro this is [naam schip] , [naam schip] is he boat.

(…)

GMHH5T: Bro this is bags behind door?

3484DG (audiofile): Rotterdam (…) like ehhh left in the.. left in the third pallet, left on third pallet canna be.

GMHH5T: Brother is box (container) come 01.09

GMHH5T: Bro the stuff is in the pallet or behind. You have picture off how your people put the stuff?

GMHH5T: Brother when we take the 210 out of the box we will miss normal product?

Vervolgens vraagt GMHHT5 rechtstreeks aan [medeverdachte 2] :89.

GMHH5T: Heb misschien over paar dagen tp nodig, bak ophalen. Kan dat? Rdam. Met loods, want moeten wel loods met dok station hebben en pompwagen of heftruck. Vraag even snel voor tp bak ophalen.

Vervolgens wordt op 29 augustus 2020 in groepschat GMHH5T:167 tussen GMHH5T en XHDX8G besproken dat er een [systeem] moet worden geregeld. Verder bespreken zij de kosten en de opbrengst bij een geslaagd transport.90.Daarna worden afbeeldingen verzonden van de bill of lading waaruit blijkt dat de container bestemd is voor het bedrijf [naam transportbedrijf] en dat de container gevuld is met flessen wijn.91.

Op 29 augustus 2020 vraagt GMHH5T rechtstreeks aan [medeverdachte 2] of de transporteur al geregeld is.92.

Tegelijkertijd hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] rechtstreeks contact:93.

[medeverdachte 1] : Die foto van die bl was erg onduidelijk.

Op 30 augustus 2020 maakt [medeverdachte 1] groepsgesprek 6X67NQ:2 aan met daarin hijzelf, [medeverdachte 2] en 9LPBSP, die in de berichten ook wel Motormuis wordt genoemd. In dat gesprek zegt [medeverdachte 1] dat ‘kale’ nu het handgeld gaat halen en dat dan de transporteur geregeld kan worden. [medeverdachte 2] vraagt aan 9LPBSP hoe hij contact houdt met de chauffeur als het aan de gang is. [medeverdachte 2] stuurt daarbij ook: “Ik pak half 3 pap aan.” Hierop antwoordt 9LPBSP dat hij rechtstreeks contact heeft met de transporteur. Vervolgens vraagt [medeverdachte 2] waar hij met de pap heen moet en spreken [medeverdachte 2] en 9LPBSP af op een plek achter een tankstation.94.

Dezelfde dag stuurt GMHH5T aan [medeverdachte 2] het bericht dat hij het handgeld kan ophalen: ‘15 uur binnenhof voor die 50 k’.

In groepsgesprek GMHH5T:167 bericht GMHH5T aan XHDX8G dat ze nu de transporteur het handgeld gaan geven en dat alleen die [systeem] nog geregeld moet worden.

In een gesprek met J5D05D bericht GMHH5T95.:

GMHH5T: Joo

GMHH5T: die man stat er

GMHH5T: geef hem die 50k

GMHH5T: die kale witte man met vw bus

Vervolgens wordt GMHH5T toegevoegd aan het groepsgesprek 6X67NQ:2, waarin GMHH5T aangeeft dat hem was toegezegd dat zij ook de mailing zouden regelen. [medeverdachte 1] stuurt vervolgens rechtstreeks aan [medeverdachte 2] dat hij niet moet stressen en dat ‘Lange’ de e-mail moet doen.96.

Vervolgens wordt groepsgesprek 6X67NQ:3 gestart met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , 9LPBSP, GMHH5T en verdachte, waarin de inhoud van de e-mails wordt besproken die verdachte moet opstellen:97.

Verdachte: Van welk bedrijf moeten de mail verstuurd worden?

(…)

GMHH5T: [naam transportbedrijf]

[adres 2]

GMHH5T: Dat is de ontvanger

(…)

GMHH5T: (afbeelding) staat op de BL

Op 31 augustus 2020 wordt in dit groepsgesprek besproken dat verdachte bezig is met de e-mail en dat de bak pas op 3 september 2020 opgehaald kan worden. Verdachte vraagt of de bak ‘scanvrij’ is. Verdachte stuurt vervolgens98.:

Verdachte: Als tie naar scan gaat had je dat al gezien wacht ik start ff op die boot heb ik ook.

(…)

Verdachte: (afbeelding) ze zijn nu bezig om ze erin te zetten zie ik staan er pas 2 in en die staan nie voor scan anders kon ik je laten zien. Kan je 2 dagen van tevoren zien.

In een ander groepsgesprek (6X67QN:4) bespreken [verdachte] en 9LPBSP de inhoud van de fictieve mails en legt [verdachte] uit hoe [systeem] werkt. Ook bespreekt verdachte met 9LPBSP welke telefoon moet worden gebruikt voor het inloggen in [systeem] omdat de gegevens daarvan worden geregistreerd.99.

Op 1 september 2020 wordt in groepsgesprek 6X67NQ:3 het volgende gestuurd100.:

GMHH5T: Boot komt volgens planning aan (…)

(…)

GMHH5T: (afbeelding met daarop onder meer een containernummer, zegelnummer en omschrijving van de container en inhoud) Heren hierbij de info voor de tp. (…)

(…)

Verdachte: ik maak een mooie tp order van deze gegevens

GMHH5T: Loods is in [plaats 3] . Dan weet je dat alvast. Wipi ben je zo in [plaats 3] , dan geef ik je adres zo

[medeverdachte 2] : Ken ik om 17.15 u al zijn bij wijze van spreken

GMHH5T: Heren Wipi heeft adres afgegeven. Als tp gaat rijden van haven moeten jullie even melden en foto van zegel maken.

Later stuurt verdachte in het gesprek 6X67NQ:4 een afbeelding van een transportorder die

betrekking heeft op containernummer [nummer 5] en reageert 9LPBSP met “Top man

netjes”.101.

Uit de berichten blijkt dat de boot is vertraagd.102.

In het gesprek 6X67NQ:3 stuurt [medeverdachte 1]103.:

[medeverdachte 1] : Ja ik heb nog app met lange en Motormuis

[medeverdachte 1] : Waar we contact op hebben.daar eerst besproken en toen Lange foto gegeven

[medeverdachte 1] : Hoop het ook niet dat voor 7 u is

[medeverdachte 1] : Heb morgen vroeg ook een tp

[medeverdachte 1] : Wel weer alles tegelijk

[medeverdachte 1] : Maar maakt niet uit ,Lange en Motormuis weten wat ze doen

Op 2 september 2020 stuurt GMHH5T in het groepsgesprek 6X67NQ:3: “Heren bak word pas laat gelost. Daarom aub 24/7 online. Hij staat op dek 72 en ze gaan straks aan beginnen.”

Op 3 september 2020 wordt in het groepsgesprek 6X67NQ:3 met [medeverdachte 1] , verdachte, [medeverdachte 2] , GMHH5T en 9LPBSP besproken dat de lading is ontdekt. In dat gesprek sturen zij afbeeldingen van nieuwssites waarin geschreven wordt over de vondst van 210 kilo cocaïne tussen een lading met flessen wijn. Besproken wordt dat de transporteur niet meer hoeft te gaan.104.

Ook [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bespreken met elkaar onderschepte transport:105.

[medeverdachte 1] : Maar wel vreemd als zelfde lading en zelfde aantal is

[medeverdachte 1] : Kan dan denk geen toeval zijn

(…)

[medeverdachte 1] : Klaar is klaar

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld dat er op 2 september 2020 een partij van 210 kilo cocaïne is aangekomen in de haven van Rotterdam, verstopt in een container gevuld met flessen wijn. De naam van het schip waarop de container met drugs werd vervoerd, het containernummer, het zegelnummer, de hoeveelheid cocaïne en de data komen overeen met de inhoud van de gesprekken die kort voor en na de onderschepping worden gevoerd.

De rechtbank gaat er op basis van de inhoud van de berichten van uit dat een transporteur is geregeld die met een valse transportorder de container met de lading cocaïne op zou halen om vervolgens naar een loods te brengen waar de cocaïne uit de container zou worden gehaald. Dit zijn handelingen die zijn gericht op het verder vervoeren van de cocaïne binnen het grondgebied van Nederland. Uit de berichten volgt dat [medeverdachte 2] verantwoordelijk was voor de transporteur, dat verdachte zorgde voor de valse e-mails en valse transportorder en informatie over en uit [systeem] en dat [medeverdachte 1] hierbij een coördinerende rol had. Zij hielden hierover nauw en regelmatig contact met elkaar. Gelet hierop vindt de rechtbank bewezen dat verdachte zich samen met anderen, onder wie [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] , schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde invoer van 210 kilo cocaïne.

De raadsman heeft betoogd dat verdachte geen wezenlijke bijdrage aan de (verlengde) invoer heeft geleverd omdat hij opzettelijk op de transportorder één letter heeft gewijzigd, [nummer 6] in plaats van het werkelijke nummer van de container te weten [nummer 7] . Daarom kon deze transportorder geen betekenis hebben voor de invoer van de lading cocaïne. Ook vals e-mailverkeer en het verstrekken van informatie over de aankomsttijd van de container levert geen wezenlijke bijdrage aan de invoer, aldus de raadsman.

De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De informatie over de werking van en inloggen in [systeem] , waaronder ook het ervoor zorgen dat niet kan worden achterhaald wie heeft ingelogd, en het informeren over de aankomsttijd van de container is van wezenlijk belang voor de invoer en het verdere vervoer van de container. Ook als het nummer op de transportorder niet een verschrijving maar een opzettelijke actie van verdachte zou zijn geweest, dan nog stelt de rechtbank vast dat de transportorder van wezenlijk belang was voor het verdere vervoer van de container en daarmee de verlengde invoer van de cocaïne. De transportorder en de valse e-mails waren immers bedoeld om de transporteur een dekmantel te bieden voor het verdere vervoer van de betreffen de container met daarin de cocaïne. Dat de transportorder ook voor de betrokkenen van groot belang was, volgt uit de inhoud van de chatberichten. Verdachte heeft dan ook een wezenlijke bijdrage geleverd aan het verdere vervoer van de per container ingevoerde cocaïne en daarmee dus aan de zogenaamde verlengde invoer.

Feit 3 (zaaksdossier 5)

Uit de EncroChat- en SkyECC-gesprekken en de overige bevindingen in zaaksdossier 5 blijken de volgende feiten en omstandigheden.

Op 29 januari 2020 heeft [persoon 2] een melding gedaan bij de politie dat er een man aan de deur is geweest die zei dat hij nog 1,2 miljoen euro van haar vader, [persoon 1] , kreeg. Toen ze zei dat ze niet wist waar haar vader was, zei de man dat ze terug zouden blijven komen en dan de voordeur binnen zouden gaan.106.Op 15 april 2020 is [persoon 2] , wonende op het adres [adres 3] , door de politie als getuige gehoord en zij heeft toen verklaard dat zij de man aan de deur herkende als ene [verdachte] uit [plaats 4] . Hij wilde weten waar haar vader was en toen ze zei dat ze niet wist waar haar vader was en dat hij weg moest gaan, zei hij dat hij terug zou blijven komen, de volgende dag al met 20 man.107.

Verdachte heeft ook verklaard dat hij op 29 januari 2020 bij [persoon 2] aan de deur is geweest en heeft gezegd dat haar vader contact moest opnemen omdat er nog een bedrag openstond.108.

Op 11 februari 2020 voert [medeverdachte 1] een gesprek met SkyECC-gebruiker 301226 – waarvan slechts de berichten van [medeverdachte 1] te zien zijn – waaruit volgt dat [medeverdachte 1] een conflict heeft met ene ‘uncle’ dat gaat over bricks. [medeverdachte 1] stuurt in dat gesprek een afbeelding waarop een vuurwapen te zien is en zegt vervolgens109.:

[medeverdachte 1] : fuck him than

[medeverdachte 1] : was planning to do it any way

(…)

[medeverdachte 1] : Fed up whit people like uncle he fuck me up for months now bro(…)

[medeverdachte 1] : Really will hunt him down whit all we got bro

Later in het gesprek zegt [medeverdachte 1] het volgende:

[medeverdachte 1] : Just got uncle on phone bro, told him on private phone that playing is over for him if not have bricks at 10 am tomorrow

[medeverdachte 1] : Hack told him we now drive to his daughter and that he should go there and we solve it

(…)

[medeverdachte 1] : We will see what his dission gonna be tommorow, fucking prick

[medeverdachte 1] : But promise you when he lie and fuck us will be the last thing that he do.

Op 14 februari 2020 voert [medeverdachte 1] weer een gesprek met 301226, waarin hij aangeeft dat hij weer aan het wachten is op ‘uncle’ en waarin hij het volgende schrijft110.:

[medeverdachte 1] : Will find him one day really bro

(…)

[medeverdachte 1] : Just say to hack need picture date off birth from him and his daughters

(…)

[medeverdachte 1] : We will see how much he loved his daughters

Hack is een van de bijnamen van verdachte.

Op 3 april 2020 voert [medeverdachte 1] een gesprek met EncroChat-gebruiker ‘Leadfern’. In dat gesprek laat hij weten dat hij hulp nodig heeft met die ‘old thief’. [medeverdachte 1] zegt vervolgens ‘The old man that take money from us and when bricks arrived never show up’. Leadfern vraagt waar die man is, waarop [medeverdachte 1] antwoordt dat hij in Nederland is en dat hij zijn adres en dat van zijn dochters heeft en dat de man hen 100 tops verschuldigd is. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat in Opiumwetzaken met het begrip tops dan wel bricks, blokken cocaïne, doorgaans verpakt per kilo, wordt bedoeld.

Deze bevindingen en de inhoud van de gevoerde gesprekken vindt de rechtbank redengevend voor het bewijs dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot afpersing. Vastgesteld kan worden dat hij bij [persoon 2] aan de deur is geweest en heeft gezegd dat haar vader nog 1,2 miljoen euro moest afgeven. [persoon 2] heeft verklaard dat verdachte heeft gezegd dat hij terug zou (blijven) komen en de voordeur zou binnengaan met 20 man. Verdachte heeft bevestigd dat hij daar toen was, maar heeft ontkend dat hij zich dreigend heeft uitgelaten jegens [persoon 2] en dat hij daar aan de deur is geweest om geld af te dwingen van [persoon 1] . Deze verklaring van verdachte vindt echter geen steun in de bewijsmiddelen, terwijl het dossier wel ondersteuning biedt voor het door [persoon 2] in de eerste melding geschetste dreigende karakter van het gesprek. Immers, uit de inhoud van de EncroChat-gesprekken die [medeverdachte 1] met 301226 en Leadfern heeft gevoerd blijkt dat sprake is van een conflict met [persoon 1] over verdovende middelen en geld, dat verdachte (Hack) op de hoogte was van het onderliggende conflict en dat hij om die reden naar het huis van [persoon 2] is gegaan. Bovendien blijkt uit die gesprekken dat geweld niet wordt geschuwd.

Feit 4

Uit het dossier blijken de volgende feiten en omstandigheden.

Op 27 januari 2020 voert verdachte een groepsgesprek met de niet-geïdentificeerde SkyECC-gebruikers JTIOH4 en A8651D, waarin onder meer de volgende berichten worden verstuurd111.:

Verdachte: (afbeelding) (rechtbank: dit is een afbeelding van een bill of lading die ziet op een transport vanuit Peru met bestemming Rotterdam)

(…)

Verdachte: Op deze kan je zetten

(…)

Verdachte: Er gaat niks door scan

(…)

JTIOH5: Jij hebt TP, loods, Port base en totale inzage in documenten?

(…)

Verdachte: Ik heb je al gezegd dat je eigen tp moet regelen. 25 k zodra je gaat werken. 225 k zodra ik tp order naar je tp stuur en 250 k achteraf.

JTIOH4: Even refererend aan ons gesprek. Ik ga naam laten natrekken. Ik geef je daaromtrent terugkoppeling bij akkoord gaan we op die bakken werken.

Verdachte: Ik cancel hem in het systeem voor tp die hem normaal ophaal. Die geef ik een andere bak

JTIOH4: Wist niet dat we eigen TP moesten regelen.

(…)

Verdachte: Ik stuur geen eigen tp meer je moet zelf regelen

Verdachte: Tp gebruik ik alleen voor me eigen bakken

Verdachte: Is tevaak gebeurt dat niks in zit

Verdachte: (afbeelding) (rechtbank: dit is een afbeelding van een transportorder)

Verdachte: Onder reference staat de pincode

Verdachte: Deze order stuur ik naar je tp

(…)

Verdachte: als ik tp en loods voor je moet regelen betaal je 25% met minimum van 100

(…)

JTIOH4: Beetje hoog in de boom maar daar hebben we het nog over.

(…)

Verdachte: Ja wat denk je dat je voor 500 k alles erop en eraan heb. Normaal betaal je voor bedrijf 1 miljoen dit is ff een level hoger

Verdachte: Je krijg een bedrijf die niet door scan gaat en je tp kan hem zonder problemen ophalen.

(…)

Verdachte: Ik doe nu alleen nog maar cancelen en tp order sturen. Ik doe niet hele pakket meer. Zitten in nieuwe jaar je hoef het niet te doen dan moet je zelf tp erop zetten. Dit jaar is laatste dat ik werk en dan stop ik ermee.

Op 28 januari 2020 gaat het gesprek verder. In dit gesprek vraagt JTIOH4 of ze ‘over twee weken kunnen spelen’. Verdachte bevestigt dat dit kan. Op 6 februari 2020 worden er meerdere mogelijkheden, bestaande uit vertrekhavens en containers, besproken. Verdachte zegt dat hij [naam 3] nog heeft en afgesproken wordt dat ze daarop gaan focussen. Verdachte stuurt vervolgens: ‘zitten planten in. Is makkelijk laden. Zit niet prop vol.’112.

Op 14 februari 2020 is in Costa Rica een partij van 5000 kilo cocaïne onderschept die bestemd was voor Nederland en in een container zaten die op het punt stond om van Limon naar Rotterdam te worden verscheept.113.Via een rechtshulpverzoek aan Costa Rica is informatie uit het onderzoek aldaar aan Nederland verstrekt. Uit de vertaalde stukken blijkt dat de politie aldaar tijdens een routinecontrole op exportcontainers stuitte op een container waarvan de verzegeling vals was en het gewicht niet overeenkwam met het gewicht dat was opgegeven. De inhoud van de container werd gecontroleerd en daarin werden 202 zwarte pakketten aangetroffen met daarin in totaal 5048 pakketten, elk met een gewicht van ongeveer 1 kilo. De container was geladen met 20 torens sierplanten in opdracht van de firma [naam bedrijf BV] .114.Van de 5048 pakketten zijn middels een steekproef elf pakketten onderzocht en bemonsterd. Deze bleken cocaïne te bevatten.115.

Op 26 augustus 2020 vindt een groepsgesprek plaats tussen verdachte, [medeverdachte 1] en twee niet geïdentificeerde SkyECC-gebruikers. In dit gesprek worden de volgende berichten gestuurd116.:

Verdachte: goedemorgen. wat ik momenteel vrij heb is dit: (…) costa rica – puerto limon of moin dat verschilt

(…)

Verdachte: wat bedoel je met [naam bedrijf BV]

V19IF9: Als dat de naam is van [naam bedrijf BV] vragen ze in nl

V19IF9: Want op die is al gevallen

Verdachte: nee dat is hem niet en ik weet dat op [naam bedrijf BV] is gevallen want ik was het zelf maar als ze dat weten dan hebben we met zelfde mensen te maken

(…)

Verdachte: die jongen die die 5 k heb gezet is 2 dagen terug ontvoerd in marbella dus moet haast wel die surie zijn

V19IF9: Nee is niet van die partij wat je zeg

Op 19 september 2020 stuurt verdachte in een ander groepsgesprek met vijf niet-geïdentificeerde SkyECC-gebruikers117.:

Verdachte: had jij iets met die 5 k vandaar te maken in februari?

25E16A Dat zeg ik net tegen jou maat drone er zijn teveel borgvreters en mensen die nier waar maken (…)

1KLE7L: 5k

1KLE7L: voor wat ?

1KLE7L: Costa bedoel je

Verdachte: die daar gepkt zijn

Verdachte: 5000 stuks

1KLE7L: Weet ik niet

Verdachte: oke laat maar dan

Verdachte: laten we gaan werken

1KLE7L Ja weet wat je bedoeld

1KLE7L Weet niet of ik daar bij was.

Verdachte: die was op 1 van mijn lijnen dus ik weet wat ik doe anders gaan mensen dat niet zetten

Op 11 juni 2021 is een gesprek afgeluisterd tussen verdachte en vijf andere onbekende mannen. Tijdens dit gesprek zegt verdachte het volgende118.:

Verdachte: Er is vorig jaar, er is vorig jaar door douane (ntv) 5 ton naar Costa Rica gepakt (ntv) dat was de mijne (ntv)

NN1: Wat was dat, transit

Verdachte: Nee

(…)

NN3man: (ntv) volgens mij Antwerpen

Verdachte: Nee, dat was Rotterdam

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij het desbetreffende gesprek op 11 juni 2020 heeft gevoerd, en dat dit gesprek, net als de hiervoor genoemde berichten, over de bewuste onderschepping op 14 februari 2020 in Costa Rica gaan.

Gelet op het voorgaande overweegt de rechtbank als volgt.

Uit het gesprek van 27 januari 2020 kan worden opgemaakt dat verdachte in het verleden een heel pakket aanbood, maar “nu alleen nog maar [doet] cancelen en tp order sturen”. Zijn modus operandi is als volgt; hij bekijkt in de havensystemen wat de scangeschiedenis van bedrijven is en kiest vervolgens bedrijven uit die niet door de scan gaan. In een container van die bedrijven kunnen dus drugs worden bijgeplaatst. Verdachte annuleert de oorspronkelijke transporteur, zodat de transporteur van de personen met wie verdachte contact heeft de container kan ophalen. Verdachte verzorgt daarvoor ook een transportorder. Verdachte rekent voor zijn diensten € 500.000,-.

Hoewel het dossier geen expliciete gesprekken in de tenlastegelegde periode bevat die rechtstreeks in verband kunnen worden gebracht met de organisatie van de invoer van de tenlastegelegde 5.000 kilo cocaïne, bevat het dossier wel het OVC gesprek van 11 juni 2021 en de SkyECC-gesprekken van 26 augustus 2020 en 19 september 2020. Deze gesprekken gaan – naar eigen zeggen van verdachte – over de in Costa Rica onderschepte lading cocaïne van 5.000 kilo. Verdachte bevestigt in die gesprekken meermalen en tegenover verschillende gesprekspartners dat die lading op één van zijn lijnen was en dat die lading bestemd was voor Rotterdam. Naar het oordeel van de rechtbank moeten deze uitlatingen worden bezien tegen de achtergrond van de modus operandi van verdachte zoals die onder meer blijkt uit het gesprek van 27 januari 2020. Bij die stand van zaken houdt de rechtbank het er voor dat de rol van verdachte bij de onderschepte lading dezelfde is geweest als bij deze modus operandi.

Verdachte heeft verklaard dat hij bezig was met het ontwikkelen van een zo realistisch mogelijke game over drugshandel. In dat kader begaf hij zich in criminele kringen en voerde hij gesprekken met mensen over, onder meer, de import van drugs. Hij had contacten in de haven van wie hij informatie doorkreeg die nodig was om drugs ongezien het land binnen te krijgen. Verdachte verkocht deze informatie door. Dat was echter informatie die onbruikbaar was. Hij verkocht echter nooit informatie waar drugshandelaren daadwerkelijk wat mee konden. Zijn uitspraken in voornoemde gesprekken moeten in dat licht worden gezien. Hij ontkent daadwerkelijk betrokken te zijn geweest bij het transport.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. De verklaring van verdachte dat hij zich in het kader van de ontwikkeling van een game in kringen begeeft met contacten die zich bezighouden met zware criminaliteit, om hen vervolgens voor te liegen, terwijl er veel geld mee gemoeid is en daarbij dus ook grote risico’s mogelijk bij komen kijken, is onnavolgbaar en volstrekt ongeloofwaardig en wordt daarom terzijde geschoven.

De door de verdediging geschetste theoretische mogelijkheid dat het de bedoeling kan zijn geweest om de partij drugs te droppen in de zee bij Antwerpen en dus dat deze niet voor Rotterdam zou zijn bestemd, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Het dossier biedt hier immers geen enkel aanknopingspunt voor. Integendeel, verdachte geeft zelf aan in het gesprek van 11 juni 2021 dat het ging om een partij van hem die een transit had naar Rotterdam. Dat de onderschepte cocaïne in plastic was verpakt maakt dit niet anders, aangezien dit een gebruikelijke wijze van verpakken is voor blokken cocaïne.

De rechtbank acht op grond van het voorgaande bewezen dat verdachte betrokken is geweest bij de poging tot invoer van 5.000 kilo cocaïne. De rol van verdachte kan worden geduid als die van een medepleger. De door verdachte verrichtte handelingen zijn van grote invloed op het wel of niet kunnen slagen van een transport van drugs. Verdachte is een belangrijke en onmiskenbare schakel in dat proces, wat ook blijkt uit de prijs die verdachte rekent voor zijn diensten, namelijk een half miljoen euro. De rol van verdachte gaat dus verder dan slechts het verschaffen van inlichtingen. Het primair ten laste gelegde medeplegen van de invoer kan daarom worden bewezen.